MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL

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1 TRIBUTÁRIO. ISS. GRAVAÇÃO, PRODUÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VÍDEOS. NÃO INCLUSÃO NA LISTA ANEXA DA LC Nº 116/03. As atividades de gravação, produção e distribuição de filmes e vídeos não encontram previsão na Lista Anexa da LC nº 116/03, especialmente pelo veto do item 13.01, consoante assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS E IMPOSTO INDIRETO. ART. 166, CTN. PROVA DOS AUTOS. O ISS bem pode se caracterizar como imposto direto ou indireto, sendo que, no caso dos autos, tirante episódio insulado, infere-se ter assumido a primeira configuração, desnecessária prova de inexistência de transferência econômica, quanto ao que, aliás, silenciou municipalidade. PRESCRIÇÃO. LAPSO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. ART. 219, 1º, CPC/73. Submete-se a repetição do indébito a lapso prescricional quinquenal, a ser computado desde o ajuizamento da ação, observado art. 219, 1º, CPC/73. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ARTIGOS 161, 1º, E 167, PAR. ÚNICO, CTN. SÚMULA 188, STJ. A correção monetária há de adotar como índice o mesmo empregado pelo Município na cobrança de seus créditos tributários, fluindo juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, na forma dos artigos 161, 1º, e 167, par. único, ambos do CTN, e Súmula 188, STJ. APELAÇÃO CÍVEL Nº (Nº CNJ: ) GENERALL VÍDEO PRODUTORA LTDA. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL CAXIAS DO SUL APELANTE APELADO 1

2 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover, em parte, a apelação. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA E DES. MARCO AURÉLIO HEINZ. Porto Alegre, 22 de junho de DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA, Presidente e Relator. 2

3 R E L A T Ó R I O DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E RELATOR) Parto do relatório lançado no parecer do Ministério Público, vazado nos seguintes termos: Trata-se de recurso de apelação interposto por GENERALL VÍDEO PRODUTORA LTDA., inconformada com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Caxias do Sul, no âmbito da ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito ajuizada contra o MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL, que julgou improcedente o pedido e revogou a liminar anteriormente concedida e, nos termos do artigo 156 do CTN, determinou a conversão em renda ao Município de Caxias do Sul dos depósitos efetuados às fls. 187 a 189, verso e 193/194 para fins de pagamento do imposto devido (ISS). Determinou que, em caso de insuficiência do montante depositado, caberá ao ente público perseguir o pagamento através de demanda própria. Com o trânsito em julgado, possibilitou o levantamento dos valores depositados em favor da Fazenda Pública Municipal. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, o qual fixou em R$ 2.000,00, devidamente corrigidos pelo IGP-M a partir da data da sentença (fls. 456/ss). Em razões de recurso (fls. 475/ss), a apelante alega que seu objetivo social é a produção de filmes e fitas de vídeo, vídeo digital, propaganda, publicidade e criação de web site, recolhendo mensalmente a título de ISS 4% de seu faturamento, o que considera ilegal, por não se tratar de serviços. Sustenta que a Lei Complementar n. 116/2003 não prevê a cobrança desse imposto sobre direito autoral, por ser considerado coisa móvel. Pede provimento ao recurso. Após as contrarrazões (fls. 480/ss), vieram os autos. Na resposta, o Município de Caxias do Sul remete-se a manifestação da sua Secretaria da Receita e enquadramento das atividades da apelante em os subitens 1.08, e da Lista Anexa à LC nº 116/03, observada e incorporada na legislação local (art. 55, LCM nº 12/94), invocando jurisprudência em prol da sua tese e lembrando aplicação de 3

4 alíquota de 2%. Quanto ao pleito de repetição, argumenta com a prescrição quinquenal e o art. 168, I, CTN, bem como o art. 1º, Decreto nº /32, afastados, assim, valores recolhidos a título de ISS no período anterior a dezembro de Derradeiramente, se for o caso, os juros de mora hão de ser computados apenas a partir do trânsito em julgado, na forma do art. 167, par. único, CTN, regra esta igualmente incorporada ao CTM, arts. 150 e 157. recurso. Acrescento pronunciar-se o aludido parecer pelo provimento do É o relatório. V O T O S DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E RELATOR) É caso de prover-se o apelo quanto à não incidência do ISS sobre os serviços prestados pela apelante, correspondentes à distribuição e outras atividades relacionadas à produção de filmes e fitas de vídeo e vídeo produtora digital, exploração no ramo da propaganda e publicidade e criação de web sites (contrato social, cláusula IV, fl. 11). Valendo destacar, ante notas fiscais de fls. 199 a 446, corresponder a atividade efetivamente realizada pela autora e apelante à produção de filmes e vídeos por encomenda e é nestes termos que se há de resolver a controvérsia. 4

5 A sentença assim sintetizou a questão: Centra-se a controvérsia em pretensa declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento do ISS no que tange às atividades por si desenvolvidas. As atividades da demandante estariam previstas, segundo defendeu a Municipalidade em contestação, fls. 157 a 162, nos seguintes itens da Lista Anexa à LC nº 116/03, ora transcritos: 1.08 Planejamento, confecção, manutenção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários. Diante das notas fiscais acostadas aos autos, conclui-se que a autora produz vídeos e filmes sob encomenda, para usuários determinados, ou seja, são feitos para um cliente específico, sem que posteriormente venham a ser aproveitados, cedidos ou locados por um terceiro cliente, enquadrando-se na atividade de cinematografia prevista nos itens 13 e da Lista de Serviços. Como regra, a jurisprudência majoritária vem entendendo, que a concessão temporária dos direitos de exploração de obras audiovisuais e a produção cultural, cinematográfica e artística, não constitui operação de prestação de serviços, mas contrato de locação de bem móvel, mormente porque as obras são de autoria intelectual das produtoras, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.610/98, e podem ser cedidas a outras pessoas, pois são de propriedade daquelas, reputando-se, para os efeitos legais, bens móveis, nos termos do art. 3º do mesmo diploma legal, sendo que sua cessão onerosa caracteriza locação de bens móveis, afastando a incidência de ISS, consoante o entendimento do STF e fundamentação expendida pela Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins no Agravo de Instrumento nº Todavia, esta não é a situação no caso em comento, uma vez que, como já referido, os documentos acostados são no sentido de não haver, na atividade da autora, concessão temporária dos direitos de exploração de obras audiovisuais. 5

6 Com efeito, era a redação do vetado subitem da Lista Anexa, transcrevendo-se, abaixo, as respectivas razões do veto: "13.01 Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres." Razões do veto Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles: O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário /SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis. O item da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE SP, SP e SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por 6

7 solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF no 144). Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços." Nas razões acima transcritas há expressa distinção da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS. No caso em exame a autora produz vídeos e filmes sob encomenda, para usuários determinados, ou seja, são feitos para um cliente específico, sem que posteriormente venham a ser aproveitados, como já referido supra. Basta ver o teor das notas fiscais de prestação de serviços acostadas ao processo, as quais não deixam dúvidas acerca do caráter personalíssimo da prestação, observando-se a discriminação de serviços nelas constantes, tais como, produção de filme para Fundação Todeschini (fls.202); Centro Comercial Triches (fls. 203); Malharia Anselmi (fls. 210); Condomínio San Pelegrino Shopping Mall (fls. 217); dentre outros diversos clientes. Há a caracterização de prestação de serviço individualizado, por encomenda, e tal configura fato gerador de ISS, circunstância que impede o acolhimento da pretensa declaração de inexistência de relação jurídicotributária com a Municipalidade. Apreciando caso análogo, apelação interposta em ação declaratória movida contra o Município de São Francisco de Paula/RS, decidiu a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do nosso Estado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. ISS. PRODUÇÃO DE FILMES E VÍDEOS PUBLICITÁRIOS. ATIVIDADE SUJEITA AO ITEM 13 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. IMPROCEDÊNCIA. Os serviços tributáveis exclusivamente pelo Município, por intermédio do ISS, acham-se relacionados em lista cuja taxatividade, constituindo natural conseqüência do princípio da legalidade tributária, tem sido reconhecida tanto pela doutrina, como pela jurisprudência. Irrelevância, no caso, do veto presidencial ao item da Lista Anexa à LC nº 116/2003, porque permanece sob a incidência do ISS, a produção de filmes e vídeos, sob encomenda de terceiros, conforme item 13 da mesma lista. Redação idêntica ao item 65 da Lista prevista no DL nº 406/68, cuja legalidade e constitucionalidade foi declarada pela jurisprudência do STJ e do STF. Apelação desprovida. Voto vencido. (Apelação Cível Nº 7

8 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Marco Aurélio Heinz, Julgado em 24/06/2009). Ainda, conforme o enunciado da Súmula 135/STJ aplica-se, tão-só, à venda de fitas de vídeo produzidas por encomenda, de forma personalizada para um cliente, quando é devido o ISS, ante a caracterização da prestação de serviço, o que resta configurado no caso em comento. [Grifos no original.] Nada obstante, como anota parecer da Dr.ª Procuradora de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido em sentido diverso, como se extrai do REsp nº /RS, BENEDITO GONÇALVES, assim ementado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item (que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito de cinematografia, atividade prevista no item A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. 3. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp /ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); 8

9 ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia. 4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente. 5. Recurso especial provido. Na mesma linha, lembro os EDcl no AgRg no AI nº /RS, ARNALDO ESTEVES DE LIMA, que reformou julgado desta 21ª Câmara Cível, a AC , MARCO AURÉLIO HEINZ, exatamente a que se referiu a sentença, cuja ementa assim discorre: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. LC 116/03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS, MEDIANTE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O acórdão embargado que se encontra omisso quanto ao fato de que se discute a incidência do ISSQN sobre a produção de vídeo por encomenda à luz da Lei Complementar 116/03, e não do Decreto-Lei 406/ "A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção" (REsp /RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, 2/8/12). 3. Embargos de declaração acolhidos, mediante atribuição de efeitos infringentes. Vale transcrever, ainda, o voto do Relator: 9

10 Conforme relatado, sustenta o embargante que o fato de que se discute nos presentes autos a incidência do ISSQN sobre a produção de vídeo por encomenda à luz da Lei Complementar 116/03, e não do Decreto- Lei 406/68. Razão assiste à embargante. O pressuposto de admissibilidade dos embargos de declaração, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil, é a existência de obscuridade, contradição ou omissão de algum ponto que deveria ser pronunciado no acórdão. Observa-se que ocorreu o vício de omissão, que se mostra relevante. O acórdão embargado se encontra omisso quanto ao fato de que se discute, nos presentes autos, a incidência do ISSQN sobre a produção de vídeo por encomenda à luz da Lei Complementar 116/03, e não do Decreto- Lei 406/68. Na vigência do Decreto-Lei 406/68, tanto o Superior Tribunal de Justiça, nos precedentes citados no acórdão embargado, quanto o Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento segundo o qual a produção de fitas de vídeo por encomenda, por configurar prestação de serviço, estava sujeita ao ISSQN (RE /SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 18/6/99). Ocorre que, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar 116/03, diante do veto conferido ao Item da Lista Anexa, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido não incidir ISSQN na hipótese, consoante atesta a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item (que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a 10

11 tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito de cinematografia, atividade prevista no item A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. 3. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp /ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia. 4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente. 5. Recurso especial provido. (REsp /RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe de 2/8/12) Do voto condutor do julgado, transcrevo o seguinte excerto, que bem demonstra os fundamentos que prevalecem na hipótese: Na vigência do Decreto-Lei 406/68, a atividade em comento estava disciplinada no item 63 da lista anexa, o qual dispunha sobre "gravação e distribuição de filmes e 'video-tapes'". Em torno da aplicação dessa hipótese normativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RREE /SP, SP e /SP, firmou o entendimento de que a atividade de gravação e distribuição de filmes destinadas ao comércio em geral está sujeita ao ICMS, remanescendo à tributação do ISS a gravação de filmes, aqui também entendida a produção, por encomenda. O entendimento da Suprema Corte foi devidamente prestigiado pelo Superior Tribunal Justiça, que restringiu a edição da Súmula 135/STJ ("O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videotapes.") 11

12 apenas à venda de fita de filmes produzidas sobre encomenda. A esse respeito: REsp /RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/03/2008; AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 14/08/2007; REsp /SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30/06/2004. Com o advento da Lei Complementar 116/03, essa atividade veio a ser disciplinada no item 13.01, nos seguintes termos: "Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres" (grifos adicionados). Esse item, entretanto, veio a ser vetado pela Presidência da República, notadamente em razão da jurisprudência do STF acima referida. Eis os motivos do veto: O item da mesma Lista de Serviços mencionada no item anterior coloca no campo da incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE SP, SP e SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre a comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se quantifica como de circulação de mercadoria. Como consequência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videotaipes sujeita tão-somente ao ISS. Devese esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS. Assim, conclui-se que a partir da vigência da Lei Complementar 116/03 não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até porque o item vetado, a despeito da motivação da Presidência da República, não fazia tal distinção. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, conhecer do agravo de instrumento a fim dar provimento ao recurso especial. Por conseguinte, julgo procedente o pedido de modo a: a) declarar a inexistência de relação 12

13 jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento do ISSQN sobre a produção de fitas e filmes sob encomenda; b) condenar a parte ré à restituição dos valores pagos a tal título, devidamente atualizados na forma legal, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados retroativamente desde o ajuizamento da ação. Condeno a parte ré, ainda, ao pagamento das despesas processuais antecipadas e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. [Grifos no original.] Com isso, relativamente ao pedido de ilegalidade da cobrança do ISS quanto aos serviços prestados pela apelante, referentes à confecção de vídeos e filmes, seja sob encomenda, seja quanto ao comércio em geral, assiste inteira razão ao recurso. No tocante ao pleito de repetição de indébito, primeiro há de se enfrentar a temática relativa à prova de não ter ocorrido transferência do tributo, como reclama o art. 166, CTN. indireto, conforme o caso. Como se sabe, o ISS pode assumir a figura de tributo direto ou Para isso, essencial o exame da vinculação entre o valor recebido pela empresa e a inclusão, nele, do ISS, tal como enfatiza o AgRg no AREsp nº /RS, BENEDITO GONÇALVES: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO QUE, NO CASO, TOMA A FEIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO ACERCA DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Imposto Sobre Serviço - ISS, consoante a jurisprudência desta Corte, pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 13

14 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido. 2. No caso concreto, conforme as premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias, o ISS tomou a feição de tributo indireto, já que seu recolhimento guarda relação com cada nota fiscal emitida, possibilitando, dessa forma, a transferência do encargo financeiro, razão por que a sua restituição exige a prova relativa à inexistência do repasse da exação, nos termos do art. 166 do CTN. 3. A revisão do entendimento adotado pelo acórdão recorrido de que o valor do imposto foi efetivamente considerado na formação do preço praticado pela recorrente exige o reexame do conjunto fáticoprobatório do autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. No caso dos autos, do exame das notas fiscais de fls. 199 a 446, tirante aquela de fl. 404 (e de valor inexpressivo: R$ 40,00), em todas elas não consta cobrança de ISS quanto ao tomador do serviço. Não surpreende, assim, o silêncio do réu quanto a tal tema, o que obviamente vem em seu desfavor. Por isso, cabível a repetição dos valores recolhidos pela apelante a título de ISS quanto a tais serviços, excluído, obviamente, aquele constante da NF 1033, fl A repetição de indébito submete-se à prescrição quinquenal, até por aplicação do Decreto nº /32, definido o lapso pela data do ajuizamento da ação, considerada retroação do marco interruptivo causado pela citação (art. 219 e seu 1º, CPC/73, então vigente). 14

15 Proposta a ação em , é desta data que se irá retroagir, findando os cinco anos em Como o pleito alcançava o ano de 2009 na íntegra (item 2, fl. 05), o pedido, neste ponto, é procedente, em parte. Tratando-se de indébito tributário a correção monetária dá-se a partir da data de cada pagamento indevido, observado índice adotado pelo Município de Caxias do Sul na atualização de seus créditos tributários, por intuitivo critério de isonomia, não fosse a compreensão derivada do art. 167, CTN. Em suma, irá se observar previsão constante do art. 151, 3º, e art. 153, 1º, CTM, fls. 185v. e 186. Quanto aos juros de mora, são de 1% ao mês, art. 161, 1º, CTN, a contar do trânsito em julgado desta decisão, ut art. 167, par. único, CTN, e Súmula 188, STJ. Cabe, derradeiramente, definir encargos sucumbenciais. A autora restou vitoriosa em quase toda extensão dos seus pedidos, sendo sua derrota mais expressiva apenas no que diz com a prescrição quanto a quase todo o ano de Por isso, no que tange às custas, o Município de Caxias do Sul, as paga pela metade, na forma do art. 11, caput, Lei nº 8.121/85, 15

16 vigente na data da propositura da ação e ante reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº /10, no Incidente de Inconstitucionalidade nº (o que leva a volver-se à redação original do dispositivo citado). Obviamente, quanto às custas despendidas pela autora (dentre outras, fls. 150 e 479), o réu irá reembolsá-las por inteiro. Relativamente a honorários advocatícios, o Município de Caxias do Sul pagará o valor de 10% sobre a soma, atualizada, cuja repetição se está a deferir. A sua vez, a autora pagará a tal título o percentual de 10% sobre o quantum excluído da condenação. Compensadas as honorárias no que se equivalerem, aplicável aqui o CPC/73 e seu art. 21, vigente à data da publicação da sentença, como também entendimento cristalizado na Súmula 306, STJ. DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - De acordo com o Relator. DES. MARCO AURÉLIO HEINZ - De acordo com o Relator. 16

17 DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº , Comarca de Caxias do Sul: "DERAM PROVIMENTO, EM PARTE. UNÂNIME." Julgadora de 1º Grau: MARIA ALINE VIEIRA FONSECA 17