VOTO DE VISTA PROJETO DE LEI 867/2 011 ALTERAÇÃO DOCAPÍTULO V DO TÍTULO I E DO CAPÍTULO X DO TÍTULO III DO LIVRO V DO CÓDIGO CIVIL.

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1 VOTO DE VISTA PROJETO DE LEI 867/2 011 ALTERAÇÃO DOCAPÍTULO V DO TÍTULO I E DO CAPÍTULO X DO TÍTULO III DO LIVRO V DO CÓDIGO CIVIL. A ilustre Relatora designada por este Instituto para proferir Parecer acerca da matéria trazida ao crivo do Instituto dos Advogados Brasileiros assim concluiu o seu voto: O ambicioso Projeto de Lei nº 867/2011 foi elaborado com cuidado e dentro dos parâmetros constitucionais ( aspecto formal e material ). Prima por esclarecer questões que na lei vigente ainda se encontram controvertidas. Tem o condão de desestimular crimes animus nefandi de herdeiros, bem como quaisquer atos que ponham em risco a integridade física e/ou emocional do testador e seus parentes, incluído nesses atos o desamparo aos parentes. O irmão é inserido ao lado do cônjuge, companheiro, ascendentes e descendentes. Estimula o reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade do filho durante a menoridade civil. 1

2 Vai, portanto, ao encontro das normas jurídicas de proteção à família. Opino pela aprovação. Ousamos discordar, em parte, do profícuo trabalho apresentado pela i. colega Relatora, resumindo nossas razões nos seguintes termos: Em primeiro, consideramos que a expressão utilizada atualmente pelo legislador para a hipótese de exclusão da sucessão é mais adequada, expressa sucintamente os efeitos da sentença declaratória de indignidade, bem assim, o objetivo da norma. Tal razão é suficiente para entendermos que a referida expressão não deva ser modificada no artigo Por outro lado, entendemos que o Projeto pretende introduzir no artigo um conceito não utilizado na técnica de Direito Sucessório, ou seja, o conceito de sucessão direta ou indireta. O que seria uma sucessão indireta? Seria o direito de representação? Ou seria a sucessão por transmissão? Buscamos na melhor doutrina a elucidação da dúvida, sem qualquer resposta afirmativa e satisfatória, concluindo que, diante da dúvida, não vislumbramos vantagens na utilização desse novo conceito. 2

3 De outra parte, entendemos que o Projeto amplia sobremaneira as hipóteses de indignidade previstas no artigo seguinte. Uma breve leitura e análise da nova redação dos incisos I e II do artigo nos leva a concluir que a ampliação e exemplificação das condutas indignas apontadas no Projeto de lei retirariam a característica numerus clausulus do dispositivo. ( muitos atos ali mencionados poderão ser enquadrados na indignidade ). Consideramos que tal ampliação não é benéfica para a sociedade, importando em acirramento dos ânimos entre familiares, já tão sensíveis quando colocados diante de uma divisão de herança. Entretanto, a inclusão da primeira parte do inciso III, nas hipóteses de indignidade ABANDONO OU DESAMPARO SEM JUSTA CAUSA DO AUTOR DA HERANÇA merece acolhida, valendo ressaltar que tal hipótese já havia sido reconhecida como causa de exclusão por indignidade, num Acórdão em Apelação Cível nº 38279/2007 da 8ª Câmara Cível do Rio de Janeiro, Relatoria do Des. Orlando Secco, fundamentado no Acórdão do STJ (REsp RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em , trazido em anexo ). Ao contrário, entendemos desaconselhável a inserção da segunda parte do inciso III do art do Projeto de Lei, tendo em vista que: a um, a filiação hoje deve ser compreendida como relação de parentesco em linha reta e em primeiro grau, ligando uma pessoa 3

4 àquelas que geraram ou receberam como se as tivesse gerado, no dizer do jurista Sylvio Rodrigues, tendo perdido espaço o conceito de filiação biológica, diante da filiação sócio-afetiva; a dois, o ascendente que não tenha reconhecido o descendente não teria legitimidade para suceder, não podendo concordar, ainda, porque a proposta de exclusão da sucessão, na hipótese, restringe-se ao não reconhecimento do descendente apenas enquanto este, na menoridade. Entendemos que a proposição, por outro lado, já está inserta no conceito de abandono e desamparo. A proposição do Projeto de lei referente ao inciso IV do art não merece guarida; a ampliação do rol de hipóteses não tende a atender aos reclamos da sociedade, podendo servir de acirramento das relações familiares no momento da sucessão. Propomos que da redação do par. único do artigo seja retirada a expressão restrição à liberdade, dada à amplidão de interpretação. Da redação do artigo proposta pelo Projeto de Lei ousamos discordar, tendo em vista que a simples juntada aos autos do inventário de sentença judicial cível ou criminal que tenha excluído da sucessão o indigno estaria ceifando o direito de defesa 4

5 deste, que não poderá ingressar nos autos do inventário. Na hipótese, entendemos caber uma Medida Cautelar Incidental, na qual o indigno poderá defender-se, sem que se produza qualquer tumulto processual. O parágrafo primeiro da proposta traz à discussão, no entender da jurista Ana Luiza Nevares, questão que permanece em aberto, ao citar Carlos Maximiliano, que argumenta ter legitimidade para propor a ação aquele que irá ficar com a herança, caso seja reconhecida a indignidade, defendendo a divisibilidade da ação. Assim, sendo três filhos A B e C, cabendo a cada um 100, se B for indigno e, apenas A ajuizar a ação, A ficará com 150, B ( indigno ) com 50 e C com 100, uma vez que não quis ajuizar a ação. Tal conclusão decorre do entendimento que subjacente à indignidade está o interesse patrimonial o de ficar com a herança -, o que embasaria Carlos Maximiliano. O Projeto dá um sentido menos patrimonial à indignidade, tratando-a como algo que atinge toda a sociedade, o que parece atender aos anseios desta. Entretanto, nos defrontamos com um problema: se o MP ajuizar a ação, por exemplo, a ele não caberá a herança do indigno. Essa herança seria de quem? Dos demais herdeiros? E se eles não a quisessem? Poderiam renunciar, em parte? A jurista afirma angustiar-se com as questões práticas, 5

6 apesar de entender que o Projeto atende aos anseios atuais, apresentando um olhar menos patrimonialista para a indignidade. Quanto ao prazo da prescrição para ajuizar a demanda, optamos pelo prazo previsto pelo Código em vigor, por ser mais amplo, aceitando o acréscimo de: contados da abertura da sucessão ou de quando ciente da indignidade. O artigo proposto, apenas substitui o termo exclusão por impedimento, pelo que opinamos pela manutenção da norma, como em vigor. Do mesmo modo, o parágrafo único do artigo não deverá sofrer alteração. Consideramos que o artigo do C.C. merece ser aditado, sem que, entretanto, concordemos com a redação do Projeto, opinando pela seguinte redação: São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da decisão cível ou criminal definitiva que tenha reconhecido a prática indigna, subsistindo aos herdeiros, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. A redação do parágrafo único do dispositivo não justifica sua alteração, devendo manter-se a redação em vigor. 6

7 A redação proposta pelo Projeto para o artigo não justifica qualquer alteração da norma contida no C.C. CAPÍTULO X Da deserdação A proposta trazida pelo Projeto artigo , na prática, apenas tenta substituir o termo DESERDAÇÃO por PRIVAÇÃO DA LEGÍTIMA. Entendemos não existir justificação para a alteração proposta, considerando que Deserdação já constitui-se em vocábulo do conhecimento de todos. Referentemente ao artigo 1.962, coerentemente com as razões já expostas, opinamos pela manutenção da redação em vigor, entendendo não ser benéfica a ampliação de hipóteses para a deserdação e, assim, evitar-se impor às relações familiares novas possibilidades de desentendimentos. No entanto, a redação do Parágrafo Único do Projeto de Lei merece acolhida: A cláusula testamentária deve ser pura, não podendo subordinar-se a condição ou termo. 7

8 No que respeita ao disposto no artigo 1.963, entendemos deva manter-se a redação em vigor, recepcionados os parágrafos 1º e 2º do Projeto de lei. Do mesmo modo, consideramos que os artigos e deverão manter a redação em vigor. CONCLUSÃO O presente voto de VISTA é no sentido da aprovação parcial do Projeto de Lei 867/2011, com as modificações apresentadas e fundamentadas, como se lê adiante. Altera o Capítulo V do Título I e o Capítulo X do Título III, ambos do Livro V da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dar novo tratamento aos institutos da exclusão da herança, relativamente à indignidade sucessória e à deserdação. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Os arts a e a da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e respectivos Capítulos, passam a vigorar com a seguinte redação: CAPÍTULO V DOS IMPEDIDOS DE SUCEDER POR INDIGNIDADE Art Fica impedido de suceder, direta ou indiretamente, por indignidade, aquele que: I na condição de autor, co-autor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, Art São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa 8

9 qualquer ato que importe em ofensa à vida ou à dignidade sexual do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro ou parente, por consanguinidade ou afinidade, até o segundo grau; II na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à honra, à integridade física, à liberdade ou ao patrimônio do autor da herança; deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar. II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra. III sem justa causa, tenha abandonado ou desamparado o autor da herança, especialmente aquele que, tendo conhecimento da paternidade ou maternidade do filho, não a tenha reconhecido voluntariamente durante a menoridade civil; IV por violência ou qualquer meio fraudulento, inibir ou obstar o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade, furtar, roubar, destruir, ocultar, falsificar ou alterar o testamento ou codicilo do falecido, incorrendo na mesma pena aquele que, mesmo não tendo sido o autor direto ou indireto de qualquer desses atos, fizer uso consciente do documento viciado. Parágrafo único. Para efeito do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, incluem-se entre os atos suscetíveis de gerar declaração de indignidade quaisquer delitos dos quais tenham resultado a morte ou a restrição à liberdade do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. (NR) Art O impedimento, em qualquer desses casos, será declarado por sentença, salvo quando houver anterior pronunciamento judicial definitivo, cível ou criminal, que já tenha expressamente reconhecido a prática da conduta indigna, bastando, nesses casos, a sua juntada aos autos do inventário. 1º Poderá demandar judicialmente o impedimento todo aquele que possuir legítimo interesse, além do Ministério Público. 2º O direito de demandar o impedimento extingue-se em 2 (dois) anos, contados da abertura da sucessão ou de quando se descobrir a autoria do comportamento indigno. (NR) Art São pessoais os efeitos do impedimento, de modo que os descendentes do herdeiro impedido sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. III sem justa causa, tenha abandonado ou desamparado o autor da herança IV - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Parágrafo único. Para efeito do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, incluem-se entre os atos suscetíveis de gerar declaração de indignidade quaisquer delitos dos quais tenham resultado a morte do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. Art A indignidade, em qualquer desses casos, será declarada por decisão cível ou criminal definitiva, que tenha reconhecido a prática da conduta indigna, cabendo ao excluído da sucessão mediante procedimento incidental oferecer a sua defesa. 2º - O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos contados da abertura da sucessão ou da ciência do ato indigno. Art São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse, antes da abertura da sucessão. 9

10 Parágrafo único. O indigno não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. (NR) Art São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da citação válida na ação a que se refere o art ou da sua intimação para se manifestar sobre a decisão judicial definitiva, cível ou criminal, que tenha reconhecido a prática indigna, subsistindo aos herdeiros, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe a reparação dos danos causados. Parágrafo único. O indigno é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado pelas despesas com a sua conservação, assim como poderá cobrar os créditos que lhe assistam contra a herança. (NR) Art Aquele que incorreu em atos que determinem o impedimento por indignidade será admitido a suceder se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, codicilo ou escritura pública. Par. Único O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. Art São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da decisão cível ou criminal definitiva que tenha reconhecido a prática indigna, subsistindo aos herdeiros, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe Perdas e Danos. Par. Único O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas sem direito de ser indenizado das despesas com a conservação dele. Art Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder se o ofendido tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. (NR) CAPÍTULO X DA PRIVAÇÃO DA LEGÍTIMA Art Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, parcial ou totalmente, em todos os casos em que podem ser impedidos de suceder por indignidade. (NR) Art O herdeiro necessário pode, por testamento, com expressa declaração de causa, ser privado de sua quota legitimária, quando: I na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à honra, à integridade física, à liberdade ou ao patrimônio do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão do autor da herança; II tenha sido destituído do poder familiar em Par. Único Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. CAPÍTULO X DA DESERDAÇÃO Art Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão. Art Além das causas mencionadas no art , autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I ofensa física II injúria grave III relações ilícitas com madrasta ou padrasto IV desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. 10

11 relação ao testador; III tenha, culposamente, se omitido no cumprimento dos deveres e das obrigações impostas pelo direito de família em relação ao próprio testador ou a seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Parágrafo único. A cláusula testamentária deve ser pura, não podendo subordinar-se a condição ou termo. (NR) Art A privação da legítima, em qualquer dos casos, deverá ser declarada por sentença, salvo quando houver anterior pronunciamento judicial, civil ou criminal, que já tenha expressamente reconhecido a prática da conduta, bastando, nesses casos, a sua juntada aos autos do inventário. 1º Poderá demandar judicialmente a privação da legítima todo aquele que possuir legítimo interesse, além do Ministério Público. 2º O direito de demandar a privação da legítima extingue-se em 2 (dois) anos, contados da abertura da sucessão ou do testamento cerrado. (NR) Par. Único A cláusula testamentária deve ser pura, não podendo subordinar-se à condição ou termo. Art Além das causas enumeradas no art , autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I ofensa física II injúria grave III relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho, ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta IV desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Par. 1º - Poderá demandar judicialmente a privação da legítima todo aquele que possuir legítimo interesse, além do Ministério Público. Par. 2º - O direito de demandar a privação da legítima extingue-se em dois anos, contados da abertura da sucessão ou do testamento. Art Aquele que for privado da legítima é equiparado ao indigno para todos os efeitos legais. (NR) Art A privação da legítima deixa de operar com o perdão, tornando ineficaz qualquer disposição testamentária nesse sentido, seja expressamente, mediante declaração em testamento posterior, seja tacitamente, quando o autor da herança o contemplar. Art Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento. Art Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Par. Único O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação Senado Federal, em 4 de abril de Homenageando a i. Relatora designada, pelo profícuo trabalho apresentado, queremos consignar que o presente voto de VISTA é da Comissão Permanente de Direito de Família deste Instituto, 11

12 sendo signatários os membros da Comissão Leilah Borges da Costa e Gustavo Tepedino, que mereceram a colaboração da jurista e advogada ANA LUIZA NEVARES. Os três signatários são membros efetivos do IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família -. Rio de Janeiro, 14 de março de Instituto dos Advogados Brasileiros 12