COMUNICADO AOS CLIENTES TRIBUTÁRIO IN 1.585/15 Tributação no Mercado Financeiro e de Capitais

Transcrição

1 COMUNICADO AOS CLIENTES TRIBUTÁRIO IN 1.585/15 Tributação no Mercado Financeiro e de Capitais A Instrução Normativa nº de ( IN 1.585/15 ) regulamentou a tributação no Mercado Financeiro e de Capitais, revogando a Instrução Normativa nº de ( IN 1.022/10 ). É salutar que a Receita Federal do Brasil ( RFB ) compile e esclareça o seu entendimento com relação à tributação em operações tão complexas e distintas, o que possibilita uma maior segurança para o investidor. A edição de uma nova Instrução Normativa se deve, principalmente, aos novos produtos e regimes tributários previstos especialmente pela Lei nº de ( Lei /14 ), Lei nº de ( Lei /11 ) e Lei nº de ( Lei /14 ). Em alguns temas, a IN 1.585/15 observou o princípio da legalidade e não extrapolou as disposições legais. Contudo, em outros casos, a referida Instrução Normativa inovou na aplicação da Lei, o que pode gerar dúvidas e litígios. Nesse sentido, destacamos duas situações que sofreram uma alteração de posicionamento da RFB: (i) a isenção na distribuição direta de dividendos aos cotistas pagos por ações detidas por carteira de fundos de investimento e (ii) a isenção (ou alíquota zero) no caso de ganho de capital apurado na alienação de determinados ativos financeiros previstos no artigo 55 da IN 1.585/15. A primeira situação representa uma nova interpretação ilegal, enquanto que a segunda representa um avanço na interpretação do que está contido no conceito de rendimentos para fins de uma série de benefícios fiscais. A seguir iremos comentar alguns dos principais temas regulamentados pela IN 1.585/15.

2 Isenção de imposto de renda na distribuição direta de dividendos A RFB surpreendeu, negativamente, com uma abrupta mudança de interpretação com relação à isenção de dividendos de ações integrantes das carteiras de fundos de investimento distribuídos diretamente para cotistas. O artigo 22 da IN 1.022/10 tratava essa distribuição direta de dividendos como isenta de tributação do imposto de renda, na perspectiva de que o fundo de investimento poderia ser titular da ação, mas não se torna efetivo beneficiário dos rendimentos. A IN 1.585/15 mudou radicalmente o posicionamento da RFB. A nova Instrução Normativa considera que a distribuição direta de dividendos deve ser tratada como um resgate ou uma amortização de cotas e, por isso, estaria sujeita à incidência do imposto de renda, assim como no caso de pagamento de juros sobre capital próprio ( JCP ), reembolso de proventos decorrentes do empréstimo de valores mobiliários, ou outros rendimentos advindos de ativos financeiros que integrem sua carteira. De acordo com o artigo 21 da IN 1.585, o administrador de fundo e clube de investimento que destinar diretamente aos cotistas as quantias que lhes forem atribuídas a título de dividendos ou outros rendimentos advindos de ativos financeiros que integrem sua carteira, fica responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto sobre a renda: (i) como resgate de cotas, no caso de fundo aberto; ou (ii) como amortização de cotas, no caso de fundo fechado. Como uma Instrução Normativa não pode instituir ou revogar uma isenção (artigo 150, 6º da CF/88), a mudança de tratamento só pode ser considerada como uma nova interpretação da RFB sobre o tema, o que gera um grave problema com relação às futuras distribuições diretas de dividendos e insegurança jurídica com relação às distribuições que ocorreram no passado. Não concordamos com a nova posição adotada pela RFB, pois (i) o dividendo é isento de imposto de renda, de acordo com o artigo 10º da Lei nº de ( Lei 9.249/95 ); (ii) o fundo de investimento é um condomínio sem personalidade jurídica por meio do qual os cotistas detém uma comunhão de ativos representados por cotas; (iii) a Instrução CVM 391/03, que normatiza a constituição de FIP, prevê que o regulamento do fundo pode dispor

3 sobre a distribuição direta de dividendos e (iv) os dividendos distribuídos diretamente não deveriam ser considerados como integrantes da carteira do fundo de investimento, e, portanto, não seriam passíveis de resgate ou amortização. Nesse sentido, acreditamos que o artigo 21 da IN 1.585/15 é ilegal e deverá suscitar inúmeros debates e litígios. Isenção e alíquota zero no ganho de capital apurado na alienação de determinados ativos O artigo 55 da IN 1.585/15 elenca os ativos que possuem benefício de isenção ou alíquota zero na fonte e na declaração de ajuste anual para investidores pessoas físicas. Anteriormente, a IN 1.022/10 trazia como ativos sujeitos ao benefício: (i) contas de depósito de poupança detidas por pessoa física e também por condomínios de edifícios residenciais e comerciais, (ii) Letras Hipotecárias ( LH ), Certificados de Recebíveis Imobiliários ( CRI ) e Letras de Crédito Imobiliário ( LCI ), (iii) Certificados de Depósito Agropecuário ( CDA ), Warrant Agropecuário ( WA ), Certificado de Recebíveis do Agronegócio ( CDCA ) e Certificados de Recebíveis do Agronegócio ( CRA ) e (iii) Cédulas de Produto Rural ( CPR ). O artigo 55 da IN 1.585/15 passou a elencar, além dos ativos já anteriormente mencionados: (i) as debentures emitidas por Sociedade de Propósito Específico ( SPE ), CRI e FIDC incentivados previstos na Lei /11 e (ii) as Letras Imobiliárias Garantidas ( LIG ) previstas na Lei nº de ( Lei /15 ). Neste ponto, a IN 1.585/15 apenas regulamentou as isenções e alíquotas zero já previstas em Leis posteriores à IN 1.022/10. No entanto, novidade relevante trazida pela IN 1.585/15 diz respeito ao esclarecimento expresso no sentido de que o benefício de isenção ou alíquota zero seriam aplicáveis não somente aos rendimentos produzidos pelos referidos ativos, como também aos ganhos de capital auferidos na alienação. Havia dúvida quanto à extensão do benefício aos ganhos de capital auferidos na negociação destes ativos. As possíveis interpretações eram:

4 (i) (ii) (iii) quaisquer valores auferidos pelo investidor na alienação dos ativos seriam tributáveis, uma vez que o benefício seria aplicável somente aos rendimentos, entendido como os pagamentos realizados pelo próprio emissor do título, somente o valor que excedesse a curva do papel seriam tributáveis como ganho de capital, uma vez que os valores que estivessem dentro da curva do ativo deveriam ser considerados rendimentos acruados, ainda que pagos por pessoa diversa do emissor do papel; e qualquer valor recebido na alienação dos ativos seriam isentos, uma vez que o ganho de capital poderia também ser entendido como rendimentos. Com a edição da IN 1.585/15, restou expresso que a interpretação (iii) deve prevalecer, ou seja, todo ganho de capital auferido na alienação dos ativos seria isento ou teria alíquota zero. No passado, a IN 1.022/10 dispunha que a isenção ou alíquota zero não se aplicariam ao ganho de capital auferido na alienação ou cessão dos ativos. Logo, a alteração da IN 1.585/15 indica uma mudança de interpretação da RFB, que reconheceu, por meio de ato infralegal, que a legislação determina a isenção sobre o ganho de capital apurado na alienação destes ativos. Por esta razão, entendemos que o imposto de renda recolhido no passado sobre o ganho de capital auferido na alienação destes ativos poderia ser restituído ou compensado, respeitado o período de decadência. COE A IN 1.585/15 regulamentou os aspectos tributários relacionados aos investimentos em Certificados de Operações Estruturadas ( COE ), representativo de operações realizadas com base em instrumentos financeiros derivativos, criados pela Lei nº de ( Lei /10 ). Neste ponto, a IN 1.585/15 deixou claro que os rendimentos decorrentes de COE deverão ser tributados como instrumentos de renda fixa, de forma que os investidores locais estarão sujeitos ao Imposto de Renda retido na Fonte ( IRF ), conforme a tabela regressiva (22.5% a 15%), ao passo que os investidores estrangeiros não residentes em paraíso fiscal ( Investidor Não Paraíso ) estarão sujeitos ao IRF à alíquota de 15%.

5 A IN 1.585/15 determinou ainda que, na hipótese em que a liquidação do COE ocorrer por meio da entrega de ativos, inclusive por meio da entrega de ações, o custo de aquisição do COE poderá ser considerado como custo de aquisição dos referidos ativos. Assim, a incidência do imposto de renda sobre a valorização do ativo objeto do COE que ocorrer durante a operação poderá ser diferida para o momento de alienação ou cessão do respectivo ativo, sendo que o tributo será calculado sobre a diferença entre o valor de alienação deste ativo e o custo de aquisição do COE. Vale notar que fica mantida a incidência do IRF sobre eventuais juros produzidos, que serão considerados distribuídos e tributados na data de liquidação do COE. Por fim, as perdas incorridas por investidores pessoa física em COE não poderão ser compensadas contra ganhos de outras operações de renda variável, ao passo que as perdas incorridas por pessoas jurídicas serão dedutíveis do lucro real. Integralização de cotas de fundos de investimento com a entrega de ativos Os artigos 42 e seguintes da IN 1.585/15 regulamentaram as disposições da Lei /14 que tratam sobre a responsabilidade do administrador do fundo na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros. A IN 1.585/15 estipulou que em relação aos ativos financeiros entregues na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento sujeitos à retenção do IRF, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será da instituição ou entidade que fizer o pagamento ao beneficiário final, ainda que não seja a fonte pagadora inicial. Além disso, a IN 1.585/15 esclareceu que a responsabilidade do administrador pelo recolhimento do tributo se limita às integralizações realizadas por pessoas físicas. No caso das pessoas jurídicas, eventual ganho apurado na integralização de cotas por meio de entrega de ativos será: (i) computado no pagamento da estimativa e na apuração do lucro real ou (ii) computado no lucro presumido ou arbitrado. As regras descritas acima não estavam explícitas na Lei.

6 Disposições gerais sobre Fundo de Investimento Imobiliário ( FII ) O artigo 36 da IN 1.585/15 reproduziu o disposto no artigo 16-A da Lei 8.668, de ( Lei 8.668/93 ), estabelecendo que os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelas suas carteiras em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável se sujeitam à incidência do imposto sobre a renda na fonte segundo as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. O dispositivo anterior da IN 1.022/10 (artigo 28) era diverso do contido na Lei 8.668/93, uma vez que utilizava a expressão imposto sobre a renda, sem mencionar fonte. A Lei 8.668/93 contém imprecisões, que foram repetidas pela IN 1.585/15. Ao determinar, no caput do artigo 16-A, que os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelo FII em aplicações de renda fixa e de renda variável se sujeitam ao IRF, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, cometeu equívoco, uma vez que as normas aplicáveis às pessoas jurídicas não impõe o recolhimento de IRF sobre ganhos líquidos. Assim, duas interpretações seriam possíveis: (i) mencionar especificamente o IRF foi um mero equívoco da Lei, mas o espírito seria tributar tanto os rendimentos com os ganhos líquidos auferidos pelos FII ou (ii) ao mencionar o IRF especificamente, a regra seria inaplicável aos ganhos líquidos, que não estão sujeitos ao IRF, de forma que ganhos líquidos auferidos por FII não seriam tributáveis. Esta confusão legislativa poderia ter sido resolvida pela IN 1.585/15, que poderia esclarecer se os ganhos líquidos auferidos por FII devem ser tributados ou não; no entanto, da maneira como está, entendemos que ainda podem existir dúvidas sobre o tema. Ainda, a IN 1.585/15 determinou que a data para: (i) a verificação da participação do cotista no FII, para fins da compensação de eventual imposto de renda devido pelo FII decorrente de aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável com o IRF devido na distribuição de rendimentos e ganhos de capital para cotistas não isentos e (ii) a verificação das condições para a isenção prevista no artigo 40 da IN 1.585/15, deve ser o último dia de cada semestre ou a data da declaração de distribuições de rendimentos pelo fundo, o que ocorrer primeiro.

7 Finalmente, as alienações de cotas de FII passam a constar expressamente como operações sujeitas à incidência do IRF à alíquota de 0,005% (dedo-duro), conforme o artigo 63 da IN 1.585/15. Alienação de Cotas de FII Investidores Não Paraíso O artigo 56 da IN 1.585/15 esclareceu que os ganhos auferidos na alienação de cotas de FII em bolsa ou assemelhadas deverão ser tratados como ganhos líquidos. Como sabido, os ganhos auferidos na alienação de ativos de renda variável em bolsa por Investidores Não Paraíso são isentos de imposto de renda. No entanto, existem discussões quanto à extensão do benefício da isenção dos Investidores Não Paraíso para cotas de FII. Há quem sustente que os ganhos na alienação de cotas de FII pelo Investidor 4373 Não Paraíso deveriam ser isentos, ao passo que há quem defenda que a isenção não seria aplicável, por entender que estes ativos devem ser considerados como instrumentos de renda fixa. Apesar de não ser uma definição expressa quanto ao assunto, o fato de os ganhos de cotas de FII estarem elencadas como componente dos ganhos líquidos pode ser uma indicação da RFB no sentido de que estes ativos são instrumentos de renda variável e, portanto, pode fortalecer os argumentos de que os ganhos na alienação de cotas de FII por Investidores 4373 Não Paraíso deveriam ser isentos do imposto de renda. Regulamentação de novos temas e produtos A IN 1.585/15 regulamentou novos temas e produtos que foram criados após a edição da antiga IN 1.022/10. A seguir listamos os produtos que foram integralmente regulamentados pela IN 1.585/15: (i) Integralização de cotas de fundos de investimento com ativos 1 ; (ii) FIA Mercado de Acesso; 1 Comentamos os aspectos pertinentes ao assunto acima.

8 (iii) (iv) (v) ETF Índice de Renda Fixa; COE 2 ; e Isenção para Ações de Pequenas e Médias Empresas. Adequação da regulamentação frente às recentes alterações legislativas Outros produtos já estavam disciplinados pela IN 1.022/10 e sofreram adequações, tendo vista as recentes alterações legislativas. A seguir descrevemos quais produtos foram melhor regulamentados pela IN 1.585/15: (i) (ii) (iii) (iv) ETF Índice de Ações. O artigo 25 da IN 1.585/15 descreve a responsabilidade do administrador do ETF Índice de Ações no recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas com a entrega de ativos. Empréstimos de Títulos e Valores Mobiliários. A legislação de empréstimos de títulos e valores mobiliários tem gerado muitas dúvidas sobre a adequada sistemática de tributação. A IN 1.585/15 não ajudou a esclarecer a exata aplicação de todas as regras aplicáveis à tributação de empréstimos de títulos e valores mobiliários. Houve, por exemplo, uma menção à impossibilidade de o emprestador deduzir o valor correspondente a 15% sobre o valor bruto de JCP distribuído pela companhia emissora das ações emprestadas, no caso de alienação das ações pela pessoa jurídica tomadora. Debêntures de Infraestrutura. Além de transcrever as disposições contidas na Lei /11, a IN 1.585/15 estabelece a responsabilidade da instituição financeira no auto recolhimento do imposto de renda exclusivo de fonte quando ela for titular do ativo. Fundo de Investimento com Carteira em Debêntures. Transcrição das disposições contidas na Lei /11. Outras disposições introduzidas pela IN 1.585/15 A IN 1.585/15 também inseriu outras alterações pontuais que merecem destaque, tais como: 2 Comentamos os aspectos pertinentes ao assunto acima.

9 (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) Regulamentação do investimento estrangeiro em uma série de ativos beneficiados com isenções e alíquotas zero que estão descritos nos artigos 92 a 98 da IN 1.585/15; Adequação da referência aos países com tributação favorecida nos termos do artigo 24 da Lei nº de ( Lei 9.430/96 ); Utilização do termo patrimônio líquido no lugar dos termos carteira ou recursos na referência aos percentuais de adequação de fundos de investimento; Exclusão do COE do cálculo de prazo médio da carteira de fundos de investimento; Previsão, em mais de uma oportunidade, de que o responsável tributário deve requisitar os recursos necessários para o recolhimento de imposto quando não existe a disponibilidade de caixa; Autorização para a aplicação do regime fiscal especial para fundos soberanos situados em paraísos fiscais, desde que determinados requisitos sejam preenchidos; e Criação de duas novas declarações (Anexo I e Anexo II da IN 1.585/15) para a informação de custo (i) no caso de transações com cotas de ETF Índice de Renda Fixa e (ii) integralização de cotas de fundos de investimento por meio da entrega de ativos. Adequação da declaração relacionada com as entidades imunes (Anexo III da IN 1.585/15). A intenção desse comunicado é apresentar um resumo dos principais temas abordados pela IN 1.585/15. Estamos à disposição para discutirmos a nova regulamentação em sua integralidade. Christiano Chagas christiano.chagas@soaresbumachar.com.br Tel: +55 (11) André Novaski andre.novaski@soaresbumachar.com.br Tel: +55 (11) Roberto Casarini roberto.casarini@soaresbumachar.com.br Tel: +55 (11) Luísa Brunner luisa.brunner@soaresbumachar.com.br Tel: +55 (11)