URGÊNCIA DIANTE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO (MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA)

Transcrição

1 URGÊNCIA DIANTE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO (MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA) Luiz Guilherme Marinoni Sumário: 1. Medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial e a recurso extraordinário: 1.1 Primeiras considerações; 1.2 Medida cautelar e recurso admitido; 1.3 Medida cautelar quando ainda não interposto recurso ou quando o recurso ainda não foi submetido ao juízo de admissibilidade no tribunal de origem; 1.4 Competência para o julgamento da cautelar enquanto não proferido juízo de admissibilidade no tribunal de origem; 1.5 Recurso extraordinário ou especial não admitidos, interposição de agravo de instrumento e medida cautelar para suspender os efeitos da decisão; 1.6 Competência para o julgamento da cautelar quando interposto recurso de agravo de instrumento - 2. Tutela antecipatória em face dos recursos especial e extraordinário: 2.1 Generalidades; 2.2 Instrumento processual para a postulação da tutela antecipatória; 2.3 Tutela antecipatória enquanto não interposto recurso; 2.4 Tutela antecipatória depois de protocolado o recurso no tribunal de origem - 3. Recurso especial e recurso extraordinário retidos e necessidade de suspensão dos efeitos da decisão recorrida ou de tutela antecipatória: 3.1 Os recursos especial e extraordinário retidos diante da ameaça de dano ao recorrente; 3.2 Admissão do processamento dos recursos e necessidade de medida cautelar; 3.3 Admissão do processamento dos recursos e necessidade de tutela antecipatória; 3.4 Indevida decisão de retenção, meio de sua impugnação e necessidade de medida cautelar ou de tutela antecipatória 1. Medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial e a recurso extraordinário 1.1 Primeiras considerações Como é sabido, a decisão objeto de recurso especial ou de recurso extraordinário pode ser executada na sua pendência. Em outros termos, tais recursos devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo, não tendo aptidão para suspender os efeitos da decisão recorrida. [1] 1

2 A execução que pode ser feita enquanto pendente o recurso é chamada de execução provisória, muito embora seja mais correto falar, nesses casos, em execução fundada em decisão provisória. Segundo o art. 475-I, 1.º, do CPC, é definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. O art. 475-O do CPC admite, nas hipóteses em que é possível a execução na pendência do recurso, o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, desde que seja prestada caução suficiente e idônea (art. 475-O, III). Esta caução, por seu turno, pode ser dispensada: a) nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, quando o exeqüente demonstrar situação de necessidade; ou ainda b) nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (art. 475-O, 2.º, I e II). É certo que a execução na pendência dos recursos especial e extraordinário tem como objetivo conferir maior tempestividade à tutela jurisdicional, mas também é inegável que ela pode trazer dano grave ao recorrente. Exatamente por esse motivo, pensa-se na viabilidade do uso da cautelar para suspender os efeitos da decisão objeto de recurso especial ou de recurso extraordinário. O fim da cautelar, nesses casos, é suspender os efeitos da decisão recorrida, impedindo que dano grave seja ocasionado ao recorrente na pendência do processamento do recurso. Como é óbvio, e partindo-se da premissa do provimento de tais recursos, não é possível que a parte (o recorrente) sofra dano enquanto espera a decisão que reconhecerá o seu direito. 1.2 Medida cautelar e recurso admitido Quando o tribunal faz juízo positivo acerca da admissibilidade do recurso, não há dúvida a respeito do cabimento da cautelar para suspender os efeitos da decisão que podem acarretar dano grave ao recorrente. Se o recurso extremo já foi admitido, restando apenas o julgamento do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, é lógico que a competência para julgar a cautelar que objetive suspender os efeitos da decisão objeto do recurso deve ser do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, conforme o caso. [2] 2

3 1.3 Medida cautelar quando ainda não interposto recurso ou quando o recurso ainda não foi submetido ao juízo de admissibilidade no tribunal de origem A sentença somente produz efeitos após o trânsito em julgado, ou depois de ter sido objeto de recurso de apelação recebido somente no efeito devolutivo. Nesse último caso, a sentença não produz efeitos até o momento em que o recurso de apelação tenha sido recebido apenas no efeito devolutivo. Entretanto, no caso de decisão objeto de recurso especial ou de recurso extraordinário, a decisão produz efeitos desde logo, não estando subordinada ao recebimento do recurso no efeito devolutivo. O fato de a decisão poder produzir efeitos imediatos, ainda que não escoado o prazo recursal, gera a possibilidade de a decisão poder provocar danos já nos primeiros momentos de sua existência. Ou melhor, a decisão pode causar dano grave enquanto o recurso especial ou o recurso extraordinário é preparado para interposição, ou mesmo durante o seu processamento no tribunal de origem. Como a decisão pode provocar dano mesmo que o recurso especial ou o recurso extraordinário não tenha sido ainda interposto, é lógico que aí é cabível cautelar, a qual evidentemente não terá a possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso. Na realidade, embora se fale, por facilidade de linguagem, em cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso, o correto é pensar em suspender os efeitos da decisão (objeto do recurso). Não se trata apenas de precisão conceitual, mas, sobretudo, da necessidade de evidenciar que é a decisão que pode trazer dano grave, pouco importando o fato de o recurso já ter sido interposto. Portanto, presentes o fumus boni iuris e a probabilidade de dano, cabe cautelar para suspender os efeitos da decisão, mesmo que ainda não tenha sido interposto recurso especial ou recurso extraordinário, e, com muito mais razão, nos casos em que o recurso foi interposto e é esperado o juízo de admissibilidade no tribunal de origem. Porém, na hipótese em que o recurso ainda não foi interposto, o autor da cautelar deverá anunciar sua interposição, até porque a tutela cautelar é vinculada a esse recurso, ou melhor, só tem razão de ser quando interposto o recurso. O Superior Tribunal de Justiça, percebendo que a cautelar não serve propriamente para dar efeito suspensivo ao recurso, mas sim para suspender os efeitos da decisão, já admitiu a cautelar quando ainda não interposto o especial: 3

4 Cautelar Recurso especial Possibilidade, em tese, de ser concedida a suspensão da execução de ato judicial, mesmo não interposto ainda o especial (...). [3] Em outro caso, o mesmo tribunal afirmou ser possível a cautelar, não obstante a circunstância de o recurso especial ainda não ter sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade: É possível a concessão de medida cautelar, para suspender execução de decisão judicial sem trânsito em julgado. Verificados o perigo de lesão irreversível e a aparência do bom direito, é irrelevante a circunstância de o recurso especial ainda não ter sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade. [4] 1.4 Competência para o julgamento da cautelar enquanto não proferido juízo de admissibilidade no tribunal de origem Alguém poderia supor que, enquanto não proferido juízo de admissibilidade no tribunal de origem, a competência para o julgamento da cautelar é desse tribunal, e não do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Isto sob o argumento de que o fumus boni iuris teria íntima relação com a decisão a respeito da admissibilidade do recurso especial ou do recurso extraordinário. Em outras palavras: não seria possível apreciar o fumus boni iuris da cautelar, que tem relação com a probabilidade de êxito do recurso, antes de o tribunal de origem analisar sua admissibilidade, sob pena de restar alterada a ordem das coisas. O raciocínio tem lógica em um primeiro instante, mas não sobrevive à constatação de que o que se deve proibir, na verdade, é a possibilidade do tribunal de origem adentrar na apreciação do mérito do recurso. Dando-se ao tribunal local competência para julgar a cautelar, confere-se a ele o poder de apreciar, ainda que com base em probabilidade, o mérito do recurso. Se ao tribunal de origem for dada competência para a cautelar, esse tribunal poderá inibir os efeitos da sua decisão em razão de um recurso que não lhe cabe julgar, mas apenas admitir ou não. Lembre-se, por outro lado, que o juízo de inadmissibilidade do recurso pode ser reelaborado pelo STJ ou pelo STF em razão de agravo de instrumento. Neste caso, aliás, mostra-se ainda mais relevante a possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso, já que a execução provisória que se faz na pendência do exame deste agravo de instrumento, na atual sistemática do Código de Processo Civil, dispensa até a caução para a prática de atos que importem o levantamento de dinheiro (ressalvadas hipóteses de haver dano grave, de difícil ou incerta reparação). [5] Se a necessidade de cautelar tivesse relação apenas com o juízo de admissibilidade no tribunal de origem, bastaria a decisão de inadmissibilidade 4

5 para lhe retirar a razão de ser. Acontece que a decisão de inadmissibilidade pode ser atacada através de agravo de instrumento, quando, obviamente, o agravante poderá estar frente a fundado receio de dano e, assim, ter necessidade de requerer ao STJ ou ao STF tutela capaz de suspender os efeitos da decisão recorrida. Como se vê, o ponto chave para a solução da questão está em que o direito de suspender os efeitos da decisão recorrida se liga ao julgamento do STJ ou do STF e não à decisão do tribunal de origem. [6] No caso em que o perigo de dano é reconhecido e esse é um dos requisitos da cautelar, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal ficam investidos da competência de imediatamente apreciar a probabilidade de êxito do recurso. Aliás, é sabido que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos recursos especial e extraordinário, podem fazer juízo de admissibilidade diverso daquele realizado pelo tribunal de origem. Não obstante, no caso em que o recurso extremo não foi ainda interposto, mas existe fundado temor de dano grave, parece adequado dar competência para a apreciação da cautelar ao tribunal no qual o recurso deve ser protocolado. É que o pedido formulado na cautelar como é óbvio, já que o recurso ainda não foi interposto não permitirá a apreciação das razões recursais, mas apenas dirá respeito à possibilidade de modificação da decisão e ao fundado receio de que esta possa trazer grave dano à parte que anuncia o recurso, o qual deve ter sua interposição controlada pelo próprio tribunal, uma vez que a eficácia de eventual cautelar evidentemente estará condicionada a essa interposição. 1.5 Recurso extraordinário ou especial não admitidos, interposição de agravo de instrumento e medida cautelar para suspender os efeitos da decisão Não é pelo fato de que o recurso extremo não foi admitido que a decisão não poderá causar dano ao recorrente. Se foi interposto agravo de instrumento contra a decisão de inadmissibilidade do recurso, é lógico que, durante o tempo para a definição da sorte dos recursos, poderá ser ocasionado dano grave. Na realidade, o pressuposto da probabilidade do dano não se modifica quando se passa a pensar no agravo em substituição ao recurso especial ou ao recurso extraordinário. O que merecerá maior atenção é a questão do fumus boni iuris, pois, se restou decidido não estarem presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, será possível concluir estar ausente o pressuposto da probabilidade de seu êxito. Recorde-se, mais uma vez, como já lembrado, que nesta hipótese o perigo de dano sobressai, na medida em que a lei autoriza a dispensa de caução quando da execução provisória de decisão objeto de recurso não admitido por decisão atacada mediante agravo de instrumento. [7] 5

6 Supor que a cautelar não é admissível no caso de juízo negativo de admissibilidade, e que assim a cautelar não pode ser usada quando interposto agravo de instrumento, é o mesmo que concluir que o juízo de inadmissibilidade não pode ser modificado em sede de cautelar, ou que o fumus boni iuris da cautelar não pode ser objeto de juízo diverso ao daquele feito quando se decidiu pela inadmissibilidade do recurso. Entretanto, assim como o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal podem, dando provimento ao agravo de instrumento, modificar a decisão de inadmissibilidade, eles podem entender estar presente o fumus boni iuris. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu expressamente a indiscutível possibilidade de decidir sobre o fumus boni iuris de forma diferente do juízo feito pelo tribunal de origem a respeito da admissibilidade do recurso. Entendeu-se ser possível conceder efeito suspensivo em face de agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de recurso especial. Eis o teor de despacho do Ministro-Presidente:... defiro em parte a liminar, ad referendum da turma julgadora, para impedir o afastamento do prefeito até apreciação nesta corte do agravo de instrumento interposto, mantidas as determinações de quebra de sigilo bancário e fiscal, bem como da indisponibilidade de bens do requerente. [8] O STF, em decisão de maio de 2007, dando nova interpretação às suas Súmulas 634 e 635, concedeu medida cautelar em caso em que a decisão do tribunal de origem, impugnada mediante agravo de instrumento, não havia admitido o recurso extraordinário. [9] Nesta ocasião, o Ministro Gilmar Mendes, honrando-nos ao considerar argumentos que lançamos no livro Curso de Processo Civil - Processo de Conhecimento [10], concluiu que em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do Supremo Tribunal Federal e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento. [11] De outra parte, cabe sublinhar que, se o recurso especial não foi admitido, obviamente não há como atribuir-lhe algum efeito. Ademais, não é tecnicamente correto conferir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão negativa (que não admitiu o recurso extremo). Isto por uma razão bastante simples: uma decisão negativa não produz efeitos. Como não é possível suspender o nada, não é viável atribuir efeito suspensivo a um recurso interposto contra decisão que não produz efeito algum. 6

7 No caso de agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extremo, o certo é pedir a suspensão dos efeitos da decisão objeto do recurso inadmitido. 1.6 Competência para o julgamento da cautelar quando interposto recurso de agravo de instrumento Quando já interposto agravo de instrumento, a competência para a apreciação da admissibilidade dos recursos já foi transferida ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, os quais podem, como visto, realizar juízo diverso daquele feito pelo tribunal de origem. De modo que não há dúvida de que têm eles competência para conhecer e processar a cautelar destinada a suspender os efeitos da decisão objeto do recurso inadmitido. 2. Tutela antecipatória em face dos recursos especial e extraordinário 2.1 Generalidades Analisou-se, no item antecedente, o problema da necessidade de suspensão dos efeitos da decisão na pendência dos recursos especial e extraordinário. Como salientado, o objetivo dessa suspensão é evitar que grave dano seja causado ao recorrente. Acontece que não é apenas a decisão que produz efeitos concretos que pode prejudicar o recorrente, mas também a ausência de decisão que possa produzir tais efeitos. Ou melhor, há situações em que o recorrente precisa imediatamente de determinada providência sob pena de sofrer dano grave. Nesses casos, o recorrente não pode esperar o tempo de processamento do recurso, e assim é necessário dar-lhe a possibilidade de obter tutela jurisdicional, ainda que diante do recurso. É aí que passa a importar a possibilidade de obtenção de tutela antecipatória diante dos recursos especial e extraordinário. 2.2 Instrumento processual para a postulação da tutela antecipatória O art. 527, III, do CPC, afirma expressamente que, recebido o agravo de instrumento no tribunal (trata-se do agravo interposto diretamente no tribunal), o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal.... 7

8 A alusão a essa norma tem por objetivo apenas evidenciar a possibilidade de tutela antecipatória diante da interposição de recurso. É claro que a tutela antecipatória pode ser postulada na mesma petição em que são apresentadas as razões recursais quando o recurso pode ser imediatamente apresentado ao órgão competente para a apreciação da tutela antecipatória. Mas, quando o recurso deve ser apresentado no tribunal de origem como acontece com os recursos especial e extraordinário e a competência para a apreciação da tutela antecipatória é de órgão superior no caso, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, é que surge o problema. Nessa hipótese, como é evidente, a postulação de tutela antecipatória não pode ser apresentada na petição de recurso, mas deve ser veiculada por meio de instrumento próprio. Embora a cautelar, no caso de suspensão de efeito de decisão recorrida, já esteja sendo utilizada de forma distorcida, não é prudente elastecer ainda mais o seu uso, permitindo-lhe abarcar o pedido de tutela antecipatória. O art. 67 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça define as classes das petições que a ele podem ser endereçadas. Embora não fale expressamente em tutela antecipatória, alude em seu inciso XIX a petição (Pet). Com efeito, como, aliás, sugeriu o Ex-Ministro Athos Gusmão Carneiro, [12] após protocolado o recurso especial no tribunal de origem, o pedido de tutela antecipatória no Superior de Tribunal de Justiça pode ser classificado, à falta de melhor enquadramento, como petição. Na verdade, petição de tutela antecipatória. 2.3 Tutela antecipatória enquanto não interposto recurso Como já foi dito, é inquestionável que uma decisão pode produzir danos logo após ter sido proferida, ou melhor, enquanto não foi ainda possível protocolar o recurso extremo. Nesse caso, porém, a competência para a apreciação da tutela antecipatória será do próprio tribunal local em que o recurso deverá ingressar. Isto porque a apreciação de tutela antecipatória não importará em consideração do recurso até pela razão de que isso é impossível, já que ele ainda não foi interposto, mas apenas em juízo a respeito da possibilidade de modificação da decisão e do dano que a não concessão da tutela poderá gerar. 2.4 Tutela antecipatória depois de protocolado o recurso no tribunal de origem 8

9 Após protocolado o recurso no tribunal de origem, a tutela antecipatória deve ser solicitada ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, ainda que não tenha sido realizado juízo de admissibilidade. Se foi feito juízo positivo de admissibilidade, é evidente que a tutela antecipatória poderá ser requerida ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, esteja o recurso em um destes tribunais ou mesmo diante do tribunal local. No caso de juízo de admissibilidade negativo e interposição de agravo de instrumento, a tutela antecipatória também poderá ser requerida ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que pode haver, nessa hipótese, necessidade de sua imediata concessão, além de a admissibilidade poder ser objeto de juízo diferente nesses tribunais. Frise-se que o fato de o Superior Tribunal de Justiça (por exemplo) não prever, especificamente, o instrumento do requerimento de tutela antecipatória, certamente não pode impedir a sua postulação. A tutela antecipatória é instrumento novo, e por essa razão muitas vezes não previsto de maneira específica nos Regimentos Internos dos Tribunais, ao contrário da velha medida cautelar. Isso não quer dizer, porém, que o pedido de tutela antecipatória não possa ser visto como petição, já que é inegável a possibilidade de seu requerimento diante dos termos do art. 5.º, XXXV e LXXVIII, da CF, que garante a todos tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. 3. Recurso especial e recurso extraordinário retidos e necessidade de suspensão dos efeitos da decisão recorrida ou de tutela antecipatória 3.1 Os recursos especial e extraordinário retidos diante da ameaça de dano ao recorrente O art. 542, 3.º, do CPC, afirma que os recursos extraordinário e especial devem ficar retidos quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução. Tais recursos devem ser interpostos contra acórdãos que configuram decisão interlocutória, e não contra qualquer acórdão que julga agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória, até porque acórdão que julga recurso de apelação pode ter substância de decisão interlocutória. 9

10 Além disso, em todos os casos em que acórdão determinar a prática de ato que possa causar dano grave, ou mesmo negar a concessão de providência capaz de impedir que dano de igual natureza seja gerado, o recurso, ainda que impugnando acórdão que contém decisão que não põe fim ao processo, evidentemente não poderá ficar retido. Melhor explicando: a regra do art. 542, 3.º, relativa à retenção dos recursos, não se aplica aos casos em que a decisão interlocutória puder causar dano grave. Nesse caso, o interesse recursal está ligado à possibilidade de se afastar o dano; a parte tem interesse em recurso que tenha a capacidade de afastar o dano, e não em recurso que, ficando retido, nada pode fazer contra o dano temido. 3.2 Admissão do processamento dos recursos e necessidade de medida cautelar Importa esclarecer que a admissão do processamento do recurso não significa, por óbvio, juízo de admissibilidade positivo, e assim possibilidade de subida do recurso ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal. Admitir o processamento é determinar a apresentação de resposta e viabilizar o imediato juízo de admissibilidade recursal, ou melhor, negar a obstaculização do processamento do recurso ou, o que é o mesmo, negar sua retenção. Ainda que o recurso não tenha tido seu processamento obstaculizado, pode existir necessidade de cautelar para evitar que a decisão recorrida provoque dano grave ao recorrente. Tenha sido feito, ou não, juízo de admissibilidade, a cautelar deverá ser proposta perante um dos tribunais superiores. Por outro lado, se o juízo de admissibilidade foi negativo por parte do tribunal local, nada impede a propositura de cautelar perante um dos tribunais superiores, caso tenha sido interposto agravo de instrumento. 3.3 Admissão do processamento dos recursos e necessidade de tutela antecipatória Caso o acórdão recorrido tenha negado providência fundamental para evitar dano grave ao recorrente, ela poderá ser buscada nos tribunais superiores, quando, evidentemente, houver a possibilidade de recurso a eles. 10

11 A situação é semelhante à exposta no item antecedente. O único problema que agora poderia ser suscitado diz respeito ao instrumento por meio do qual a tutela antecipatória deve ser requerida. Mas esse problema já foi devidamente enfrentado acima, no item 2.4, quando se deixou claro que o direito à tutela antecipatória está garantido pela Constituição Federal, e assim, diante da ausência de previsão específica, pode ser exercido através de petição simples. 3.4 Indevida decisão de retenção, meio de sua impugnação e necessidade de medida cautelar ou de tutela antecipatória Se o tribunal de origem decide obstaculizar o recurso, não obstante a demonstração de fundado receio de dano, essa decisão deve ser corrigida. É certo que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o recurso especial, quando indevidamente retido, pode ser destrancado através de qualquer meio processual, inclusive por cautelar. Na verdade, o Superior Tribunal de Justiça vem salientando, em tais casos, a necessidade de imediata correção da decisão de retenção, sem dar muita importância à forma por meio da qual ela é requerida. [13] Entretanto, esse mesmo tribunal, em decisão de que foi relator o Ministro Nilson Naves, embora admitindo o uso de cautelar, registrou que contra despacho de retenção do recurso especial cabe agravo de instrumento, e não outro expediente processual. Se cabe do despacho de não-admissão (CPC, art. 544), por que há de se negar seu cabimento, em hipótese tal? Em alguns casos não existe diversidade ontológica entre não-admitir e reter. [14] Porém, o real problema que está por detrás dessa questão é o de que muitas vezes não basta a correção da decisão indevida de retenção, sendo também necessária a suspensão dos efeitos da decisão recorrida por meio do recurso indevidamente retido, ou mesmo a concessão da providência por ela não concedida. Ou seja, não basta atacar a decisão de retenção, sendo preciso considerar, igualmente, a decisão que foi objeto do recurso obstaculizado. Note-se que o uso da cautelar, para suspender os efeitos da decisão objeto do recurso e para impugnar o seu indevido trancamento, tem nítido sabor recursal. Mas com um agravante: na hipótese existe um instrumento atacando duas decisões, a objeto do recurso e a que determinou a obstaculização do seu processamento. De modo que não há como admitir apenas o uso da cautelar. É necessário interpor agravo de instrumento contra a decisão de retenção e cautelar para dar efeito suspensivo à decisão objeto do recurso retido. [15] Aliás, como já foi demonstrado, a cautelar pode ser requerida ainda que o recurso esteja sendo processado. Em resumo: não é 11

12 possível o uso da cautelar para dar efeito suspensivo a uma decisão e, ainda, para impugnar outra, que tem nítida substância de decisão. Ora, trancar o recurso, no caso em que se alega fundado receio de dano, é o mesmo que não admiti-lo, ao menos na forma em que foi interposto. De outra parte, se a decisão recorrida através do recurso retido negou ao recorrente providência necessária para neutralizar situação danosa, o que importa é a possibilidade de sua obtenção. Para tanto, não bastará somente o recurso de agravo de instrumento contra a decisão de retenção, mas também será necessário requerer tutela antecipatória perante o tribunal superior. Lembre-se que essa tutela antecipatória poderá ser requerida ainda que o recurso esteja sendo processado, e que a indevida retenção do recurso serve apenas para melhor evidenciar o perigo, o qual deve ser analisado juntamente com o fumus boni iuris pertinente ao recurso que foi retido. [1] Art. 542, 2.º, CPC [2] Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: Cautelar inominada. Efeito suspensivo. Possibilidade jurídica. Competência. Instrumentalidade do processo. Precedentes e excepcionalidade. Em casos excepcionais, restritivamente considerados e autorizados por norma regimental, é lícito ao Superior Tribunal de Justiça deferir efeito suspensivo ao recurso especial, em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, desde que ocorrentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris (STJ, MC 34-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, Revista do STJ, v. 13, p. 215). [3] STJ, MC 488-PB, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ [4] STJ, MC 444-PR, rel. Min. Gomes de Barros, DJ Veja-se, ainda, a seguinte decisão: Medida cautelar Efeito suspensivo a recurso especial Perigo de intervenção estadual nos negócios de município Recurso ainda não submetido ao juízo de admissibilidade 1. Constatado o perigo de intervenção estadual imediata nos negócios do Município e argüida a incompetência do Tribunal, para apreciar questões relacionadas com o pagamento de precatório, justifica-se a adoção de medida cautelar, para emprestar efeito suspensivo a recurso especial 2. A circunstância de o recurso especial ainda não haver passado pelo juízo de admissibilidade não torna impossível a medida cautelar (STJ, MC 311-SP, 1.ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em ). [5] Art. 475-O, 2.º, II, CPC. [6] O STF entendeu de forma absoluta, por muito tempo, que enquanto o tribunal de origem não houvesse feito juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a jurisdição do STJ não poderia ser exercida para efeito de concessão de medida cautelar. Este entendimento levou, inclusive, à edição 12

13 das Súmulas 634 e 635. Súmula 634: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. Súmula 635: Compete ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente de seu juízo de admissibilidade. Porém, em decisão de fevereiro de 2007, o STF admitiu medida cautelar para dar efeito suspensivo a decisão atacada por recurso extraordinário não admitido por decisão impugnada mediante agravo de instrumento (STF, Ação Cautelar , 2ª. Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de ). É igualmente importante ressaltar que a jurisprudência do STJ hoje admite que o julgamento da cautelar seja feito em seu âmbito mesmo antes de proferido o juízo de admissibilidade do recurso especial pelo tribunal de origem, nos casos em que, além de presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, sofra a decisão recorrida de manifesta teratologia, ilegalidade ou descompasso com a jurisprudência do STJ. Assim, por exemplo: Processual civil. Medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso especial. Possibilidade. Requisitos. (...) 2. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares 634 e 635 do STF (...). 3. Em casos excepcionais, o Eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de decisão contrária à jurisprudência pacífica desta C. Corte Superior, em hipóteses em que demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. (...) 7. Medida cautelar deferida (STJ, 1.ª T., MC /SP, rel. Min. Luiz Fux, DJU ). No mesmo sentido: STJ, 2.ª T., AgRg na MC /DF, rel. Min. Eliana Calmon, DJU ; STJ, 1.ª T., EDcl no AgRg na MC /SP, rel. Min. Denise Arruda, DJU ; STJ, 4.ª T., AgRg na MC /BA, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU ; STJ, 5.ª T., AgRg na MC /SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU [7] Art. 475-O, 2.º, II [8] STJ, MC 5211, decisão de [9] STF, Ação Cautelar , 2ª. Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de [10] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Curso de Processo Civil, v. 2 (Processo de Conhecimento), São Paulo, Ed. RT, 2007, p [11] STF, Ação Cautelar , 2ª. Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de [12] Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, Rio de Janeiro, Forense, p. 85. [13] STJ, MC 1.933/SP, DJU ; STJ, MC 1.963/RS, DJU ; STJ, MC 1728/SP, DJU ; STJ, MC 1.659/PR, DJU ; STJ, AGRMC 3396/DF, DJU ; STJ, MC 3396/DF, DJU 13

14 ; STJ, RESP /RJ, DJU ; STJ, MC 2198/RS, DJU ; STJ, MC 3229/PR, DJU [14] STJ, MC 2.361/SP, DJU [15] Porém, cabe frisar que o STJ tem admitido que apenas o uso da cautelar é suficiente nestas hipóteses (STJ, AGA /PR, DJU ). 14