Alienação fiduciária de imóveis em operações de factoring Legalidade Precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo

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Ian Oliveira Farinha
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1 Alienação fiduciária de imóveis em operações de factoring Legalidade Precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo Marcelo Augusto de Barros 1 marcelo@fortes.adv.br Janeiro 2010 I. TEMA ANALISADO Uma operação de factoring, uma negociação de direitos creditórios, ou uma confissão de dívida, por exemplo, podem ser garantidas por imóveis? Sim, por hipoteca, seria a resposta convencional. E a alienação fiduciária de imóveis, instituto que dispensa medidas judiciais como o ajuizamento de execução, desnecessário, prevê leilão extrajudicial, não se submete aos efeitos da recuperação judicial, e nem sequer necessita de escritura pública? Sim, também. II. FUNDAMENTOS LEGAIS Dispõe expressamente o 1º do artigo 22 da Lei 9.514/97, com redação dada pela Lei /2007: 1 o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:... 1 Integrante da Área de Contratos Rua dos Ingleses, 149 Bela Vista São Paulo SP Tel.: (11) contato@fortes.adv.br

2 A simples leitura da lei não deixa nenhuma dúvida de que o instituto da alienação fiduciária de bens imóveis não é privativo das entidades que operam no SFI (instituições financeiras, por exemplo). E não se trata de eventual equívoco do legislador. Na redação original, dizia o então parágrafo único do artigo 22, verbis: Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no SFI O texto foi alterado em 2004, pela Lei de 02 de agosto daquele ano, tendo sido subtraído o termo não sendo privativa das entidades que operam no SFI. Não havia vedação, porém também não mais existia a autorização expressa, fato que poderia levantar discussões jurídicas. Em 30 de dezembro do mesmo ano de 2004, no entanto, foi editada a Lei , que assim dispôs sobre a legitimidade para celebrar alienação fiduciária em garantia: Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário." Ou seja, em menos de 5 (cinco) meses a autorização legal expressa para qualquer pessoa, física ou jurídica, contratar a alienação fiduciária foi restaurada. Por fim, em 2007, por força da Lei nº , foi criado para o parágrafo primeiro com a redação atual. 2

3 Um grande jurista, dos maiores estudiosos da matéria, o ilustre Professor Melhim Namem Chalhub 2, resume bem a aplicação da alienação fiduciária bem como os legitimados a contratála: Presumivelmente, a aplicação da propriedade fiduciária de bens imóveis em garantia há de se fazer com mais freqüência no mercado de produção e de comercialização de imóveis com pagamento parcelado, dado que é aí que se verifica a concessão de crédito imobiliário em maior escala. Isso não obstante, a lei que regulamenta essa garantia não tem sentido restritivo, permitindo, ao contrário, que a propriedade fiduciária de bem imóvel seja constituída para garantia de quaisquer obrigações, pouco importando o fato de ter sido regulamentada no contexto de uma lei na qual prepondera a regulamentação de operações típicas dos mercados imobiliário, financeiro e de capitais. São nesse sentido as disposições do 1º do art. 22 da Lei nº 9.514/97, pelo qual a alienação fiduciária pode ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no sistema de financiamento imobiliário, e o art. 51 da Lei nº /2004, que permite a constituição de propriedade-fiduciária para garantia de quaisquer obrigações, em geral. Ou seja, vê-se que a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia não se trata de prática privativa das entidades integrantes do SFI, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade em operações de factoring, ou envolvendo direitos creditórios (FIDC), confissão de dívida, dentre outras. Para finalizar a questão da fundamentação legal, a lei /2004, em seu artigo 51, colocou um ponto final nesse tema, verbis: 2 Negócio Fiduciário, Alienação Fiduciária, Melhim Namem Chalhub, 4ª edição, 2009, editora Renovar, pág

4 Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel. Restringir, portanto, a aplicação da alienação fiduciária de bem imóvel apenas em casos em que a dívida objeto da garantia é contraída para aquisição do próprio bem, seria o equivalente a negar a existência da lei ou interpretá-la de forma equivocada, com todo o respeito. III. PRECEDENTE DO TJSP O Tribunal de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento da Apelação nº , já teve a oportunidade de apreciar a aplicação do instituto da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia de operação de factoring. Confirmou a legalidade. Abaixo, alguns trechos da decisão. Parte da ementa (resumo da decisão), bem explicativa: Excertos do voto condutor, igualmente ilustrativo: Impende afirmar, também, que a finalidade do instituto não é a aquisição da propriedade imóvel pelo credor em caso de 4

5 inadimplemento do devedor (algo que se assemelharia ao pacto comissório, vedado no art do Código Civil), mas sim a constituição de garantia (direito real de garantia) ao cumprimento de determinada obrigação, valendo observar que o instituto revela um dos meios mais eficazes e céleres (comparado à hipoteca, por exemplo) na eventual excussão do bem, pois, como dito, tudo ocorre sem necessária intervenção do Judiciário, além de haver transmissão da propriedade em favor do credor. Finalmente, cabe asseverar que o contrato em tela possui natureza de pacto acessório, necessariamente vinculado a uma obrigação principal, como sói ocorrer nos contratos de garantia em geral. Não obstante, embora instituída em lei que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, a alienação fiduciária em garantia pode ser pactuada acessoriamente a obrigações não vinculadas ao tema, como bem observa a doutrina¹, verbis: Isso não obstante, a lei que regulamenta essa garantia não tem sentido restritivo, permitindo, ao contrário, que a propriedade fiduciária de bem imóvel seja constituída para garantia de quaisquer obrigações, pouco importando o fato de ter sido regulamentada no contexto de uma lei na qual prepondera a regulamentação de operações típicas dos mercados imobiliário, financeiro e de capitais. (¹Melhim Namem Chalhub in "Negócio Fiduciário", 4ª edição. Renovar, pág 221) Teixeira Fortes Advogados Associados tem uma equipe experiente no setor de factoring. Se necessárias alguma informação adicional ou cópia das normas mencionadas, entre em contato com o autor. Direitos autorais reservados a Teixeira Fortes Advogados Associados

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