O estágio probatório na Emenda Constitucional nº

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1 O estágio probatório na Emenda Constitucional nº 19/98 e regras de transição Parecer nº 07/99-SAFF Ementa: Estágio probatório. Emenda Constitucional nº 19/98. Aos servidores que se encontravam em estágio probatório na data da promulgação da EC 19/98 aplica-se o prazo de dois anos, por força de dispositivo transitório da Emenda. Tem aplicação imediata, porém, a exigência de avaliação como condição para aquisição da estabililidade. É direito subjetivo do servidor ser avaliado, podendo exigir que a Administração o avalie. Não havendo lei que a determine, a periodicidade da avaliação é definida discricionariamente pela Administração. Senhor Procurador-Geral Inaugura o presente administrativo ofício do ilustre Sr. Subprocurador-Geral, Dr. Francisco das Neves Baptista, no qual informa que vários servidores lotados nesta Procuradoria-Geral completaram dois anos de efetivo exercício nos meses de fevereiro e março passados. Aduz ainda judiciosas considerações relativamente a disposições da Emenda Constitucional nº 19/98, em especial sobre o novo prazo de estágio probatório e sobre a exigência de avaliação. Finalmente, sugere a emissão de parecer, de modo que a nobre Mesa Diretora possa fixar a orientação neste e em todos os casos semelhantes. É o que se faz a seguir. 1. Introdução A Emenda Constitucional nº 19, promulgada em 04/06/98, pretendeu inovar em alguns aspectos da relação estatutária, no mais das vezes encampando disposições já presentes na legislação infraconstitucional, embora inaplicados no âmbito da Administração Pública Federal. Parte do conteúdo desta Emenda já foi analisada por esta Procuradoria-Geral no esmerado Parecer nº 001/99-CRTS 1, da lavra da ilustre Procuradora Drª Cláudia Rivolli Thomas de Sá, em que foi analisado tema diverso do presente. Dentre as modificações perpetradas pela referida Emenda estão o alargamento 1 do Processo prazo de CMRJ/5459/98 estágio probatório, que passou de dois para três anos, e a explicitação da Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez

2 necessidade de avaliação do servidor em estágio probatório, que de resto já poderia ser deduzida da redação original da Carta Magna. Vejamos como estas modificações atingem os servidores que se encontravam em estágio probatório na data de promulgação da referida Emenda. 2. Do novo prazo de estágio probatório A redação original da Constituição de 1988 previa o estágio probatório nos seguintes termos: Art. 41 São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público. Com o advento da EC 19, o dispositivo ficou assim redigido: Art. 41 São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Não há dúvida, portanto, de que para os servidores admitidos a partir de 04/06/98, o prazo de estágio probatório é de três anos. Da mesma maneira, os servidores que já adquiriram a estabilidade até 03/06/98 não são atingidos pela modificação. Questão que em princípio seria mais complicada refere-se aos servidores cujo estágio probatório foi colhido em seu curso pela promulgação da referida Emenda. O próprio legislador no entanto proveu a solução, através do dispositivo do art. 28 da Emenda. Confira-se: Art. 28 É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o 4º do art. 41 da Constituição Federal. Conclui-se portanto, sem maiores dificuldades, que aos servidores relacionados na inicial, assim como a todos os demais em idêntica situação, deve-se aplicar o prazo de dois anos de estágio probatório. Quanto à parte final do dispositivo, trataremos no item seguinte. 3. Da obrigatoriedade da avaliação Da mesma forma que o legislador 2 foi explícito quanto à aplicabilidade do prazo de dois anos, também quis prevenir-se de problemas de aplicação intertemporal do direito ao deixar claro que a obrigatoriedade de avaliação instituída pela Emenda era aplicável desde logo, mesmo para os estágios já em curso. A remissão é feita ao 4º do art. 41, também introduzido pela emenda, com a seguinte dicção: 4º - Como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão para esse fim instituída. 2 Como observação meramente a latere, pontue-se que não utilizamos a expressão legislador por descuido, mas porque entendemos que o assim chamado constituinte derivado não guarda distinção substancial do poder constituído do legislador. 190 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez. 1999

3 Comentando o dispositivo quase contemporaneamente à sua promulgação, acentuou a Profª. ARICIA FERNANDES CORREIA: A reforma administrativa reforça acentuadamente o caráter meritório do estágio do servidor público pela obrigatoriedade de sua avaliação especial de desempenho como premissa inafastável à sua virtual estabilização no serviço público, impondo, de forma explícita, ao legislador infraconstitucional e ao administrador público tarefa que, implicitamente, pela própria natureza do instituto do estágio probatório, já se lhe exigia o parlamentar constitucional originário: de que só fosse confirmado o estagiário se provada, pelo tempo pré-fixado, sua aptidão 3 Com este dispositivo, a aquisição da estabilidade passa a ter dois requisitos cumulativos: o transcurso do prazo e a avaliação do servidor por uma comissão. A conclusão inevitável é que, mesmo que transcorra o prazo (de dois ou três anos, conforme o caso), se o servidor não for avaliado não adquirirá a estabilidade. Tratase de verdadeira inversão em relação ao regime anterior, no qual a simples inércia da Administração conferia a estabilidade, ou seja, se não fosse iniciado procedimento para exoneração antes do escoamento do prazo, adquiria-se automaticamente a estabilidade. No novo regime, enquanto não se fizer a avaliação, a aquisição da estabilidade ficará pendente de condição suspensiva. Como contraponto natural desta inversão, deve-se afirmar que a avaliação é não só um dever da Administração como um direito do servidor. Se assim não fosse, a Administração poderia prolongar indefinidamente a instabilidade do servidor, desde que se abstivesse de avaliá-lo, o que seria jurídica e moralmente inadmissível. Tem portanto o servidor o direito subjetivo de ser avaliado, para que possa almejar a estabilidade. 4. Da periodicidade da avaliação Outro ponto que deve ser tocado refere-se à periodicidade da avaliação. O texto constitucional não determinou a periodicidade em que se deve dar esta avaliação, ou seja, se deve ser por exemplo mensal, trimestral, ou semestral. Poderá esta periodicidade ser determinada na lei de cada ente federativo, o que no Município do Rio de Janeiro ainda não ocorreu (segundo nos consta, também em nenhum outro ente da federação). Caso não seja determinada em lei, caberá à Administração determiná-la, dentro de critérios de prudência e razoabilidade. Apenas a título exemplificativo, cite-se o Decreto Municipal nº /94, que mesmo antes da assim chamada Reforma Administrativa já regulamentava a avaliação no âmbito do Poder Executivo Municipal, determinando uma periodicidade trimestral. No âmbito desta Casa Legislativa, a questão carece de regulamentação 3 CORREIA, Aricia Fernandes. Reforma do estado-administração e instabilidade no serviço público. In: MIRANDA, Antônio César de Araújo et al. A reforma administrativa : uma visão municipal. Rio de Janeiro : Secretaria Municipal de Administração, p. 86. Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez

4 pela Colenda Mesa Diretora. É recomendável ainda que tal regulamentação trate não só da periodicidade como também de todos os demais aspectos da avaliação, como a responsabilidade dos órgãos (que, em princípio, seria da Diretoria de Pessoal) e do modo de formação e funcionamento das comissões de avaliação a que se refere a Constituição. Finalmente, enfoque-se a questão dos servidores cujo estágio probatório já se tenha iniciado. Deverão ser avaliados a partir da regulamentação acima proposta, dentro da periodicidade determinada e até que completem dois (os admitidos até 03/06/98) ou três (admitidos a partir de 04/06/98) anos de exercício. Para aqueles que já completaram os dois anos após 04/06/98, malgrado não tenham sido formalmente avaliados (como aqueles relacionados na inicial), a solução que se impõe é uma única avaliação, englobando o período compreendido entre 04/06/98 (data de promulgação da emenda) e a data em que completaram o biênio exigido. Não faria sentido que se fizessem dez avaliações mensais ou três trimestrais de uma só vez, após esgotado o biênio definido pela Constituição. 5. Conclusões De todo o exposto, podemos concluir o seguinte. a) Os servidores admitidos a partir de 04/06/98 deverão cumprir três anos de estágio probatório para aquisição da estabilidade, além de serem submetidos a avaliação periódica por comissão especialmente instituída para este fim. b) Os servidores que se encontravam em estágio probatório em 04/06/98 deverão cumprir apenas dois anos, ficando porém a aquisição da estabilidade condicionada à avaliação acima citada. c) A avaliação exigida pela Constituição deverá ser regulamentada por Resolução da Mesa Diretora, que determinará discricionariamente a periodicidade da avaliação. d) O servidor tem o direito subjetivo de ser avaliado, podendo exigi-lo da Administração. d) Os servidores que já tenham completado o biênio em data posterior a 04/06/98 deverão ser avaliados uma única vez, referindo-se a avaliação a todo o período compreendido entre 04/06/98 e a data em que completaram o referido biênio. É o nosso parecer, submetido à elevada consideração de Vossa Excelência. Rio de Janeiro, 03 de maio de Sérgio Antônio Ferrari Filho Procurador da Câmara Municipal do Rio de Janeiro 1. Visto. Aprovo o parecer nº 07/99-SAFF, da lavra do ilustre Procurador Sérgio Antônio Ferrari Filho, que traduz o entendimento desta Procuradoria sobre as inova- 192 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez. 1999

5 ções introduzidas pela Emenda Constitucional nº 19/98, no que toca à aquisição de estabilidade pelos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 2. Observo que a avaliação especial de desempenho a que se refere o parágrafo 4º do art. 41 da Constituição Federal carece de regulamentação pela nobre Mesa Diretora, sendo certo que, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 19/98, a habilitação em avaliação daquela espécie passou a figurar como requisito constitucional para a aquisição de estabilidade. Destaco, ainda, que a submissão à referida avaliação é direito subjetivo dos servidores em estágio probatório, não podendo a Administração prorrogar os prazos constitucionais para aquisição de estabilidade. 3. Nesse contexto, encaminhe-se este processo ao Excelentíssimo Senhor Primeiro Secretário, com vistas à superior decisão da Mesa Diretora a respeito da orientação a ser fixada no caso relatado no ofício nº 005/99-FNB (fls. 2/3) e em todos os casos semelhantes, e bem assim à edição de resolução regulamentar (item 2, supra), ouvida a Diretoria de Pessoal se assim se julgar conveniente e oportuno. Em 4 de maio de 1999 Roberto Benjó Procurador Geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez