EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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1 1 EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB, associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , representativa dos interesses dos magistrados brasileiros, com sede no SCN, Quadra 2, Bloco D, Torre B, Sala 1302, Shopping Liberty Mall, Brasília-DF, CEP: , vem, respeitosamente, por seus advogados (docs. 1 a 2), propor a presente ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a, e Lei nº 9.868/99, art. 2º, IX), com pedido de medida cautelar (CF., art. 102, I, p, e Lei nº 9.868/99, art. 10º), contra os arts. 1º e 2º, do Provimento nº 004/2005, da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, nos termos e pelos motivos que passa a expor. I O OBJETO DA PRESENTE AÇÃO: INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DE ATO NORMATIVO QUE RESTRINGE INDEVIDAMENTE A PRERROGATIVA DOS MAGISTRADOS DE EXERCEREM A DOCÊNCIA 1. Insurge-se a presente ação direta de inconstitucionalidade contra o Provimento nº 004/2005, da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, na parte em que restringiu indevidamente a prerrogativa dos magistrados de exercerem a docência, nos seguintes termos (doc. 3): Art. 1º. Ao magistrado estadual, ainda que em disponibilidade, é defeso o exercício de outro cargo ou função, salvo uma de magistério.

2 2 Art. 2º. É vedado ao magistrado da Justiça Estadual o exercício da docência em horário coincidente com o expediente do foro, excepcionando-se o exercício em cursos realizados pela Escola Superior da Magistratura Estadual ESMAGIS. 2. Vale ressaltar que, sobre a questão do horário, o Provimento já esclarece a extensão da restrição à atividade docente, ao assim salientar: (...) CONSIDERANDO que o expediente do foro é, nos dias úteis, das oito às dezoito horas, de segunda a sexta feira (art. 165 do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado de Mato Grosso do Sul) 3. Tais dispositivos violam a Constituição Federal em diversos pontos, já que (a) tratam de matéria cuja competência está reservada ao Estatuto da Magistratura e (b) contrariam as prerrogativas funcionais constitucionalmente asseguradas aos magistrados. 4. Como o referido Provimento constitui ato normativo autônomo, resta justificado o cabimento da presente ação direta de inconstitucionalidade, que ora é proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil, nos termos da legitimidade que lhe foi outorgada pelo art. 102, IX, da Constituição Federal. II A LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA AUTORA, NA QUALIDADE DE ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS, E A PERTINÊNCIA TEMÁTICA DA AÇÃO COM AS SUAS FINALIDADES INSTITUCIONAIS 5. A legitimidade ativa ad causam da autora decorre do art. 103, IX, da Constituição Federal, e do art. 2º, IX, da Lei 9.868/99, que autorizam a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por entidade de classe de âmbito nacional. É exatamente esse o caso da autora, que representa, em âmbito nacional, a classe dos magistrados brasileiros (doc. 2). Tel.: (061) / , Fax.: (061) , gordilho@advocaciagordilho.com.br

3 3 6. Assim, é indiscutível a sua legitimidade para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade, ainda mais em hipótese na qual também é clara a pertinência temática entre o objeto da ação e os fins sociais da associação autora, que é entidade de âmbito nacional representativa dos magistrados brasileiros e apresenta, dentre os seus objetivos institucionais, a defesa dos direitos dos seus associados. 7. Aliás, a jurisprudência desse eg. STF é firme no sentido de admitir a legitimidade da AMB para realizar a defesa dos interesses corporativos e até mesmo para a tutela de interesses difusos relacionados ao regular funcionamento do Poder Judiciário (STF, Pleno, ADI 1303, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ , pg. 104): EMENTA: MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DE SANTA CATARINA: 2º DO ART. 45: REDAÇÃO ALTERADA PELA RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 062/95-TRT/SC: PROMOÇÃO POR ANTIGÜIDADE: JUIZ MAIS ANTIGO; VOTO SECRETO. PRELIMINAR: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB; LEGITIMIDADE ATIVA; PERTINÊNCIA TEMÁTICA. DESPACHO CAUTELAR, PROFERIDO NO INÍCIO DAS FÉRIAS FORENSES, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO (art. 21, IV e V do RISTF). 1. Preliminar: esta Corte já sedimentou, em sede de controle normativo abstrato, o entendimento da pertinência temática relativamente à legitimidade da Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, admitindo que sua atividade associativa nacional busca realizar o propósito de aperfeiçoar e defender o funcionamento do Poder Judiciário, não se limitando a matérias de interesse corporativo (ADI nº ). (...). 8. No caso concreto, o ato normativo atacado atinge todos os juízes do Estado de Mato Grosso do Sul, associados da AMB, violando os seus direitos na qualidade de magistrados. III AO RESTRINGIR O EXERCÍCIO DA DOCÊNCIA A APENAS UM CARGO, O ATO NORMATIVO IMPUGNADO VIOLOU O ART. 95, ÚNICO, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 9. A Constituição Federal, em seu art. 95, único, I, deixa claro que aos juízes é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério.

4 4 10. Dessa maneira, é fácil observar que a Constituição expressamente resguardou o direito dos magistrados de exercerem, concomitantemente à magistratura, a função de magistério. Conseqüentemente, não caberia nem mesmo à lei, e muito menos a um provimento de tribunal, restringir uma garantia constitucionalmente prevista. 11. A matéria não é inédita para esse eg. STF, já tendo sido apreciada no julgamento da ADIMC 3126, que impugnou resolução do Conselho da Justiça Federal no ponto que limitava, em seu art. 1º, o exercício da docência a apenas uma atividade. A ementa do julgado é a seguinte (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ ): Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra a Resolução no 336, de 2.003, do Presidente do Conselho da Justiça Federal, que dispõe sobre o acúmulo do exercício da magistratura com o exercício do magistério, no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus. 2. Alegação no sentido de que a matéria em análise já encontra tratamento na Constituição Federal (art. 95, parágrafo único, I), e caso comportasse regulamentação, esta deveria vir sob a forma de lei complementar, no próprio Estatuto da Magistratura. 3. Suposta incompetência do Conselho da Justiça Federal para editar o referido ato, porquanto fora de suas atribuições definidas no art. 105, parágrafo único, da Carta Magna. 4. Considerou-se, no caso, que o objetivo da restrição constitucional é o de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres da magistratura. Necessidade de se avaliar, no caso concreto, se a atividade de magistério inviabiliza o ofício judicante. 5. Referendada a liminar, nos termos em que foi concedida pelo Ministro em exercício da presidência do Supremo Tribunal Federal, tão-somente para suspender a vigência da expressão "único (a)", constante da redação do art. 1o da Resolução no 336/2003, do Conselho de Justiça Federal. 12. Como se pode observar, entendeu esse eg. STF que a finalidade da regra constante do art. 95, único, I, da Constituição, é a de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres de magistratura. Daí porque o texto da norma, principalmente quando se refere à uma função de magistério, não deveria ser interpretado literalmente e sim à luz dos seus objetivos. Tel.: (061) / , Fax.: (061) , gordilho@advocaciagordilho.com.br

5 5 13. Por essa razão, não faria sentido limitar o exercício da docência pelo magistrado a apenas uma atividade, tendo em vista que o parâmetro para avaliar a compatibilidade da docência com a magistratura seria o da carga horária. Tal aspecto já havia sido destacado na decisão do Ministro Nelson Jobim que concedera a liminar neste ponto: Ao usar, na ressalva, a expressão uma de magistério, tem a CF, por objetivo, impedir que a cumulação autorizada prejudique, em termos de horas destinadas ao magistério, o exercício da magistratura. Daí a restrição à unidade ( uma de magistério ). A CF, ao que parece, não impõe o exercício de uma única atividade de magistério. O que impõe é o exercício de atividade do magistério compatível com a atividade de magistrado. A fixação ou a imposição de que haja apenas uma única função de magistério preconizada na RESOLUÇÃO -, ao que tudo indica, não atende o objetivo constitucional. A questão está no tempo que o magistrado utiliza para o exercício do magistério do magistério vis a vis ao tempo que restaria para as funções judicantes. Poderá o magistrado ter mais de uma atividade de magistério considerando diferentes períodos letivos, etc. sem ofensa ao texto constitucional. Impor uma única e só função ou cargo de magistério não atende, necessariamente, ao objetivo constitucional. Poderá ocorrer que o exercício de um único cargo ou função no magistério público demande 40 hora semanais. Quarenta horas semanais importam em oito horas diárias para uma semana de cinco dias. Ou, ainda, que um magistrado-docente, titular de um único cargo em universidade federal professor adjunto ministre aulas na graduação, no mestrado e no doutorado! Nestas hipóteses, mesmo sendo um único cargo, ter-se-ia a burla da regra constitucional. Poderá ocorrer e, certamente, ocorre que o exercício de mais de uma função no magistério não importe em lesão ao bem privilegiado pela CF o exercício da magistratura. A questão é a compatibilização de horários, que se resolve caso a caso. A CF, evidentemente, privilegia o tempo da magistratura que não pode ser submetido ao tempo da função secundária o magistério. Assim, em juízo preliminar, entendo deva ser suspensa a expressão único(a) constante do art. 1º.

6 6 14. Ao submeter a liminar ao referendo do Plenário, o Ministro Relator Gilmar Mendes aderiu à fundamentação da decisão monocrática, entendendo que o objetivo da restrição constitucional é o de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres da magistratura, como se observa pelo trecho culminante do seu voto: Nos limites de cognição da cautelar, estou convencido do acerto dos argumentos e da conclusão a que chegou o Ministro Jobim. A interpretação adotada por Jobim quanto ao art. 1º é particularmente acertada. O objetivo da restrição constitucional é o de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres da magistratura. O que importa, de fato, é o tempo utilizado pelo magistrado para o exercício do magistério em face do tempo reservado à atividade judicante. Um magistrado poderia assumir, por exemplo, com uma única instituição, uma carga horária de quarenta horas-aula, enquanto outro poderia, perante duas ou três instituições diferentes, assumir atividade docente que, em sua totalidade, não exceda a vinte horas semanais. Em tese, esse segundo magistrado teria mais tempo livre para a atividade de juiz, mas essa também sequer é uma conclusão necessária. O que importa, em suma, é saber se a atividade de magistério está, no caso concreto, inviabilizando o ofício judicante. Nestes termos, manifesto-me no sentido do referendo da liminar concedida, tãosomente para suspender a vigência da expressão único(a), constante da redação do art. 1º da Resolução nº 336/2003 do Conselho de Justiça Federal (CFJ). 15. Pelo mesmo raciocínio, é inequívoca a inconstitucionalidade do provimento ora impugnado, pois este igualmente restringiu, em seu art. 1º, o exercício da docência a apenas um cargo. Trata-se de situação idêntica à julgada na ADIMC 3.126, em que esse eg. STF entendeu que, em se tratando de magistrados, a restrição da docência à apenas um cargo implica violação ao art. 95, único, I, da Constituição. IV AO RESTRINGIR O EXERCÍCIO DA DOCÊNCIA AO PERÍODO NOTURNO, O ATO NORMATIVO IMPUGNADO USURPOU A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL Tel.: (061) / , Fax.: (061) , gordilho@advocaciagordilho.com.br

7 7 DA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA E AINDA VIOLOU O ART. 95, ÚNICO, I, DA CONSTITUIÇÃO E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (ART. 5º, LIV) 16. Mas o ato normativo impugnado ainda previu outra grave restrição inconstitucional em seu art. 2º, submetendo o exercício do magistério ao período noturno, já que vedado durante o horário do expediente do foro, que é das oito às dezoito horas. 17. É de se destacar, inicialmente, a inconstitucionalidade formal do provimento neste ponto, tendo em vista que adentra na competência constitucional da Lei Orgânica da Magistratura, nos termos em que previsto no art. 93, da Constituição. 18. Com efeito, o art. 26, 1º, da LOMAN, determina que o exercício de cargo de magistério superior, público ou particular, somente será permitido se houver correlação de matérias e compatibilidade de horários, vedado, em qualquer hipótese, o desempenho de função de direção administrativa ou técnica de estabelecimento de ensino. 19. Se a própria LOMAN determinou que os critérios a serem utilizados para o exercício do magistério seriam o da correlação de matérias -- entendida essa quanto às matérias inerentes ao curso de direito em todos os seus níveis, de graduação, pós-graduação, mestrado e doutorado, excluindo as matérias que não guardam correlação ou pertinência com o direito -- e o da compatibilidade de horários, é inequívoco que não poderia o provimento ora impugnado adentrar na competência da lei complementar para o fim, inclusive, de modificar os critérios por ela adotados. 20. Sobre esse ponto, não é demais lembrar que a jurisprudência pacífica desse eg. STF entende que a atual LOMAN foi recepcionada pela Constituição de 1988, sendo plenamente eficaz até que seja elaborado o novo Estatuto da Magistratura.

8 8 21. Assim, o Provimento, nesta parte, é formalmente inconstitucional, por usurpar a competência constitucional da lei complementar prevista no art. 93, da Constituição, que é a única a poder modificar os critérios previstos pela atual LOMAN. 22. Não obstante a inconstitucionalidade formal, o Provimento impugnado é materialmente inconstitucional no que restringe a atividade docente ao período noturno, ofendendo tanto a regra do art. 95, único, I, da Constituição na medida em que prevê restrição não contemplada na Constituição - como o princípio constitucional da proporcionalidade uma vez que a restrição é manifestamente desarrazoada. 23. Nos termos do que foi decidido pelo eg. STF no julgamento da ADIMC 3126, a finalidade do art. 95, único, I, da Constituição, é tão somente a de preservar o exercício da magistratura, de forma que a preocupação essencial relativa à docência é a relativa à compatibilidade de horários. 24. Ainda que se pudesse cogitar de que o referido provimento buscou assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, as suas determinações não se mostram adequadas, necessárias e nem razoáveis. Na verdade, impõem aos magistrados uma grave e inaceitável restrição em seus direitos e em suas prerrogativas funcionais, sem nenhuma justificativa idônea. 25. Com efeito, os magistrados, em razão da própria natureza da atividade jurisdicional, estão comprometidos prioritariamente com resultados do seu ofício e não somente com o cumprimento formal de um horário de trabalho. Não é sem razão que grande parte dos juízes, além do tempo em que ficam regularmente nos fóruns e tribunais, ainda trabalham em suas residências, fora do seu horário formal de trabalho e mesmo nos finais de semana e feriados. Isso sem contar nos plantões a que se sujeitam. 26. Tudo isso acontece porque a preocupação fundamental com a atividade jurisdicional é quanto ao seu resultado, em relação ao qual o cumprimento formal de Tel.: (061) / , Fax.: (061) , gordilho@advocaciagordilho.com.br

9 9 um horário de trabalho é acessório. Tanto é assim que o critério utilizado pelas estatísticas dos tribunais não é a maior ou menor permanência do magistrado no fórum ou tribunal e sim a efetividade da sua prestação jurisdicional, mensurada pelo número de decisões, audiências e sentenças. 27. Daí porque não se mostra adequado e nem razoável restringir o exercício da docência apenas ao período noturno, tendo em vista que o magistrado que eventualmente lecionar pelas manhãs ou mesmo à tarde - certamente poderá compensar as suas atividades jurisdicionais de diversas outras maneiras, sem nenhum comprometimento quanto à efetividade da prestação judicial. 28. Não se pode esquecer que a EC nº 45/2004 elevou o princípio da efetividade da prestação jurisdicional à categoria de princípio constitucional, tendo como desdobramento a imposição aos Tribunais e Juízos da criação de plantões judiciários ininterruptos. 29. Dessa forma, ao contrário do que pressupõe o ato normativo impugnado, não será a vedação da docência em relação a determinado período do dia que assegurará a efetividade da prestação jurisdicional. Pelo contrário, caberá a cada tribunal, caso a caso, assegurar a compatibilidade dos horários de seus magistrados com a função judicante, de forma que as exigências constitucionais sejam atendidas em todos os períodos. 30. Com efeito, não deveria o ato impugnado, como não deverá, certamente, o novo Estatuto da Magistratura, estabelecer qualquer vedação para o exercício da docência tendo em vista tão somente os turnos matutino, vespertino ou noturno. 31. O que é razoável e proporcional é o que já está previsto na LOMAN, vale dizer, a exigência de COMPATIBILIDADE de horários do magistrado em relação às duas atividades, o que somente poderá ser avaliado caso a caso. 32. Por essas razões, é evidente que o ato normativo impugnado violou não somente o art. 95, único, I, da Constituição, como também o princípio da

10 10 proporcionalidade, ao prever exigências inadequadas e desarrazoadas diante das finalidades da regra constitucional. V - O PERICULUM IN MORA (JÁ RECONHECIDO NA ADI 3126 ONDE O PRESIDENTE DEFERIU A LIMINAR EM DECISÃO SINGULAR) 33. O periculum in mora é manifesto, pois a eficácia do Provimento implicou e implicará danos irreparáveis não apenas para os magistrados de Mato Grosso do Sul, como, também, para o ensino jurídico das faculdades do estado. 34. Se é certo que os magistrados não constituem a única classe de bacharéis em direito com capacidade de exercer a docência nos Cursos de Direito, por outro lado não há como negar que se constituem na classe de grande relevância. 35. Ressalta-se que, na ADI 3126, houve concessão de liminar por decisão monocrática do Presidente desse eg. STF, sob o fundamento de que o ato normativo então impugnado comprometeria o primeiro semestre letivo. Vale ressaltar a parte final da decisão: Há o risco pela mora: o ano letivo, em vários cursos, inicia-se em fevereiro. Defiro a liminar, 'ad referendum' do Plenário. 36. No caso concreto, como o ato impugnado é de fevereiro de 2005, é inequívoco que já comprometeu todo o primeiro semestre letivo e, caso não seja imediatamente suspenso, irá comprometer igualmente os demais semestres. No que se refere especificamente ao segundo semestre de 2005, o dano é iminente, tendo em vista que os magistrados do Mato Grosso do Sul já estão sofrendo o constrangimento da norma inconstitucional, pois estão impedidos de agendar e assumir compromissos docentes senão mediante o atendimento das inconstitucionais exigências do Provimento atacado. 37. Tais circunstâncias demonstram relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, requisitos previstos pelo art. 12, da Lei nº 9.868/99, para a concessão da cautelar com efeitos ex tunc. Tel.: (061) / , Fax.: (061) , gordilho@advocaciagordilho.com.br

11 11 VI - PEDIDO 38. Por todo o exposto, demonstrada a inconstitucionalidade dos artigos 1º e 2º, do Provimento nº 004/2005 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal do Mato Grosso do Sul, bem como a relevância e a urgência da apreciação desse eg. STF sobre a questão -- tal como ocorreu na ADIN , requer a AMB que seja deferida a medida cautelar, preferencialmente nos termos do 3º, do art. 10, da Lei nº 9.868/99, para o fim de suspender ex tunc a eficácia dos dispositivos impugnados. 39. Ao final, após serem ouvidos (a) o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, (b) a Advocacia Geral da União e (c) a Procuradoria Geral da República, restando demonstrada a inconstitucionalidade dos artigos 1º e 2º, do Provimento nº 004/2005 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal do Mato Grosso do Sul, requer a Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB se digne esse eg. Supremo Tribunal Federal julgar essa ação procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos com efeito ex tunc. 40. Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000,00. Brasília, 27 de maio de P.p. P.p. ALBERTO PAVIE RIBEIRO ANA FRAZÃO (OAB-DF, nº 7.077) (OAB-DF, nº ) (AMB-ADI-DOCENCIA-MS-01)