PARECER JURÍDICO EMENTA: REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO, ARTIGO 49 DA LEI N 8.666/93.

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1 PARECER JURÍDICO ASSUNTO: LICITAÇÃO DO TRANSPORTE ESCOLAR INTERESSADO: COMISSÃO DE LICITAÇÕES EMENTA: REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO, ARTIGO 49 DA LEI N 8.666/93. I RELATÓRIO: A Comissão de Licitações nos enviou um relatório com a descrição de uma série de irregularidades perpetradas por licitantes que participaram do ato de abertura da Licitação do Transporte Escolar - Processo Licitatório n 0064/2013 Modalidade Pregão Presencial n 0042/2013, situação que teriam gerado dúvidas acerca da viabilidade ou não do prosseguimento do certame. Síntese dos fatos relatados: 1. As empresas GILBERTO RAUBER E GILVANO RODRIGUES DE SOUZA, são de propriedade de dois irmãos, e a empresa Wild Beast Volley Ball Ltda. ME, é de propriedade de um cunhado de ambos, senhor VALDIR MARICAL. As três empresas supra, do mesmo grupo familiar, no mesmo desígnio de interesses, teriam cotado preço idêntico, ou seja, teriam combinado o preço nas linhas 11,13,19 23,24 e 27, no afã de afastar todos os demais licitantes da fase de lances verbais, vez que nessa modalidade de licitação, se classificam para a segunda fase somente os licitantes que apresentarem preço com percentual de até 10% superior ao menor preço apresentado.

2 2. A Microempresa JOSEMAR ZONATTO ME, a empresa de sua esposa SUZIMARA DE VILLA, fizeram o mesmo em relação às linhas 17, 28, 30 e 33, vez que além das empresas do casal, apresentaram envelopes de JOSÉ ALBERTO ZONATTO, irmão de JOSEMAR, os quais foram devolvidos pela Comissão por não ter apresentado os documentos exigidos para o credenciamento. A Microempresa JOSEMAR ZONATTO ME, cotou preço em 16 linhas, mesmo sendo do conhecimento de todos que possui um único veículo. 3. Durante a realização dos lances houve agressões verbais, ameaças e visível negociação entre licitantes, razão pela qual foram advertidos pela pregoeira acerca das ilegalidades que estavam praticando. 4. Os licitantes GILBERTO RAUBER ME e JOSEMAR ZONATTO apresentaram certidões com prazo de validade vencido e, valendo-se do prazo especial de dois dias conferido às Microempresas para regularização dos documentos, passaram a negociar com o segundo colocado, sendo que JOSEMAR ZONATTO, após o encerramento do ato de abertura, chegou a mostrar para a Comissão o documento válido. Assim, ficou fazendo um jogo, ou seja, se conseguisse obter vantagem na negociação não apresentaria o documento e ficaria inabilitado, do contrário, apresentaria o documento. Também assinou o relatório o senhor Rogério Caldato, Coordenador do Transporte Escolar, o qual declara que houve denúncia de acertos paralelos, o que motivou a desistência de algumas empresas mediante pagamento. II ANÁLISE De acordo com o Relatório da Comissão de Licitações, nos dois primeiros casos houve combinação de preços e visível armação para fraudar a licitação, feita por licitantes da mesma família que constituíram três empresas diferentes e apresentaram propostas de preço idênticas, com o propósito de afastar os demais licitantes da fase de lances verbais.

3 Em ambos os casos, o conluio foi urdido por pessoas que, a principio, conhecem a lei que regula a licitação pela modalidade Pregão Presencial, na qual são classificadas para a fase de lances somente as propostas com preço até 10% superior ao menor preço apresentado. A manobra é visivelmente ilegal e contrária ao interesse público, vez que os licitantes se comportaram de modo inidôneo, devendo sofrer as sanções previstas na legislação em vigor, em especial, no artigo 7 da Lei , que assim preceitua: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso). Do mesmo modo, os fatos descritos nos itens 3 e 4 - negociação entre licitantes no decorrer do pregão caracterizam crime de fraude à licitação, sancionado pelo artigo 90 da Lei Federal n 8.666/93, adiante transcrito:

4 Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. A nosso ver, por se tratar de situações da maior gravidade, devem ser aprofundadas a fim de se responsabilizar os infratores tanto do ponto de vista administrativo, quanto do ponto de vista penal. Segundo a Comissão de Licitações, a reunião se deu no auditório da Prefeitura Municipal, cujo espaço foi totalmente tomado por licitantes, sócios das empresas e motoristas, onde o ambiente foi tumultuado, com diversas conversas paralelas (negociações), em que foi necessária a intervenção da pregoeira para retomar a normalidades dos trabalhos, razão pela qual não há como identificar, de pronto, todas as pessoas envolvidas. Com efeito, para apuração dos crimes perpetrados sugiro que se encaminhe cópia do relatório da Comissão de licitações, do presente parecer e demais documentos que forem necessários, ao Ministério Público e à Delegacia de Policia Civil. Do ponto de vista administrativo, além dos fatos relatados, há que se considerar que os licitantes envolvidos nas práticas ilegais e imorais já reportadas, cotaram preços na maioria das linhas, fazendo com que outras empresas desistissem do certame, fato que induvidosamente alterou o resultado final e viciou todo o processo, razão pela qual, opinamos pela anulação/revogação total e de ofício. Quanto à possibilidade e a legalidade de anular/revogar o certame, observo que o Estatuto das Licitações Lei Federal n 8.666/93, traz previsão expressa a respeito do assunto em seu artigo 49, com o seguinte teor:

5 Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. A propósito desse dispositivo, a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior, in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, acentua que a Anulação e a revogação hão de ser motivadas expressamente, sendo que a anulação não gera direito à indenização em favor dos licitantes, salvo se a ilegalidade que lhe deu causa for imputável à própria Administração (art. 59). Da revogação tampouco deflui direito à indenização, se determinada antes da homologação; depois desta, somente haverá direito à reparação se comprovado o dano. No caso em apreço, não houve ilegalidade alguma que possa ser imputada à Administração, com o que, a condicionante para revogação do certame é a motivação constante do relatório da comissão de licitações, ou seja, a prática de conluio entre participantes do certame que afastaram outros interessados, em visível ofensa ao interesse público, a conduta inidônea e o crime de fraude à licitação perpetrada por diversos licitantes. O interesse público está presente pelo simples fato de que a Administração não pode e não deve chancelar a conduta inidônea, muito menos a fraude e os crimes antes mencionados.

6 A revogação de licitação já foi objeto de posicionamento de nossos tribunais pátrios em muitas decisões, citando-se aqui como exemplo o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. REVOGAÇÃO DO PREGÃO PRESENCIAL Nº 01/2012 DA COHAPAR. ATO DISCRICIONÁRIO, ANTE A CONVENIÊNCIA E A OPORTUNIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. "A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado." (STJ, RMS /PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJE de )(grifo nosso). No presente caso, a licitação não foi homologada, aliás, sequer seu objeto foi adjudicado, razão pela qual, entendemos que a Administração Municipal deve anulá-la/revogá-la, e lançar imediatamente novo certame licitatório. Pela singularidade da situação e forte na jurisprudência antes transcrita, opinamos, também, pela desnecessidade do contraditório aos licitantes que participaram do certame, envolvidos ou não nas fraudes. Por outro lado, observo que antes da aplicação da penalidade administrativa de que trata o art. 7 da Lei , o Município deverá ser oportunizar o direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa, no prazo previsto no art. 87, 3, do estatuto das licitações Lei Federal 8.666/93.

7 Em relação ao novo processo licitatório a ser lançado, sugiro que seja adotada a modalidade Tomada de Preços. Na modalidade tomada de preços, empresas que não possuem capacidade técnica para execução do objeto licitado e/ou não possuam a documentação em dia, são eliminados já na primeira fase do processo, evitando, assim, que aventureiros que sequer possuem veículos participem, com fins escusos e somente para tumultuar, como ocorreu na presente licitação. III FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA: A anulação do Processo Licitatório n 0064/2013 Modalidade Pregão Presencial n 0042/2013, fundamenta-se no disposto do artigo 49, da Lei Federal n 8.666/93, e nos entendimentos doutrinário e jurisprudencial transcritos no presente parecer. IV CONCLUSÃO: Diante de te todo o exposto, opinamos pela revogação de todo o Processo Licitatório n 0064/2013 Modalidade Pregão Presencial n 0042/2013, com o conseqüentemente lançamento de novo edital. É O PARECER. Xanxerê/SC, 30 de abril de Anacleto Listoni OAB/SC