TEORIA DA NORMA PENAL 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

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1 1 DIREITO PENAL PONTO 1: Aplicação da Lei Penal no Tempo PONTO 2: Conflitos de Leis Penais no Tempo PONTO 3: Lex Tertia PONTO 4: Lei Processual Penal PONTO 5: Tempo do Crime TEORIA DA NORMA PENAL 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO 1.1 Nascimento da Lei Penal Processo Constitucional de elaboração de leis compreende três fases sucessivas: a) Introdutória A iniciativa é comum ou concorrente. Cabe a qualquer comissão ou membro do legislativo. Os tribunais não possuem legitimidade para apresentar projeto de lei penal. Em tese, nada impede que a iniciativa popular crie projeto de lei penal. b) Constitutiva Fase de Deliberações: b.1) Deliberação Parlamentar: discussão e aprovação em cada uma das casas. b.2) Deliberação Executiva: com a sanção ou veto do Presidente da República. c) Complementar/Integratória de eficácia A promulgação confere executoriedade e autenticidade à lei penal. É com a publicação que ela ganha obrigatoriedade; presunção absoluta de que ela passa a ser do conhecimento de todas as pessoas. Através do Diário Oficial do Executivo da União. Em regra, a lei penal passa a viger na data da sua publicação. No caso de omissão na data da sua produção de efeitos aplica-se o art. 1º da LICC prazo de 45 dias; no exterior 3 meses após a publicação. Esse prazo, intervalo entre a publicação e a vigência, chama-se vacatio legis. Esse prazo pode ser ampliado e diminuído desde que haja cláusula expressa nesse sentido. 1.2 Revogação da Lei Penal Uma lei penal só pode ser revogada por outra lei penal. Art. 2º, 1º da LICC.

2 2 Costume não revoga a lei penal. A revogação pode ser: a) Total Ab-rogação b) Parcial Derrogação A auto-revogação ocorre nas leis: vigência. a) Leis Penais Temporárias já traz, de forma pré-fixada, o seu prazo de Há necessidade de outra lei penal para revogar essa lei? Não, é exceção a regra do art. 2º, 1º da LICC. b) Leis Penais Excepcionais vige durante uma situação de anormalidade. Ex: guerra, motim. Cessada a calamidade ou anormalidade, a lei penal se auto revoga. 2. CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO Regra: tempus regit actum. Aplica-se a lei penal vigente ao tempo do fato. Exceção: art. 5º, XL CF lei penal posterior mais benéfica retroage LEX MITIOR. Lex Mitior aplica o Princípio da EXTRA-ATIVIDADE que é gênero das espécies: a) RETROATIVIDADE aplicação da lei penal a fatos anteriores a sua vigência. b) ULTRA-ATIVIDADE a qualidade da lei penal de estender os seus efeitos para além da sua revogação. A lex mitior, por ser mais benéfica, é retroativa e ultra-ativa. ESPÉCIES DE LEX MITIOR: a) ABOLITIO CRIMINIS art. 2º, caput do CP. Lei penal posterior descriminaliza conduta que até então era típica.

3 Cessa a execução e os efeitos penais, mas não cessa os efeitos civis, art. 91, I do CP. Natureza Jurídica: é uma causa extintiva da punibilidade, art. 107, III do CP. Após o trânsito em julgado compete ao juiz da Vara de Execução Penal declararala. Fundamento legal: Súmula 611 do STF ; art. 66, I e II da LEP e art. 13 da LICPP. A Lei n /05 declarou a abolitio criminis em relação aos arts. 217 (sedução), 220 (rapto consensual) e 240 (adultério) do CP. 3 IMPORTANTE: INTERPRETAÇÃO LÓGICA PÁCIFICA DO ART. 219 DO CP Esse artigo tipificava o crime de rapto violento (crime contra liberdade individual). A Lei /05 acrescentou o inciso V ao art. 148, 1º do CP deslocando a figura típica prevista prevista no art. 219 para o seqüestro e cárcere privado qualificado para fins libidinosos (art. 148, 1º, V do CP). Conclusão: o condenado pelo art. 219 do CP tem que continuar cumprindo a pena, porque o tipo penal permanece no CP. No que tange a pena, será aplicada a do art. 219 porque a do art. 148 do CP é mais grave (prejudicial ao réu). b) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS Lei penal posterior que, sem alterar a natureza do fato criminoso, melhora a condição jurídica penal do réu. Art. 2º, único do CP. Ex: Lei n , art. 226, III do CP Revogou a majorante de ser casado no crime de estupro. LEX GRAVIOR: Princípio da não-extra-atividade, gênero das espécies: irretroatividade e não-ultraatividade. Lex gravior é gênero das espécies: a) Novatio legis incriminadora Lei penal posterior que criminaliza condutas até então atípicas. b) Novatio legis in pejus Não altera a natureza criminosa do fato, mas apenas piora a condição jurídica penal do réu. Ex: Lei veda a anistia aos crimes hediondos e equiparados.

4 4 3. LEX TERTIA OU COMBINAÇÃO DE LEIS É a combinação de leis, sempre para beneficiar o réu. Doutrina diverge quanto a possibilidade, os que entendem não ser possível aduzem que o magistrado estaria legislando no caso concreto. Os que se posicionam pela possibilidade entendem que, se o juiz pode mais, pode menos, ou seja, se pode aplicar toda a lei, pode também aplicar parte dela. Ex1: art. 155, 4º, IV do CP e art. 157, 2º, II do CP. A pena do furto qualificado é dobrada, enquanto a pena do roubo majorado é aumentada de 1/3. A 5ª Turma do TJ/RS entende que não é justo no crime patrimonial menos grave dobrar a pena e no menos grave aumentar apenas 1/3. Então, entendem que o art. 155, 4º, IV do CP deve ser majorado em 1/3 e não qualificado no dobro. O STJ reforma esse entendimento. Ex2: Tráfico de Drogas. Na Lei 6.368, art. 12, a pena mínima era de 3 anos. Na atual legislação, Lei n /06, art. 33, a pena mínima é de 5 anos. Ademais, o 4º do art. 33 da Lei traz uma minorante que deve ser aplicada, desde que presente alguns requisitos. O tráfico pratico em 2005, aplica-se a Lei 6.368, porque a pena é menor (3 anos) ultra-atividade. Ainda, há entendimento de que se aplica o mínimo de 3 anos da Lei e a minorante do art. 33, 4º da Lei n Decisões sobre combinação de Leis no Tráfico de Drogas: Posição do TJ/RS: Apelação Criminal n.º , 1ª Câmara Criminal contrário a combinação de leis. Posição do STJ: Na 6ª Turma - admissível a combinação de leis (Informativo 372 HC /SP); 5ª Turma não admite a combinação de leis (Informativo 375 HC /SP) Posição do STF: Informativo 525 entende que é possível a combinação de leis, por maioria de votos. Mas, há duas decisões posteriores a esse informativo entendendo, por maioria de votos, que não cabe a combinação de leis HC da 2ª Turma e HC da 1ª Turma. INFORMATIVO 525: A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa de diminuição trazida pela Lei / v. Informativo 523. Centrava-se a questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima. Inicialmente, salientou-se a necessidade de se perquirir se seria lícita a incidência isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei anterior, tendo por base as penas então cominadas. Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria

5 lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de ). HC 95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, (HC-95435) HC n : HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO 4º DO ART. 33 DA LEI Nº /06. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. PACIENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 12, caput, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/ Requer o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no 4º, do art. 33, da Lei nº / O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. No caso concreto, ainda que se entendesse pela aplicação da Lei nº /06, não se encontram presentes os requisitos do 4º do art. 33 do referido diploma legal, visto que, de acordo com as informações de fls. 34/36, a paciente ostenta maus antecedentes, por ter cumprido pena de 1 (um) ano por fraude bancária na África do Sul. 6. Diante do exposto, denego a ordem. 5 STF. Hoje, tendência é responder que não cabe Lex Tertia, conforme últimas decisões do 4. LEI PROCESSUAL PENAL PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE art. 2º do CPP a lei será aplicada desde logo, mesmo que prejudicial ao réu. NORMA HÍBRIDA OU MISTA possui tanto conteúdo penal como processual penal. Ex: art. 366 do CPP (réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado, suspende o processo e a prescrição). Ou a lei retroage por inteiro ou ela não retroage, ela não pode ser dividida. Preferência sempre para a parte penal da norma híbrida, ou seja, se ela for favorável ao réu, retroage; se for prejudicial, não retroage. Assim, art. 366 do CPP não retroage porque a parte material (suspensão da prescrição) não é mais benéfica ao réu.

6 6 NORMAS PENAIS EM BRANCO HETEROGÊNEAS E O DIREITO INTERTEMPORAL LEIS PENAIS TEMPORÁRIAS Vigem com prazo determinado. Art. 3º CP EXCEPCIONAIS Vigem durante um período anormal. Tanto as temporárias como as excepcionais são auto-revogáveis e ultra-ativas. Deve-se verificar se o complemento (ato administrativo) possui caráter de anormalidade ou de normalidade quanto à estabilidade. Se for anormal, instável, deve retroagir (art. 3º CP). Se for normal, não pode retroagir (art. 5º, XXXIX da CF). Ex1: Lei n , art. 6, inciso I (vender mercadoria por preço superior ao oficialmente tabelado). Complementação baixada pelo Ministério da Fazenda, ato administrativo distinto de quem cria a lei penal. Não retroage sempre que o ato administrativo for temporário ou excepcional. Deve-se observar a natureza do ato administrativo, se ela tem caráter normal, estável, retroagirá. Ex2: Portaria 344/98 da ANVISA e Resolução 104 da ANVISA. A resolução reclassificou o cloreto de etila (princípio ativo do lança-perfume). Posição doutrinária de que teria havido a abolitio criminis STJ entendeu que o decreto de reclassificação ou retirada de substância do rol de substância da portaria 344/98 só poder ser tomada pelo órgão colegiado, assim, como a resolução 104 foi proferida pelo então diretor da ANVISA, não se operou a abolitio criminis pelo vício formal de origem. Precedente: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CLORETO DE ETILA. RESOLUÇÃO RDC 104. ABOLITIO CRIMINIS. ATO MANIFESTAMENTE INVÁLIDO. Inocorrente a abolitio criminis em face da exclusão, pela Resolução RDC 104, de 06/12/2000 (DOU 07/12/2000), tomada pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA, ad referendum da Diretoria Colegiada, do cloreto de etila da Lista F2 Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 Lista de Insumos Químicos Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos. Resolução que foi republicada, desta feita com a decisão da Diretoria Colegiada da ANVISA incluindo o cloreto de etila na Lista B1 Lista de Substâncias Psicotrópicas. Prática de ato regulamentar manifestamente inválido pelo Diretor-Presidente da ANVISA, tendo em vista clara e juridicamente indiscutível a não caracterização da urgência a autorizar o Diretor- Presidente a baixar, isoladamente, uma resolução em nome da Diretoria Colegiada (Precedente). Ordem denegada. (HC 79916/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 01/10/2007 p. 327).

7 7 5. TEMPO DO CRIME Teorias: 1) Teoria da Atividade/da Ação ou Conduta tempo do crime é o momento da prática da ação ou omissão. 2) Teoria do Resultado Teoria do efeito ou evento tempo do crime é o momento da produção do resultado. 3) Teoria da Ubiqüidade/Unidade/Mista tempo do crime é tanto o momento da conduta quanto o da produção do resultado. O art. 4º do CP adota a Teoria da Atividade. CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE Nos crimes permanentes a consumação prolonga-se no tempo. Art. 148 do CP. Crime continuado são infrações penais da mesma espécie, praticados em condições semelhantes de tempo, lugar, modo de execução e outras, de tal modo que as subseqüentes sejam tomadas como continuação da primeira. Aplica-se, o art. 71 do CP Teoria da Ficção Jurídica. Nessas duas espécies, a Lex gravior vai incidi durante o cometimento do crime Súmula 711 do STF: Aplica-se a lei mais grave para toda a cadeia delitiva se sua vigência for anterior à cessação da continuidade ou permanência. CRIMES HABITUAIS exigem reiteração de comportamento do agente, denotando estilo ou modo de vida. Ex: curandeirismo. Aplica-se a lei mais grave.