O regime da contratação pública na Lei n.º 20/10, de 7 de Setembro. Tipos e escolha dos procedimentos TRIBUNAL DE CONTAS TRIBUNAL DE CONTAS

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1 O regime da contratação pública na Lei n.º 20/10, de 7 de Setembro Formação dos contratos CURSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA Luanda, 7 a 10 de Abril de 2015 Conceito de contratação pública ou e? Execução contratual João Amaral e Almeida 1 2 Âmbito objectivo de aplicação da Lei n.º 20/10 Empreitadas de obras públicas (formação e execução (cfr. artigos 180.º a 347.º) Locação e aquisição de bens móveis (formação) Tipos e escolha dos procedimentos Aquisição de serviços (formação) Concessões de obras públicas e concessões de serviços públicos (só formação cfr. n.º 2 do artigo 2.º; cfr. artigo 350.º) 3 4 Tipos de procedimentos: 1. Concurso público 2. Concurso limitado por prévia qualificação 3. Concurso limitado sem apresentação de candidaturas 4. Procedimento de/por negociação Concurso público procedimento aberto (cfr. alínea a) do artigo 23.º); inclui uma fase de habilitação de todos os concorrentes (cfr. alínea d) do artigo 78.º); mas com um sistema de qualificação enxertado...! (cfr. artigo 55.º e artigo 85.º); (5. Ajuste directo?) (procedimento de contratação simplificada) 5 o sistema de qualificação é simples (cfr. n.º 2 do artigo 85.º); 6 1

2 Concurso limitado por prévia qualificação procedimento aberto (cfr. alínea b) do artigo 23.º); Concurso limitado sem apresentação de candidaturas procedimento fechado: sem apelo genérico à participação (cfr. alínea c) do artigo 23.º); Duas fases: apresentação de candidaturas e de propostas (cfr. artigo 118.º); convite simultâneo a, pelo menos, 3 operadores económicos (cfr. artigo 130.º); o sistema de qualificação é complexo (cfr. alíneas h) e i) do n.º 1 do artigo 120.º); a habilitação está incluída na fase da qualificação (cfr. n.º 1 do artigo 121.º). 7 sem sistema de qualificação (cfr. alínea c) artigo 23.º a contrario); mas com habilitação dos convidados (cfr. artigo 129.º; artigo 69.º e n.º 1 do artigo 85.º). 8 Procedimento por negociação procedimento com matriz equivalente ao concurso limitado por prévia qualificação (cfr. artigos 132.º e 133.º, mas em oposição parcial ao conceito da alínea d) do artigo 23.º); Regra geral da escolha do procedimento: em função do valor estimado do contrato (cfr. n.º 1 do artigo 24.º) Fase de negociação das propostas (cfr. artigo 138.º). Preço base indicado pela entidade pública contratante! M Kz < 500 M Kz e 18 M Kz 36 M Kz < 18 M Kz Concurso público; Concurso limitado por prévia qualificação Concurso limitado sem candidaturas Procedimento por negociação??? Proc. ad hoc? Exclusão do âmbito de aplicação? 11 Regra especial para os casos de contratos em que o respectivo objecto é apenas um lote de um único contrato Somatório dos valores do vários lotes (cfr. artigo 26.º) 12 2

3 Regra geral da escolha do procedimento: a) ilegalidade da escolha do procedimento? ou b) livre opção entre os procedimentos? QUESTÃO: Apresentação de proposta com um valor superior ao limiar do procedimento adoptado: (concurso limitado sem candidaturas); (procedimento por negociação). (cfr. alíneas e) e f) do artigo 87.º) Critérios materiais de escolha do... procedimento por negociação! (deveria ser um procedimento de contratação simplificada!) Para permitir celebrar contratos de qualquer valor a) critérios aplicáveis a qualquer contrato (artigo 28.º); b) critérios aplicáveis apenas a locação e aquisição de bens (artigo 29.º); c) critérios aplicáveis apenas a aquisição de serviços (artigo 30.º). 15 Alínea a) do artigo 28.º Na medida do estritamente necessário Urgência imperiosa Imprevisibilidade dos acontecimentos causadores Não imputabilidade dos acontecimentos à entidade pública 16 Alínea b) do artigo 28.º Alínea c) do artigo 28.º Impossibilidade de fixação prévia de um preço global Inutilidade do concurso Configuração específica do caderno de encargos Por motivos Aptidão técnica Aptidão artística Proteção de direitos exclusivos Proteção de direitos de autor

4 Alínea d) do artigo 28.º Alínea a) do artigo 29.º Deserção em anterior concurso Condição: Não alteração do caderno de encargos não alteração dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira Substituição parcial ou incremento de bens ou equipamento de uso corrente condição: aquisição ao mesmo fornecedor Qualquer alteração ou alteração substancial? Alínea a) do artigo 30.º Alínea b) do artigo 30.º Novos serviços (repetição de serviços similares) Serviços complementares condições: a) horizonte temporal de 3 anos b) aquisição ao mesmo prestador 21 condições: a) imprevisibilidade b) necessidade c) aquisição ao mesmo prestador d) separação de serviços com graves prejuízos para a entidade pública contratante 22 Alínea c) do artigo 30.º Contratos intuito personae Regras comuns da tramitação procedimental Como compatibilizar com o disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 5.º?

5 Início do procedimento a) A decisão de contratar (artigo 31.º) Cabe ao órgão competente para a autorização da despesa (Quando o contrato (concessão) a celebrar não implique o pagamento de um preço pela entidade adjudicante: remissão para a lei orgânica) Autorização da despesa (artigos 34.º a 40) Competência: a) Titular do Poder Executivo sem limite; b) Ministros de Estado e Ministros até M Kz; b) A decisão de escolha do procedimento (artigo 32.º) Deve ser fundamentada, ainda que por remissão Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar 25 c) Governadores Provinciais e órgãos máximos dos Institutos Públicos, Empresas Públicas e Serviços e Fundos Autónomos 500 M Kz; 26 Autorização da despesa sem concurso Autorização da despesa sem concurso Competência: a) Titular do Poder Executivo sem limite; b) Ministros de Estado até 91 M Kz; c) Ministros, Governadores Provinciais e órgãos máximos dos Institutos Públicos, Empresas Públicas e Serviços e Fundos Autónomos 36 M Kz; 27 Procedimento por negociação? ou Concurso limitado sem candidaturas? ou ajuste directo? Cfr., contudo, o disposto no n.º 1 do artigo 37.º. Âmbito da competência: artigo 30.º (aquisições de serviço) 28 Comissão de Avaliação É o órgão que conduz o procedimento de contratação (artigo 41.º) Competência: (artigo 43.º)» Condução do acto público» Apreciação de candidaturas/propostas» Elaboração dos relatórios (com propostas de decisão) A ComAva não pode ser delegatária da competência para a decisão de qualificação dos candidatos nem para a decisão de adjudicação de propostas! 29 Peças procedimentais - Programa do procedimento - Convite à apresentação de propostas - Caderno de encargos Os anúncios não constituem peças do procedimento! Qual a regra de prevalência em caso de divergência entre o programa (ou o convite) e o anúncio? Decisão de aprovação das peças do procedimento: ( órgão competente para a decisão de contratar ) 30 5

6 Peças procedimentais A referência simultânea no artigo 45.º a: Um procedimento de negociação - alínea b) e Um procedimento por negociação alínea c) Programa do procedimento (art. 46.º) Regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração Caderno de encargos (art. 47.º) Revela, no fundo, a omissão não intencional do legislador em consagrar um outro procedimento o ajuste directo!!! 31 Contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, as quais dizem respeito aos aspectos da execução do contrato (projecto de contrato) 32 Aspectos da execução do contrato Parâmetros base Estes aspectos podem ou não estar submetidos à concorrência Os parâmetros base podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato Estão submetidos à concorrência os aspectos que o caderno de encargos deixa em branco para serem preenchidos pelas propostas a apresentar pelos concorrentes O caderno de encargos pode fixar parâmetros base relativos a esses aspectos 33 Exemplos de aspectos da execução do contrato relativamente aos quais se podem fixar parâmetros base: Preço (máximo) a pagar pela entidade pública contratante Prazo (máximo) de execução das prestações objecto do contrato a celebrar Características técnicas ou funcionais objecto do contrato a celebrar (requisitos mínimos ou máximos) 34 Regras de participação Violação dos parâmetros base Fixados no caderno de encargos Noção de candidato (n.º 1 do art. 50.º): apresentação de candidatura Noção de concorrente (n.º 2 do art. 50.º): apresentação de proposta Regra sobre associações (agrupamentos) (art. 53.º): Exclusão da proposta por inaceitabilidade contratual (cfr. alínea f) do artigo 87.º) 35 Num mesmo procedimento, os membros de uma associação candidata ou de uma associação concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes nem integrar outra associação candidata ou outra associação concorrente Motivo de exclusão? (base legal? Alínea e) do artigo 87.º?) 36 6

7 Regras de participação - impedimentos (art. 54.º) Participação de estrangeiros (artigo 52.º) Requisito de participação deve ser necessário ou imprescindível para prossecução de um entre dois interesses públicos relevantes: 1) A protecção da igualdade e da concorrência entre os diversos participantes 2) A confirmação da idoneidade do potencial co-contratante da Entidade Pública Contratante 37 Só em procedimentos de valor estimado superior a:» 500 M Kz (empreitadas)» 73 M Kz (aquisição de bens e serviços) Em procedimentos de valor estimado inferior àqueles: (ou sem dependência de valor...) Sentido da expressão?» Não haja angolanos; ou» Razões de conveniência 38 Critérios de qualificação Critérios de qualificação Requisitos mínimos: qualificações A sua inserção nas regras comuns da tramitação (artigo 55.º) prova que também o concurso público é, afinal, um procedimento com uma fase de prévia qualificação. Mas a qualificação não é compatível com a natureza do procedimento de concurso limitado sem apresentação de candidaturas (cfr. alínea c) do artigo 23.º). Jurídicas... (?) (apenas legais?) Profissionais... (legais/procedimentais) (art.º 56) Técnicas... (legais/procedimentais) (art.º 58) Financeiras... (legais/procedimentais) (art.º 57) Critérios de qualificação Respeito pelo princípio da proporcionalidade na sua vertente da adequação Tramitação específica do concurso público (n.º 3 do artigo 55.º)

8 Publicação de Anúncio (artigo 59.º) III Série do Diário da República Jornal de grande circulação no País a) Identificação do concurso; Programa do concurso (artigo 60.º) b) Órgão que tomou a decisão de contratar; c) Endereço de recepção das propostas; Portal da Contratação Pública d) Data limite da apresentação das propostas; (cfr., porém, o disposto no artigo 73.º) = prazo para a apresentação das propostas Eventual (n.º 5): publicações internacionais/estrangeiras 43 Respeito pelo princípio da concorrência 44 Programa do concurso (artigo 60.º) Programa do concurso (artigo 60.º) e) Requisitos de admissão; f) Modo de apresentação das propostas; Qualificação: artigo 85.º g) Documentos que acompanham e documentos que instruem as propostas; Documentos que acompanham as propostas Cfr. artigo 69.º Documentos que instruem as propostas; Cfr. artigo 70.º Programa do concurso (artigo 60.º) h) Possibilidade de propostas alternativas/variantes; i) Informação sobre o acto público do concurso; Programa do concurso Eventual: prestação de caução provisória (cfr. artigo 66.º) Modo de prestação da caução provisória j) Prazo da obrigação de manutenção/validade da proposta; (cfr. artigo 74.º) k) Critério de adjudicação (factores; ponderação grelha de avaliação). 47 A exigência da prestação da caução é uma faculdade? ou Pode a prestação da caução ser dispensada? (cfr. n.º 1 do artigo 66.º e alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º) 48 8

9 Esclarecimentos e rectificações das peças do procedimento Proposta Solicitação de esclarecimentos: primeiro terço Prestação de esclarecimentos/rectificações: segundo terço Disponibilização na plataforma, quando aplicável, e notificação aos interessados (art. 62.º) Em sentido material: declaração de vontade / negocial (art.º 63.º) Em sentido formal: um documento (artigo 63.º e n.º 1 do artigo 71.º) Questão: prestação de esclarecimentos ou introdução de rectificações depois do segundo terço? 49 Em sentido funcional: o conjunto global de documentos (cfr. artigos 60.º, 72.º, 73.º) 50 Proposta Modo de apresentação da proposta Qual o documento que constitui, em sentido formal, a proposta? Artigo 71.º Artigo 72.º O que indica o preço? (cfr. artigo 65.º) O que indica os aspectos essenciais? (cfr. n.º 2 do artigo 82.º) Documento descrito no programa do concurso...!? Em suporte de papel Em suporte electrónico Acto público do concurso Acto público do concurso 1. Identificação do concurso Análise formal dos documentos (cfr. n.º 3 do artigo 76.º) 2. Leitura da lista dos concorrentes 3. Abertura dos sobrescritos exteriores 4. Abertura dos sobrescritos com os documentos que acompanham as propostas

10 Acto público do concurso 5. Verificação dos documentos que acompanham as propostas 5. a) Admissão de concorrentes; 5. b) Não admissão de concorrentes; 5. c) Admissão condicional de concorrentes; Problema interpretativo complexo: Essencialidade de documentos e matérias 55 Acto público do concurso 6. Leitura dos concorrentes admitidos e excluídos (6.A.) Regularização das admissões condicionais (n.º 4 do art.º 79 e artigo 80.º) 7. Apresentação de eventuais reclamações 8. Decisão das reclamações 9. Apresentação de recurso hierárquico facultativo (al. d) n.º 2 do artigo 77.º) 56 Acto público do concurso 10. Abertura dos sobrescritos com as propostas e com os documentos que as instruem 11. Leitura dos aspectos essenciais das propostas 12. Rubrica ou chancela da proposta e dos documentos 13. Exame formal das propostas (em sessão reservada) Acto público do concurso Não admissão das propostas (artigo 83.º): a) Falta de elementos essenciais exigidos no programa do concurso; b) Inobservância do disposto quanto ao modo de apresentação (artigos 71.º e 72.º) Acto público do concurso 14. Leitura das propostas admitidas e das propostas excluídas (com respectiva fundamentação) 15. Encerramento do acto público Qualificação dos concorrentes (artigo 85.º) Incongruência da solução: possível contaminação da decisão de qualificação com o conhecimento prévio do conteúdo das propostas!

11 Análise das propostas (artigo 86.º) Avaliação (cfr. artigo 88.º) O que verdadeiramente está em causa não é uma verificação da conformidade da proposta com a lei, com o programa do concurso ou com o caderno de encargos, mas sim um juízo de valor sobre o mérito/performance das propostas com vista à adjudicação. Todavia, o artigo 87.º prevê causas de exclusão das propostas, o que implica o referido juízo de verificação de conformidade 61 Alíneas a) e b) Causas de exclusão das propostas (artigo 87.º) Variantes não autorizadas Ausência da proposta base (que é obrigatória, nos termos do n.º 2 do artigo 64.º!) 62 Alínea c) Causas de exclusão das propostas (artigo 87.º) Documentos falsos e prestação de falsas declarações (documentos relativos à habilitação/qualificação ou também das propostas?) Alínea d) Causas de exclusão das propostas (artigo 87.º) alterações não admitidas de cláusulas do caderno de encargos (em que casos é que essa alteração é admitida fora da hipótese de propostas variantes cfr. alínea h) do n.º 1 do artigo 60.º???) Causas de exclusão das propostas (artigo 87.º) Causas de exclusão das propostas (artigo 87.º) Alínea e) Alínea f) violação de disposições legais ou regulamentares aplicáveis propostas inaceitáveis Inaceitabilidade contratual Qual o âmbito de aplicação desta disposição? A inaceitabilidade tem de ser por referência às condições e exigências fixadas no projecto de contrato, isto é, no caderno de encargos

12 Causas de exclusão das propostas (artigo 87.º) Causas de exclusão das propostas (n.º 4 do artigo 99.º) Alínea g) que revelem a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência apresentação de propostas de preço anormalmente baixo, nos casos de critério do mais baixo preço, sem justificação objectiva Qual o âmbito de aplicação desta disposição? Lei da concorrência! (cfr. caso português) Esclarecimentos sobre as propostas (artigo 88.º) Poder discricionário da Comissão de Avaliação Avaliação das propostas Cfr. alínea d) do n.º 1 do artigo 43.º Mas deve ser entendido como um poder-dever! Os esclarecimentos não podem alterar ou completar as propostas nem podem servir para suprir omissões que determinariam a exclusão da proposta (cfr. alíneas e) e f) do artigo 87.º) Análise Avaliação As propostas que não devam ser excluídas são avaliadas para efeitos de adjudicação Adjudicação Avaliação das propostas Noção de adjudicação (artigo 98.º): Aceitação da única proposta apresentada Escolha de uma de entre as propostas apresentadas Aplicação do critério de adjudicação Quando a adjudicação consiste numa escolha, é necessário utilizar um critério: o critério de adjudicação a) Proposta economicamente mais vantajosa b) Mais baixo preço

13 Avaliação das propostas Avaliação das propostas Critérios de adjudicação Critérios de adjudicação Mais baixo preço: é utilizado quando o caderno de encargos defina todos os aspectos da execução do contrato que considere relevantes, submetendo à concorrência só o preço Proposta economicamente mais vantajosa: é utilizado quando a entidade pública contratante pretende submeter à concorrência vários aspectos da execução do contrato (preço e outros aspectos), aceitando um modelo compensatório das performances parciais das propostas Densificação do critério da proposta economicamente mais vantajosa (artigo 99.º) Factores de preferência (n.º 3 do artigo 99.º) Sem prejuízo do disposto no n.º 2, isto é, trata-se de verdadeiros factores de avaliação das propostas e não aspectos relativos aos concorrentes Jurisprudência do TJUE no caso Lianakis C-532/06 75 Todavia, essa regra (constante do inciso inicial) não parece compatibilizável com a parte final do n.º 3 relativa aos contratos de prestação de serviços, uma vez que o critério de desempate diz respeito à nacionalidade ou à sede do próprio concorrente Factores de preferência (n.ºs 4 e 5 do artigo 99.º) Propostas com preço total anormalmente baixo (n.ºs 8 e 9 do artigo 99.º) Margem de preferência para o factor preço Questões: a) Em ambos os critérios? b) A margem de preferência de até 10% é relativa ao preço mais baixo (angolano ou não angolano?) a) O regime só se aplica no caso do critério de adjudicação ser o do mais baixo preço b) Não há exclusões automáticas de propostas de preço anormalmente baixo c) Obrigação de contraditório, através da solicitação de esclarecimentos ao concorrente

14 Propostas com preço total anormalmente baixo (n.ºs 8 e 9 do artigo 99.º) Questões: Qual a utilidade da exigência constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 70.º? Como se determina o preço anormalmente baixo? Causas de não adjudicação (artigo 100.º) Alínea f) manutenção de um poder discricionário, quase arbitrário, de não adjudicação! Embora o n.º 2 exija a fundamentação em todos os casos, pelo que também nos termos da alínea f) Discricionariamente! Sequência: Elaboração do relatório preliminar (artigo 89.º) Audiência prévia dos concorrentes (artigo 90.º) Relatório final (artigo 97.º) Eventual nova audiência prévia (n.º 2 do artigo 97.º) 81 Sequência: Notificação do adjudicatário para efeitos de caução definitiva (n.º 1 do artigo 101.º) Notificação dos demais concorrentes (n.º 2 do artigo 101.º) Eventual publicitação no Portal da Contratação Pública (artigo 102.º) 82 Prestação da caução definitiva (artigos 103.º a 107.º) Valor da caução: fixação no caderno de encargos (até 20%) Mas deveria ser no programa do concurso, tendo em conta a própria definição (artigo 46.º) Caducidade da adjudicação no caso de não prestação da caução Celebração do contrato (redução a escrito) - Artigos 108.º a 116.º - Inexigibilidade da redução a escrito (n.º 1 do artigo 109.º) Dispensa do contrato escrito (n.º 2 do artigo 109.º) O disposto no n.º 3 que visa uma alternativa para a formalidade ad probationem deve valer também, por identidade de razão, para os casos do n.º 1, isto é, da inexigibilidade do contrato ser reduzido a escrito

15 Obrigado! João Amaral e Almeida e Manuel João Pereira manueljpereira@yahoo.com / luandact@yahoo.com /