TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA LEI Nº , DE 16 DE JUNHO DE Letícia Mariz de Oliveira Advogada

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA LEI Nº , DE 16 DE JUNHO DE 2011 Letícia Mariz de Oliveira Advogada Conforme ensinamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald em sua o- bra Direitos Reais 5ª edição Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008, A usucapião é modo originário de aquisição de propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais. No âmbito dos requisitos pessoais, destacam os balizados doutrinadores a inexistência de causas impeditivas ou suspensivas ou interruptivas da prescrição, a que se referem os artigos 197 e 198 e os incisos I, V e VI do artigo 202 da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, que Institui o Código Civil (CC), ex vi do disposto no artigo deste diploma legal. No que tange aos requisitos reais, exemplificam, dentre outras, a impossibilidade jurídica de se usucapir bens públicos (artigo 98 c/c 99 c/c 102 do CC), não importa qual seja a sua natureza ou finalidade, o que encontra arrimo no 3º do artigo 183 e no parágrafo único do artigo 191 da Constituição da República Federativa do Brasil (CF) vigente. Já, no que concerne aos requisitos formais, ressaltam que: são essenciais a qualquer modalidade de usucapião: o tempo, a posse mansa e pacífica e o animus domini. Acresça-se a estes os requisitos suplementares do justo título e a boa-fé, tratando-se da usucapião ordinária; o requisito da moradia na usucapião urbana e, associado a esta, o requisito do trabalho na usucapião rural. Por sua vez, a Lei nº , de 10 de julho de 2001, que Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, e também é conhecida como Estatuto da Cidade, em seu artigo 10 cuida da usucapião especial urbana coletiva. Até recentemente, a Seção I (Da Usucapião) do Capítulo II (Da Aquisição de Propriedade Imóvel) do Título III (Da Propriedade) do CC contemplava a usucapião extraordinária (artigo 1.238), a usucapião especial rural (artigo 1.239), a usucapião especial urbana individual (artigo 1.240) e a usucapião ordinária (artigo 1.243). Agosto de 2011

2 2 Todavia, a partir da publicação, no Diário Oficial da União (DOU), da Lei nº , de 16 de junho de 2011, que altera a Lei nº , de 7 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) e dá outras providências, o ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com uma nova modalidade de usucapião especial urbana imobiliária, espécie de miniusucapião extraordinária e que vem sendo chamada de usucapião familiar ou usucapião entre cônjuges ou companheiros ou usucapião especial urbana por abandono do lar. Em que pesem as pertinentes críticas dos operadores do Direito sobre a sua violação aos preceitos da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, o fato é que a Lei nº /2011 está em vigor, e o seu controvertido artigo 9º, a seguir transcrito, vem sendo alvo de reflexões preliminares no mundo jurídico: Art. 9º A Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art A: Art A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou excompanheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 2º (VETADO).` (NR) (in verbis) Em princípio, esse dispositivo legal, cuja redação se assemelha à do artigo 183 da CF, reproduzida no artigo do CC, tem o intuito de promover o direito social à moradia, a que alude o artigo 6º da CF, ao permitir que o ex-cônjuge ou ex-companheiro que permaneça habitando em bem imóvel comum e urbano, abandonado pelo outro consorte ou convivente, possa opor contra aquele que o abandonou a pretensão de usucapir a parte ideal que lhe pertence, passando a titularizar a integralidade do direito real de propriedade (inciso I do artigo do CC). Trabalhos Técnicos Agosto de 2011

3 3 O direito real de propriedade se instrumentaliza pelo domínio e possibilita a seu titular o exercício das faculdades de usar, gozar, dispor e reaver a coisa que lhe serve de objeto, conforme se pode depreender da leitura do caput do artigo do CC. Como o domínio é uno e indivisível, compreende-se que, na forma do artigo A do CC, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que tiver permanecido no referido imóvel, de forma mansa e pacífica, pelo período ininterrupto de dois anos e para fins de moradia própria ou de sua família, poderá vir a ter exclusividade sobre aquela propriedade. Por conseguinte, para aquele que tiver abandonado o lar, a nova modalidade de usucapião poderá acarretar a extinção da propriedade que ele detinha sobre a parte ideal daquele imóvel, mas não prejudicará a partilha dos bens móveis (artigo 82 do CC) ou de outros imóveis (artigo 79 do CC) do casal discutidos quando da dissolução da sociedade conjugal ou da união estável. De qualquer modo, e em face das consequências de natureza patrimonial explanadas, a nova regra acaba por desprestigiar os regimes de bens de comunhão parcial (artigo do CC), de comunhão universal (artigo do CC) e de participação final nos aquestos (artigo do CC), decorrentes do casamento ou da união estável (artigo do CC). Outrossim, nos termos do caput do artigo A do CC, o imóvel a ser objeto da u- sucapião familiar não poderá ser rural nem ter metragem superior a 250m². Tampouco poderá o pretendente ser proprietário de outro imóvel, seja urbano ou rural. O critério para se aferir a natureza de um imóvel é o da sua destinação, e não o da sua localização. Portanto, de forma simplificada, considera-se urbano o imóvel, qualquer que seja a sua localização, desde que não se destine à exploração de atividades rurais (ex: extrativista agrícola, pecuária ou agroindustrial). O requisito de limitação da metragem do imóvel é idêntico ao do caput do artigo do CC. Ora, se a intenção do legislador foi a de amparar o ex-cônjuge ou ex-companheiro que permaneceu residindo no único imóvel urbano de copropriedade do casal, em virtude do a- bandono do lar perpetrado pelo outro consorte ou convivente, percebe-se que deixou em desamparo aqueles que forem coproprietários de um único imóvel urbano com extensão superior a 250m², utilizado para fins de sua moradia ou de sua família, conquanto estejam passando por idêntica situação. Neste caso, não seria desarrazoado argumentar, judicialmente, a quebra do princípio constitucional da isonomia (artigo 5º da CF) para tentar viabilizar a usucapião familiar deste bem de família legal (artigo 1º da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990), haja vista que o direito fundamental à moradia é assegurado a todos. A exemplo da regra prevista no 2º do artigo 9º do Estatuto da Cidade, e adotando-se uma interpretação literal do 1º do artigo A do CC, também consiste em requisito para que o pretendente busque adquirir a integral propriedade do referido imóvel, pela usucapião especial urbana por abandono do lar, que não tenha sido beneficiado por esse instituto. Agosto de 2011 Trabalhos Técnicos

4 4 O abandono do lar importa no afastamento voluntário e injustificado da residência da entidade familiar, por um dos cônjuges ou companheiros, e durante um ano contínuo, com o ânimo de não mais regressar e viver com o outro consorte ou convivente sob o mesmo teto. Até a vigência da Emenda Constitucional (EC) nº 66, promulgada em 13 de julho de 2010 e publicada no Diário Oficial da União (DOU) do dia seguinte, e que Dá nova redação ao 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, ensejando a extinção da figura da separação judicial (inciso III do artigo c/c artigos a 1.576, e 1.580, e do CC) e da separação por via administrativa (Lei nº , de 4 de janeiro de 2007), o abandono do lar era um dos motivos que poderiam evidenciar a impossibilidade da comunhão de vida, dando sustentação ao pedido de separação judicial com fundamento na culpa (artigo c/c inciso IV do artigo do CC), ainda que muitos juristas já questionassem a própria constitucionalidade da discussão sobre a culpa na separação sanção à luz da CF. Atualmente, a qualquer tempo, qualquer um dos cônjuges pode pleitear judicialmente o divórcio, sem declinar os motivos para tanto, haja vista que os dispositivos legais afetos à separação judicial não foram recepcionados pela EC nº 66/2010, tornando-se ineficazes por inconstitucionalidade superveniente. Esse é o entendimento jurídico que tem prevalecido perante renomados operadores do direito de família e da doutrina especializada. Vale, aqui, destacar, os argumentos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald em sua obra Direito das Famílias - De acordo com a Lei nº /06 Lei Maria da Penha e com a Lei nº /07 Lei da Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais - Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008, a respeito da insensatez da discussão sobre a culpa: Sem dúvida, admitir a perquirição sobre a culpa, nas dissoluções de casamento, atenta contra valores fundamentais da ordem constitucional vigente, como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), o direito à vida privada e à intimidade (art. 5º, V, X e XII, CF), o direito à solidariedade social (art. 3º, CF) e à igualdade substancial (arts. 3º e 5º, CF). Seria admitir o vilipêndio frontal de tais garantias por uma norma infraconstitucional e, por conseguinte, hierarquicamente inferior. Nesse sentido, é um contrassenso a inserção do abandono do lar como um dos requisitos necessários para fundamentar o pedido da usucapião de que trata o artigo A do CC. Trabalhos Técnicos Agosto de 2011

5 5 A usucapião especial urbana por abandono do lar se apresenta como uma sanção patrimonial para aquele que for comprovadamente culpado pelo fim do relacionamento em virtude de ter se afastado, voluntária e injustificadamente, daquela moradia da entidade familiar, aparentemente por dois anos contínuos (e não um), com o ânimo de não mais regressar e viver com o outro consorte ou convivente sob o mesmo teto, e que, além do mais, manteve-se inerte para defender e resguardar os seus direitos, sequer manifestando formalmente seu interesse na propriedade. Não se caracteriza como abandono do lar o afastamento autorizado judicialmente visando assegurar a integridade física ou psíquica do retirante. Logo, se concedido o pedido de separação de corpos do casal (artigo do CC) ou autorizado, ainda que por via incidental, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (inciso VI do artigo 888 do Código de Processo Civil Brasileiro), assim como o afastamento do lar, como medida protetiva de urgência para coibir e prevenir a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher (inciso II do artigo 22 da Lei nº , de 7 de agosto de 2006), o ex-cônjuge ou ex-companheiro que tiver permanecido naquela moradia do casal não terá direito a opor contra o outro consorte ou convivente a pretensão da usucapião familiar. Caso o faça, cabe à ré ou ao réu requerer ao juiz a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por falta de uma das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido), ex vi do disposto no inciso VI do artigo 267 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que Institui o Código de Processo Civil (CPC). O divórcio judicial ou por via administrativa termina a sociedade conjugal. Já a declaração de reconhecimento e dissolução da união estável põe fim a esse pacto de convivência, seja por força da sentença ou do respectivo instrumento público ou particular. Assim, é incontroverso que as pessoas unidas pelo casamento (artigo c/c c/c e do CC), a partir do divórcio, passaram à condição de ex-cônjuges; e aquelas em união estável (artigo do CC), quando da dissolução desta, passaram à condição de ex-companheiros. A interpretação literal do artigo A do CC, conjugada ao disposto no artigo c/c inciso I do artigo 197 do mesmo Código, dá a entender que, somente após decorridos dois anos do divórcio ou da dissolução da união estável será admissível que o ex-cônjuge ou excompanheiro que permaneceu no lar abandonado pleiteie a usucapião familiar, haja vista que, segundo a legislação civil, não corre prescrição aquisitiva na constância da sociedade conjugal, regra esta que foi estendida à união estável, conforme elucida o Enunciado nº 296, aprovado na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF). Agosto de 2011 Trabalhos Técnicos

6 6 Ademais, corrobora essa interpretação o fato de que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha do patrimônio comum, ex vi do disposto no artigo do CC e da Súmula nº 197 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sendo lícita a divisão dos bens em condomínio, posteriormente, nos termos do artigo do CC. Essa regra também se aplica quando do reconhecimento e dissolução da união estável. De fato, seria descabido vislumbrar-se a possibilidade de o ex-cônjuge ou excompanheiro pretender usucapir um imóvel que tenha sido objeto de partilha. Por outro lado, a jurisprudência daquele tribunal, inclusive para assegurar o princípio da boa-fé objetiva entre as relações patrimoniais familiares, tem reconhecido como efeitos extintivos da separação de fato, até mesmo para sanar as inúmeras discrepâncias normativas do CC, o rompimento do regime de bens, a par do fim dos deveres do casal, da presunção da paternidade, dentre outros. Sendo assim, parece ser possível que o cônjuge ou companheiro que permanecer morando no imóvel urbano, de copropriedade do casal e metragem de até 250 m², também possa usucapi-lo após dois anos ininterruptos da separação de fato, decorrente do abandono do lar pelo outro consorte ou convivente que, por sua vez, tenha se mantido inerte para defender seus direitos e interesses no que tange àquela propriedade, e promover o divórcio ou o reconhecimento e dissolução da união estável, em ambos os casos com a partilha dos bens comuns do casal. A polêmica Lei nº /2011 entrou em vigor no dia 17 de junho de 2011, ex vi do disposto no caput do artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, ou seja, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICCB), consoante o artigo 2º da Lei nº , de 30 de dezembro de Por conseguinte, considerando-se que a lei nova não previu expressamente a obrigatoriedade de sua aplicação a fatos pretéritos e que, com fulcro no inciso XXXVI do artigo 5º da CF c/c artigo 6º da LICCB, deverá respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, o prazo de dois anos a que se refere o artigo A do CC somente poderá ser computado quando sua contagem for iniciada após a vigência da Lei nº /2011. Interpretação diversa, a nosso ver, importaria em comprometimento da segurança jurídica daqueles que, sob a égide da lei civil até então vigente, ao optarem por se afastar, voluntária e injustificadamente, do imóvel urbano destinado à moradia de sua entidade familiar, não estavam sujeitos à extinção de seu direito de propriedade, inclusive constitucionalmente garantido (inciso XXII do artigo 5º da CF). Resumindo, a fatídica redação do artigo A do CC dificulta o seu entendimento e, pelo visto, ainda acarretará contenda até que sua interpretação seja pacificada pela jurisprudência dos tribunais. Trabalhos Técnicos Agosto de 2011