ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL NO TRABALHO

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1 ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL NO TRABALHO

2 1ª edição 2009, Saraiva 2ª edição 2010, Saraiva 3ª edição 2015, LTr Editora

3 SÔNIA MASCARO NASCIMENTO Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo. Vice-Presidente do Instituto Latino-Americano de Derecho Laboral. Membro do Instituto Ítalo-brasileiro de Direito do Trabalho. Advogada de Consultora Trabalhista. Diretora Acadêmica do Núcleo Mascaro educação em direito. Ex-conselheira da OAB/SP. Ex-presidente da Comissão Trabalhista da OAB/SP. Ex-conselheira da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP. Professora Universitária. ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL NO TRABALHO 3ª Edição

4 EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Junho, 2015 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: GRAPHIEN DIAGRAMAÇÃO E ARTE Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: GRAPHIUM GRÁFICA E EDITORA versão impressa LTr ISBN versão digital LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Nascimento, Sônia Mascaro Assédio moral e dano moral no trabalho / Sônia Mascaro Nascimento. 3. ed. São Paulo : LTr, Bibliografia. 1. Ambiente de trabalho 2. Assédio moral 3. Dano moral 4. Direito do trabalho 5. Medicina do trabalho I. Título CDU-34: Índice para catálogo sistemático: 1. Ambiente de trabalho : Assédio moral : Direito do trabalho 34: Assédio moral : Ambiente de trabalho : Direito do trabalho 34:

5 AGRADECIMENTO Minhas homenagens ao meu pai Amauri Mascaro Nascimento, fonte inspiradora de todos os meus trabalhos jurídicos, acadêmicos e profissionais. A ele devo a minha vida, a minha história e tudo que sou. Agradeço a Deus por ter sido agraciada como sua filha e peço que o guarde sempre ao seu lado. Obrigada, meu pai querido. Saudades. Meus agradecimentos ao meu marido Henrique Macedo Hinz, pelo apoio imensurável e pela confiança inesgotável, e que no momento mais difícil da minha vida esteve ao meu lado.

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7 SUMÁRIO PREFÁCIO I DO DANO MORAL Conceito doutrinário Conceito legal Dano moral no direito brasileiro Constituição Federal de Código Civil de Dano moral no direito internacional Dano moral no direito estrangeiro Direito Italiano Direito Francês Direito Espanhol Direito Alemão Direito Português Conceito jurisprudencial Dano moral individual e dano moral coletivo Noção de coletivo II DO ASSÉDIO MORAL O conceito doutrinário Direito brasileiro Direito estrangeiro e internacional Conceito legal Legislação brasileira Setor público municipal Setor público estadual Setor público federal Setor privado

8 2.2. Legislação estrangeira França Portugal Espanha Chile Colômbia Suécia Grã-Bretanha Bélgica Noruega Legislação internacional Organização Internacional do Trabalho (OIT) União Europeia Conceito jurisprudencial do assédio moral Jurisprudência nacional Jurisprudência estrangeira Itália Alemanha Elementos caracterizadores do assédio moral de acordo com conceito legal brasileiro e conceito doutrinário III DO ASSÉDIO MORAL INSTITUCIONAL IV DO ASSÉDIO SEXUAL Do Assédio Sexual Conceito Legislação Legislação internacional e estrangeira Legislação nacional Aspectos penais Aspectos trabalhistas Elementos caracterizadores e conceito de assédio sexual de acordo com a jurisprudência trabalhista brasileira Natureza sexual da conduta Conduta, praticada por superior hierárquico ou por colegas de trabalho, deve ser repelida Síntese conceitual pela jurisprudência Prova do assédio sexual

9 V DO DANO EXISTENCIAL Dano existencial nas relações de trabalho Da prova do dano existencial VI DEMAIS FORMAS DE DANO MORAL Lesão à imagem Lesão à honra Lesão à intimidade Monitoramento eletrônico Revista de empregados Consulta a antecedentes criminais e creditícios Assédio processual Perda de uma chance VII DAS MEDIDAS REPRESSORAS CONTRA O ASSÉDIO MORAL 145 VIII DA PROVA IX DAS RESPONSABILIDADES Responsabilidade penal pela prática de assédio moral Responsabilidade trabalhista (art. 4º da Lei n /95) Responsabilidade civil da empresa por ato do empregado ou preposto No dano moral No acidente de trabalho Excludentes de responsabilidade Dos critérios de valoração para arbitramento da indenização Doutrina e jurisprudência Da prescrição para ação de dano moral decorrente do assédio moral X DAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA O ASSÉDIO MORAL Introdução Da atuação empresarial Código de Ética e Conduta Quadro sinótico a respeito das medidas de prevenção CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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11 PREFÁCIO Neste livro estuda-se o dano moral em seus diferentes aspectos, em conjunto com o assédio sexual e outras formas lesivas à dignidade do trabalhador, reunidas, pela autora, como figuras que integram um universo maior, denominado atos de constrangimento ao empregado, o que revela oportuno esforço no sentido de edificar uma teoria. Com efeito, a tendência do moderno estudo da proteção ao empregado tende, na atualidade, para um deslocamento no sentido de abranger não apenas a sua vida, saúde e integridade física, mas também os bens morais e a dignidade como um valor maior. O Direito do Trabalho procura preservar a dignidade de quem trabalha, uma noção complexa que tem dois significados principais: o sociopolítico e o moral. A palavra vem do nome latino dignitas, que significa o mérito, a qualidade, o prestígio do guerreiro vitorioso. Karl Larenz vê na dignidade a prerrogativa de todo ser humano de ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência e de fruir de um âmbito existencial próprio. A dignidade da pessoa humana aparece em textos jurídicos importantes a partir de A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) proclama que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e em direitos (art. 1º). A Conferência Mundial de Direitos Humanos, de Viena, realizada em junho de 1993, concluiu que todos os direitos humanos têm sua origem na dignidade e no valor da pessoa humana. A Constituição Federal do Brasil (art. 1º, III) tem como princípio a dignidade da pessoa humana como fundamento da República. O dano moral é, para mim, o efeito de três principais causas ou motivos que levam à lesão da dignidade da pessoa: a agressão moral, o assédio moral e o assédio sexual. Há diversos estudos jurídicos no Brasil sobre o tema, dentre outros, os de Valdir Florindo, Dano Moral e o Direito do Trabalho (2002); Pinho Pedreira, A Reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho (Rev. LTr, v. 55, p ); Rodolfo Pamplona Filho, O Dano Moral na Relação de Emprego (1999); Gislene Sanches, Dano Moral e suas Implicações no Direito do Trabalho (1997); Paulo Eduardo Oliveira, O dano pessoal no Direito do Trabalho (2002); e Enoque Ribeiro dos Santos, Dano Moral na dispensa do empregado (2002). A agressão moral, na forma como a entendo, é o ato único por si suficiente para causar o dano. O assédio moral é uma série de atos cuja tipificação não é definida 11

12 pela lei. O dano moral é o efeito das duas causas citadas ou de outras que lesem a dignidade do trabalhador, aspectos que foram, engenhosamente, apreciados neste livro, que tem todas as condições para se efetivar como uma das obras de consulta obrigatória a respeito do tema. Permitam-me dizer duas palavras sobre a autora. Sônia Mascaro é minha filha, e a ideia de prefaciar a sua obra foi da editora. Como pai, não poderia ter uma alegria maior do que esta. É sempre uma emoção, para um pai, ver o sucesso de um filho. Como jurista, confio nos esforços de Sônia, que é doutora em Direito pela USP, conselheira da OAB, autora de outros livros e artigos técnicos sobre o tema do qual se tornou uma especialista. Atesto a sua dedicação ao convívio com o Direito e espero que prossiga em sua vitoriosa trajetória. Amauri Mascaro Nascimento 12

13 Do Dano Moral 1. Conceito doutrinário Etimologicamente, dano provém do latim damnum, termo de conotação genérica, utilizado para denotar qualquer prejuízo a uma pessoa. Esta conotação etimológica do termo pode ser estendida para o plano do Direito. Dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que uma pessoa sofre, devido a um certo evento, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral. Ao estudar os tipos de dano, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram, em um primeiro plano, uma tradicional divisão dicotômica para classificar tais prejuízos, quais sejam, dano patrimonial e dano moral. O primeiro trata-se do dano que ofende o bem suscetível de apreciação econômica imediata (danos emergentes) ou aquilo que deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso (lucros cessantes). O segundo, de mais difícil conceituação, encontra diferentes concepções a seu respeito. Num primeiro momento, o dano moral restringia-se à dor, à angústia, ao sofrimento. Esta corrente doutrinária é denominada de concepção tradicional de dano moral. Essa concepção alude apenas à presença de dor, sofrimento, frustração, tristeza, humilhação, etc., sobretudo em razão da fonte inspiradora desta corrente o 13

14 professor francês René Savatier afirmar que [...] dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária (1). No entanto, observou-se que tal corrente apresentava inconsistências, visto que o único ponto comum entre as diversas situações que abarcava fundava-se no fato de os danos não serem pecuniários. Em contraponto a essa concepção, uma segunda corrente doutrinária apresentou uma concepção crítica, fundada na ideia que a distinção entre danos patrimoniais e danos morais não decorreria da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas sim da repercussão da lesão sobre a vítima. Apesar de significar grande avanço no estudo dos danos extrapatrimoniais, a concepção crítica não trouxe pressupostos e requisitos para a caracterização de tais danos, deixando sua identificação à margem da discricionariedade. Superando tais concepções e ampliando seu espectro, em consonância com a tendência de constitucionalização do Direito Civil, procurou-se vincular os danos morais à violação da cláusula geral de tutela da pessoa humana e dos seus direitos de personalidade. Neste sentido, a definição de Carlos Alberto Bittar (2), que entende por danos morais aquelas lesões ocorridas no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (a intimidade e a consideração pessoal) ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou o da consideração social). Essa corrente, consagrada atualmente, alça o princípio da dignidade humana a um valor supremo que se encontra no topo da ordem jurídica, assumindo uma função instrumental integradora e hermenêutica, servindo de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurídico (3). Os danos morais derivam, portanto, de práticas atentatórias à personalidade humana que afetam o valor da pessoa intimamente e/ou perante a sociedade, sendo capazes de lesar a dignidade da vítima, ferindo um direito personalíssimo. Pode se dizer que todo o dano moral provém de uma conduta ou de um comportamento inclusive no ambiente de trabalho, que tem por consequência lesar a pessoa, causando-lhe prejuízo psíquico, social, afetivo etc., o que também vem sendo entendido pelo Supremo Tribunal Federal (STF, RE n RJ). Ressalta-se que os adeptos do conceito de dano moral em sentido estrito o diferenciam do dano extrapatrimonial, uma vez que este é gênero daquele. Por (1) SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile em droit français civil, administratif, professionnel, procedural: conséquences et aspects divers. t. II, Paris: Librairie Génêrale de Droit et de Jurisprudence, n. 525, (2) BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45. (3) MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar,

15 outro lado, os adeptos do conceito de dano moral em sentido amplo o equiparam ao conceito de dano extrapatrimonial no sentido de lesão aos direitos da personalidade. As medidas de lesão ao direito de personalidade são modalidades de dano moral, uma vez que violam a pessoa do trabalhador, ou seu íntimo e seu sentimento, inclusive. E o dano moral nada mais é do que a lesão a bem integrante da pessoa, é a lesão à dignidade do indivíduo. Não se pode, portanto, diferenciar os institutos de direito material com base em regras de direito processual, principalmente porque em algumas circunstâncias a prova do dano moral, como é o caso do dano existencial, não é presumida. Assim, em sentido amplo, o dano moral é entendido como um gênero que envolve diversas espécies de constrangimento no ambiente de trabalho, tais como: assédio moral, assédio moral institucional, assédio sexual, dano existencial, lesão à imagem, lesão à honra, lesão à intimidade, assédio processual, perda de uma chance, dano estético, lesão ao nome. Exemplifique-se essa relação de gênero espécies com o esquema abaixo: 15

16 Não se pode confundir o comportamento que causou o dano com a sua consequência. Uma única conduta pode ser capaz de gerar danos à imagem e à intimidade. Exemplifique-se com a revista íntima realizada publicamente. 2. Conceito legal 2.1. Dano moral no direito brasileiro O reconhecimento expresso e da obrigatoriedade da reparação do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro é relativamente recente e ocorreu somente a partir da Constituição Federal de Antes de 1988, era possível encontrar poucas leis esparsas que utilizavam o termo dano moral e impunham a necessidade de sua reparação. O antigo Código Penal Brasileiro, de 1890, por exemplo, assegurava, em seu art. 276, a prestação pecuniária satisfatória de dano moral nos casos de atentados contra a honra da mulher. Também, em 1912, com a Lei n /1912, que regulava a responsabilidade civil nas estradas de ferro, podia-se observar a irreparabilidade dos danos morais. No entanto o Código Civil de 1916, diferentemente dessas iniciativas advindas de leis esparsas, era essencialmente patrimonialista. Não havia previsões claras a respeito do dano moral e de sua consequente reparação. Ou seja, acabava-se ficando à mercê da análise hermenêutica do magistrado para aplicar a lei de forma correta. Em razão de a lei civil maior tratar o assunto de forma genérica, a reparação aos danos morais teve maior amparo em leis como o Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei de Imprensa, Código Eleitoral, entre outras. Foi, portanto, somente com a Constituição Federal de 1988 que sanou-se qualquer dúvida quanto à reparação dos danos morais Constituição Federal de 1988 A Constituição Federal de 1988, seguindo os passos das demais Constituições elaboradas após a eclosão questão social, colocou o homem no centro do ordenamento jurídico brasileiro, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos do Direito. O texto constitucional passou a tutelar os valores humanos individuais, sociais e transindividuais. Exemplo disso é o fato de, logo em seu primeiro artigo, o inciso III ter consagrado a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Ao fazê-lo, a Constituição buscou proteger os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos, como o direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade. Nesse sentido, dispôs expressamente que: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem 16

17 (art. 5º, inciso V); e que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação (art. 5º, inciso X). Nota-se, a partir da leitura desses dois dispositivos, que a atual Constituição Federal extirpou qualquer dúvida que pudesse permanecer a respeito da reparabilidade do dano moral Código Civil de 2002 O Código Civil de 2002, na esteira da Constituição Federal, também disciplinou a reparação do dano moral. Em seu art. 186, dispôs que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Observe-se que o novo diploma civil deixa clara a necessidade de reparação do dano, independente de este ser patrimonial ou exclusivamente moral. O art. 927 do Código Civil de 2002 prevê: aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Assim, haverá obrigação do autor de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Desse modo, fica claro que a vítima tem direito à indenização pelo dano que sofreu, entre eles o dano moral Dano moral no direito internacional Em sede do direito internacional, a reparação dos danos, dentre eles o dano moral, é assegurada na Declaração Universal de Direitos Humanos, de Esta Declaração dispõe sobre os direitos fundamentais do homem, dentre eles o direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei (art. VIII). Observe-se que deve ser garantida ao homem a reparação dos atos que violem seus direitos fundamentais e que lhe causem dano. A Organização Internacional do Trabalho, na Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, além de outras garantias, institui expressamente que devem ser eliminadas todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório e a discriminação em matéria de emprego e ocupação. Observe-se que ao pregar a não realização de trabalho forçado ou obrigatório e não discriminação, a OIT busca coibir condutas que causem danos aos direitos fundamentais do trabalhador, dentre eles, danos morais. 17