Da aplicação da Lei Penal Militar

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2 PARTE GERAL CAPÍTULO 1 Da aplicação da Lei Penal Militar SUMÁRIO: 1 Da aplicação da Lei Penal Militar 1.1. Tempo do Crime 1.2 Local do crime 1.3 Territorialidade/Extraterritorialidade Território nacional por extensão. Leia a Lei: ͳͳ arts. 1º a 8º do CPM No título I do Código Penal Militar são encontrados os critérios da aplicação da lei penal militar, iniciando com o princípio da legalidade, insculpido no art. 1.º do diploma legal, mencionando que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, nos mesmos moldes do art. 5.º, XXXIX, da CF, (nullum crimen, nulla poena sine lege). O dispositivo estabelece o chamado princípio da legalidade, em conformidade com a Constituição Federal, que teve sua origem na época da Magna Charta Libertatum inglesa, datada de 1215, também previsto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de É uma garantia ao sujeito de que ele somente poderá ser acusado de crime que já esteja previsto por lei definindo abstratamente um fato proibido quando de sua prática (lei federal, seguindo os trâmites constitucionais de elaboração, votação e promulgação), e que a pena, porventura a ele imposta, também deve ter sido anteriormente prevista (dentro das constitucionalmente não vedadas, art. 5º, XLVI e XL- VII, da CF). Decorrência do princípio da legalidade são os princípios: a) da reserva legal: (lei federal de competência privativa da União art. 22, I, da CF) em que o crime e a pena devem estar estipulados em leis emanadas do poder legislativo, respeitando-se o devido processo legislativo (constitucionalmente disposto). Vale lembrar a impossibilidade de criação de crime e pena mediante medida provisória em face da vedação constitucional contida no art. 62, 1º, I, b, da CF; 15 DIREITO PENAL.indd 15 26/08/ :15:20

3 Fabiano Caetano Prestes / Ricardo Henrique Alves Giuliani / Mariana Lucena Nascimento b) da anterioridade: o crime e pena já devem estar previstos, (art. 5.º, XXXIX, da CF) com imposição da pena (espécie e quantidade) que também depende de prévia disposição legal, não permitindo ao Estado impor novas espécies de medidas penalizadoras a fatos ocorridos antes da sua criação; c) da irretroatividade: (salvo para beneficiar o réu, conforme art. 5.º XL, da CF) será analisado a seguir; d) da taxatividade: as leis que definem crimes devem ser precisas, delimitando a conduta proibida e vedando a analogia para prejudicar, somente a in bonam partem para beneficiar o sujeito. O art. 2.º do CPM trata da lei supressiva de incriminação e seus parágrafos da retroatividade de lei mais benigna e apuração da maior benignidade. Art. 2. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. O parágrafo 1.º traz a máxima em que a lei posterior que, de qualquer outro modo, favoreça o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível. O parágrafo 2. diz que, para se reconhecer qual a lei mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. A retroatividade da lei que não mais considera o fato criminoso, denominada abolitio criminis, extingue a punibilidade nos termos do art. 123 do CPM em consonância com o art. 2.º do CPM (ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixar de considerar crime) e do art. 5.º, XL, da Constituição Federal (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu), fazendo desaparecer o crime e seus reflexos penais, não afetando os reflexos civis (reparação do dano). O princípio da irretroatividade determina, em conjunto com o princípio da legalidade, a garantia da própria segurança jurídica, pois impede que o sujeito seja surpreendido por uma legislação posterior que considere crime a sua conduta, realizada em momento em que não era considerada delituosa. 16 DIREITO PENAL.indd 16 26/08/ :15:20

4 Da aplicação da Lei Penal Militar Em matéria penal, o princípio da irretroatividade não pode ser casuístico. Deve prever uma normatividade a ser efetivada a partir de sua publicação em consonância com o princípio tempus regit actum: a lei rege os atos praticados durante sua vigência. No entanto, há a retroatividade benéfica, como exceção ao princípio da irretroatividade da lei. O princípio de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, garante que qualquer alteração legal mais benéfica ao réu deve ser implementada, mesmo que já tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória. Neste caso, o juiz da execução será o competente para efetivar a aplicação da lei mais benéfica ao caso concreto. A verificação da Lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra -atividade). O princípio da retroatividade da Lex mitior, que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por consequência, ao livramento condicional, art. 5, XL, da Constituição Federal e único do art. 2º do Código Penal (Lei nº 7.209/84). Os princípios da ultra e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais beneficie o réu. Tratamento desigual a situações desiguais mais exalta do que contraria o princípio da isonomia. (HC , Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em , Segunda Turma, DJ de ). O Código Castrense estabelece que, quando duas leis (posterior e anterior) estiverem tratando do mesmo assunto, a aferição da maior benignidade entre elas deve dar-se pelo conjunto das normas e não em partes isoladas, resolvendo a questão pelo in dubeo pro reo. Posição do STF: EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N /2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXIS- TÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência predominante do Supremo 17 DIREITO PENAL.indd 17 26/08/ :15:20

5 Fabiano Caetano Prestes / Ricardo Henrique Alves Giuliani / Mariana Lucena Nascimento Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n / Habeas corpus denegado. HC /AM. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 25/03/2014. Órgão Julgador: Segunda Turma A solução para saber qual das leis em conflito é mais favorável reside na comparação entre elas no caso concreto, e não em abstrato, o que impossibilita a aplicação do trecho de uma e de outra, sob pena de o julgador criar uma nova lei, competência esta, originária do Poder Legislativo. Cabe ao juiz, no caso concreto e analisando o conjunto das normas, aplicar a que mais favoreça o indivíduo. Do embate entre a irretroatividade da lei mais severa e da retroatividade da lei mais benéfica, resultam dois princípios para resolver a questão: a) o da ultra-atividade: a lei posterior mais grave não pode ser aplicada, devendo ser aplicada a lei anterior que segue regendo um fato praticado durante a sua vigência, mesmo após a sua derrogação, e b) o princípio da retroatividade: quando a lei mais favorável prevalece sobre a mais rigorosa. Assim, se a lei posterior é mais benigna, ela retroage. Como consequência, haverá novatio legis in pejus lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito e não pode retroagir para prejudicar, e novatio legis in mellius a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito e retroage para alcançar os fatos pretéritos. Não são aplicados tais institutos às leis temporárias ou excepcionais. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. A lei excepcional é aquela feita para vigorar em determinadas épocas, em virtude situação de anormalidade, como catástrofes naturais ou guerra. As leis temporárias são as que trazem a data de vigência previamente fixada 18 DIREITO PENAL.indd 18 26/08/ :15:20

6 Da aplicação da Lei Penal Militar pelo legislador. Ambas são ultra-ativas, aplicadas a um fato cometido durante a sua vigência, mesmo após a sua revogação; e autorrevogáveis, pois já trazem data ou circunstância que encerra sua vigência. Importante: O regramento da aplicação da lei temporária é o mesmo no CP castrense e comum Tempo do Crime O Código Penal Militar disciplina, no art. 5.º, que se considerará praticado o crime tanto no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado. Para se saber qual é o tempo do crime, a doutrina menciona três teorias: 1) a teoria da atividade que afere o tempo do crime como aquele no qual a ação ou a omissão é cometida; 2) a teoria do resultado que diz ser o tempo do crime aquele da produção do resultado, e 3) a teoria da ubiquidade que afirma poder ser o tempo do crime o da ação ou o da omissão bem como pode ser o do resultado. O Direito Penal Militar adotou a teoria da atividade, considerando cometido o crime no momento da conduta (ação ou omissão). É a mesma teoria utilizada pelo Código Penal comum no seu art. 4.º. Na prática, serve para saber qual a lei aplicável ao fato na época do seu cometimento, importante para disciplinar a questão da imputabilidade dos agentes ou as regras de prescrição. Logo, aplica-se a lei que está em vigor à época do fato valendo-se da teoria da atividade para saber qual é esse momento (ação ou omissão). Diversa, entretanto, é a aplicação da lei no tempo para o crime continuado e para o crime permanente. Para o crime permanente, embora consumado, a consumação se protrai no tempo, e para o crime continuado, criado como ficção jurídica para beneficiar o agente que pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma ação ou omissão e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro. Aplica-se a lei quando da cessação da permanência ou da última conduta na prática delitiva do crime continuado, em ambos os casos, mesmo a lei sendo a mais severa. 19 DIREITO PENAL.indd 19 26/08/ :15:20

7 Fabiano Caetano Prestes / Ricardo Henrique Alves Giuliani / Mariana Lucena Nascimento Súmula do STF: Súmula 711 do STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou a crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Dessa forma, se no decorrer da consumação de crime permanente entrar em vigor lei mais grave, esta será aplicada ao caso. Importante: Para o tempo do crime é utilizada a teoria da atividade no direito penal militar e comum Local do crime Art. 6º do CPM. Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. O regramento do Código Penal Militar adota duas teorias distintas na definição do lugar do crime. Em relação à omissão, ele se vale da teoria da atividade; porque, nos casos dos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Já nos caso dos crimes comissivos (ação) adota a teoria da ubiquidade, pois se considera praticado o fato no local onde se desenvolveu a atividade criminosa, bem como onde se produziu ou deveria produzir- -se o resultado. Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel referem que há um aparente conflito do art. 6.º do CPM com o art. 88 do CPPM que trata da competência pelo lugar da infração, como regra; e, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução (MIGUEL, Cláudio Amin; CRUZ, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal Militar Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, fls. 8-9). Mencionam os autores que o art. 6.º é relacionado aos crimes à distância, nos quais a conduta ocorre em um país, e o resultado noutro. Não devem ser confundidos com os crimes plurilocais, em que a conduta e o resultado se desenvolvem no território nacional, apesar 20 DIREITO PENAL.indd 20 26/08/ :15:20

8 Da aplicação da Lei Penal Militar de ocorrerem em circunscrições diferentes, adotando a teoria do resultado. Neste momento, para ficar claro, pode-se pensar da seguinte forma: crimes comissivos: teoria da ubiquidade; crimes omissivos: teoria da atividade. Posição do STF: STM UF: CE Decisão: 16/12/2004. Proc: RSE(FO) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Data da Publicação: 09/03/2005. EMENTA: RECURSO CRIMINAL FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO ORIUNDO DA 1ª AUDITORIA DA 2ª CJM. CON- FLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA SUSCITADO PELO JUÍZO DA 10ª CJM. Art. 88 do CPPM, competência determinada pelo lugar da infração. Art. 6 do CPM. Lugar do crime. Teoria da ubiqüidade, considerando tanto o crime praticado no lugar onde se desenvolveu a atividade criminosa, como também onde se produziu ou deveria produzir o resultado. Diferença ante o art. 70 do CPP Competência pelo lugar em que se consumar a infração Teoria do resultado. Regra para dirimir aparente impasse: Prevenção. Qualquer ato do processo ou medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia, já é suficiente para prevenir a jurisdição. Negado provimento ao presente Recurso. Remessa dos autos à 1ª Auditoria da 2ª CJM para dar prosseguimento ao feito. Decisão unânime. Ministro Relator Carlos Alberto Marques Soares. PENAL COMUM Art. 6º CP Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Teoria da ubiquidade LUGAR DO CRIME PENAL MILITAR Art. 6º CPM Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Crimes comissivos: Crimes omissivos: teoria da ubiquidade teoria da atividade Territorialidade/Extraterritorialidade Encontra-se prevista no art. 7º a aplicação da lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira. 21 DIREITO PENAL.indd 21 26/08/ :15:20

9 Fabiano Caetano Prestes / Ricardo Henrique Alves Giuliani / Mariana Lucena Nascimento Para os efeitos da lei penal militar, consideram-se como extensão do território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada. Ressalvada a ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros. Cumpre ressaltar que, de acordo com a Lei Penal Militar, considera-se navio toda embarcação sob comando militar. Note-se que o Código Penal Castrense trata, em um mesmo artigo, da territorialidade e da extraterritorialidade. No tocante à territorialidade, entende CPM que o Direito Penal Militar se aplica em todo o território nacional, considerando como parte integrante deste o solo, o subsolo, o espaço aéreo e o mar territorial brasileiro. Considera-se território nacional por extensão, para efeito da lei penal militar, os navios e aeronaves brasileiros, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados, onde quer que se encontrem. Aplica-se também a lei penal militar brasileira ao crime praticado a bordo de aeronaves ou de navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime que atente contra as instituições militares. Jorge César de Assis menciona que o Código Penal Militar, quanto à aplicação da lei penal militar, adotou especialmente os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade na amplitude do direito militar. Segue afirmando o autor que, se algum militar brasileiro cometer crime previsto no CPM em qualquer parte do mundo, será julgado pela lei penal militar do Brasil. Se integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU crime cometido fora do território nacional serão, em regra, processados na Auditoria da Capital da União (art. 91 do CPPM), se integrantes das Polícias Militares que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU crime cometido fora do território nacional será processado na Vara da Auditoria da Justiça Militar do seu Estado, nos termos do art. 125, 4.º, da Constituição Federal, que ampliou o alcance do art. 91 do CPPM (ASSIS, Jorge César. Comentários ao Código Penal Militar. 5.ed. Editora Juruá).. 22 DIREITO PENAL.indd 22 26/08/ :15:20

10 Da aplicação da Lei Penal Militar Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extraterritorialidade é exceção, no Direito Penal Militar, ela é regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha praticado o crime militar, desde que esse crime tipifique uma das condutas delitivas descritas no art. 9.º do Código Penal Militar que será tratado a seguir. O direito penal militar adota a teoria da extraterritorialidade irrestrita, sendo suficiente, para a sua aplicação, que o delito praticado constitua crime militar nos termos da lei penal militar nacional, independentemente da nacionalidade da vítima ou do criminoso, do lugar onde tenha sido cometido o crime ou do fato de ter havido prévio processo em país estrangeiro. TÓPICO-SÍNTESE: APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR Considera-se praticado o crime tanto no momento da ação ou Tempo do crime da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma Local do Crime de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (teoria mista). Territorialidade/ Extraterritorialidade Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira (princípios da territorialidade e da extraterritorialidade irrestrita e incondicionada). 23 DIREITO PENAL.indd 23 26/08/ :15:20