DA DETRAÇÃO PENAL. Irving Nagima Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Curitiba.

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1 DA DETRAÇÃO PENAL Irving Nagima Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Curitiba. "Não houve um que se erguesse, senão fracamente, contra a barbárie das penas que estão em uso em nossos tribunais. Não houve quem se ocupassem em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislação tão importante quão pouco cuidada em toda a Europa. Pouquíssimas vezes se procurou desarraigar, em seus fundamentos, as séries de erros acumulados há muitos séculos; e raras pessoas procuraram reprimir, pela força das verdades estáveis, os abusos de um poder ilimitado, e extirpar os exemplos bem comuns dessa fria atrocidade que os homens poderosos julgam um de seus direitos (1). Conceitua-se detração penal como sendo o cálculo de redução da pena privativa de liberdade ou de medida de segurança aplicada ao final da sentença, do período de prisão provisória ou de internação para tratamento psiquiátrico em que o sentenciado cumpriu anteriormente. No ensinamento de René DOTTI (2): Consiste a detração no abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar. Em outras palavras: o tempo em que o sentenciado permaneceu preso durante o processo, seja em razão de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, ou permaneceu internado em hospital de custódia ou em tratamento psiquiátrico, será descontado do tempo da pena (ou medida de segurança) imposta no final da sentença. Em síntese, é o magistério do mestre BITENCOURT (3): "Através da detração penal permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação". 1

2 A mero título ilustrativo, o exemplo dado por Victor GONÇALVES (4): Assim, se alguém foi condenado a 3 anos e 6 seis meses e havia ficado preso por 6 meses aguardando a sentença, terá de cumprir apenas o restante da pena, ou seja, 3 anos. A previsão legal da detração penal encontra-se no artigo 42 do Código Penal: Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Dessa definição encontramos os seguintes elementos característicos da detração: (a) verbo núcleo: computar; (b) que seja aplicada, ao final da sentença, pena privativa de liberdade ou medida de segurança; (c) o período do cálculo deve abranger a prisão provisória ou referente a internação ou tratamento psiquiátrico. Computar significa calcular, contar, orçar, isto é, fazer o cálculo referente ao tempo em que o acusado esteve preso anteriormente e o tempo em que foi imposto na sentença final. O principal fundamento desta contagem é o princípio clássico no qual ninguém poderá ser punido por duas vezes pelo mesmo fato: Para René DOTTI (5): A detração visa impedir que o Estado abuse de poder-dever de punir, sujeitando o responsável pelo fato punível a uma fração desnecessária da pena sempre que houver a perda da liberdade ou a internação em etapas anteriores à sentença condenatória. Ademais, para que possa fazer esta contagem de tempo, retirando do tempo total imposto na sentença o período em que esteve preso anteriormente (6), há necessidade de que haja uma relação entre esta prisão e a decisão definitiva (7). Neste sentido explica Damasio de JESUS (8): Para a aplicação do princípio da detração penal deve existir o nexo de causalidade entre a prisão provisória (...) e a pena privativa de liberdade. Suponha-se que o sujeito se encontre processado em duas comarcas, estando preso preventivamente na primeira. Nesta, após permanecer preso durante três meses, é absolvido, sendo condenado no outro processo a três meses de 2

3 detenção. O tempo de cumprimento de prisão preventiva no processo A, em que foi absolvido, pode ser computado na pena privativa de liberdade imposta na ação penal de B? O CP vigente é omisso. Entendemos que ao caso não pode ser aplicada a detração penal. Do contrário estaria estabelecido conta corrente, ficando o réu absolvido com um crédito contra o Estado, a tornar impuníveis possíveis infrações posteriores. Havendo, porém, conexão formal entre os delitos, admite-se o benefício. DOTTI (11): Em sentido contrário ao ensinamento damasiano (9) (10) é o magistério de Rene Não colhe a objeção fundada no argumento de que em tal hipótese haveria um tipo de conta corrente pela qual o réu absolvido em um processo teria um crédito contra o Estado relativamente à prática de uma infração futura. Com efeito, se a imputação pelo fato anterior tenha sido julgada improcedente, por falta de justa causa ou por outro fundamento, ou se, antes mesmo da denúncia, o inquérito for arquivado pela demonstração da inocência ou causa diversa, a prisão cautelar caracterizou um erro judiciário que obriga o Estado a pagar uma indenização (CF, art. 5º, LXXV). Essa responsabilidade objetiva é fiadora da admissibilidade da detração, não houvesse outros argumentos a justificá-la, como o precedente do STF relatado pelo Min. Rodrigues de Alkmin e colecionado por Silva Franco (Código Penal, p. 787), Também o STJ, em decisão relatada pelo Min. Vicente Leal abriga o mesmo entendimento (RT 733/537). (12) De prisão provisória, também chamada de prisão processual, sem-pena ou cautelar, podemos retirar o seguinte significado, conforme ensina Fernando CAPEZ (13): Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente da pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária. Nesta mesma linha de raciocínio, Luiz Regis PRADO (14), interpreta a expressão prisão provisória de modo extensivo, abrangendo todas as modalidades de privação de liberdade antes da sentença transitada em julgado que podem ou não ter caráter cautelar: 3

4 É preciso esclarecer, por oportuno, que a prisão provisória mencionada pela lei é prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecorrível. Esse termo prisão provisória deve ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de restrição da liberdade. Engloba, pois, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e também a prisão decorrente de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível. Como se tem conhecimento, o Código Penal (Decreto Lei nº 2848/40) cuja Parte Geral foi alterada em 1984, pela Lei 7209/84, previa a prisão administrativa, consoante o Código de Processo Penal (Decreto Lei 3689/41). Diz-se da prisão administrativa aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. Todavia, com a Constituição Federal de 1988, tal instituto foi abolido: Art. 5º. LXI. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. E assim também descreve o professor Francisco de ASSIS (15): O Código de Processo Penal previa essa espécie de segregação da liberdade individual, abolida, no entanto, pela Carta Política de Assim, fica sem efeito a expressão de prisão administrativa descrita no artigo 42 do codex substantivo penal por expressa previsão constitucional. Em relação a possibilidade de detração penal referente à medida de segurança, MIRABETE (16) ensina: Computa-se, também, por razões humanitárias, o tempo em que o condenado esteve internado em estabelecimento destinado ao desconto de medida de segurança, inclusive quando a transferência para este estabelecimento decorreu da superveniência de doença mental. Quando, todavia, a doença mental ou a perturbação da saúde mental eclodir durante e a execução da pena privativa de liberdade, o juiz poderá determinar a substituição dessa pena por medida de segurança (art. 183 da LEP). Nessa hipótese, o prazo do recolhimento do sentenciado passará a ser regulado de acordo com as normas que regem a medida de segurança e não mais de acordo com os dispositivos relativos à execução da pena. 4

5 E continua (17): Também consagra a lei a detração, quanto ao prazo da prisão provisória e de internação, quando o sentenciado for submetido a medida de segurança, para a contagem do lapso de um a três anos, fixados em lei para a duração mínima desta. Nesse caso, a contagem do prazo de prisão provisória é computada não para o fim de cessar a medida de segurança, mas no prazo mínimo necessário à realização obrigatória do exame de verificação de cessação de periculosidade. Extrai-se dessas assertivas que o prazo a ser computado referente à prisão anterior ou internação provisória à medida de segurança decretada pela sentença deverá ser descontado para a perícia inicial de verificação da periculosidade, em que o magistrado estabelece de acordo com a regra do artigo 97 e parágrafos da Lei Penal (18). Muito embora a detração penal não faça referências quanto à possibilidade do cálculo de abatimento da pena em relação às penas restritivas de direitos, a doutrina majoritária é no entendimento de que é perfeitamente cabível esse instituto. Neste sentido ensina o professor Fernando CAPEZ (19): "como nosso Código Penal somente fala em detração na hipótese de pena privativa de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de que o benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, beneficiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao bom senso impedilo nas hipóteses em que o condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas a s exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo, para ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, como ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (Código Penal, art. 55), tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração". Quanto a aplicação da detração em relação à pena de multa, pacífico é o entendimento da doutrina, após a Lei nº 9268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, sendo, portanto, inadmitido em relação a pena pecuniária, consoante o 5

6 entendimento de Celso DELMANTO (20): "Pena pecuniária. Não pode ser alcançada pela detração, já que não mais existe a conversão da pena de multa em privativa de liberdade (detenção) em face do atual art. 51 do Código Penal". Do mesmo modo que não é admitido (21) em relação ao sursis (22), consoante o ensinamento de Fernando CAPEZ (23): "O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se, porém, que, se o sursis for revogado, a conseqüência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade". Não é outro o raciocínio de Victor GONÇALVES (24): Em relação ao sursis também é incabível a detração porque se trata de pena substitutiva que não guarda proporção com a pena privativa de liberdade aplicada na sentença. Com efeito, o sursis é aplicado por um período de 2 a 4 anos para substituir pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. Assim, se alguém é condenado a 1 ano de reclusão e o juiz concede o sursis por 2 anos, não pode ser descontado o tempo de prisão provisória. Veja-se, entretanto, que se o sursis for revogado a conseqüência será o cumprimento da pena originariamente imposta na sentença (1 ano). Nesse caso poderá ser feita a detração. Quanto à possibilidade de aplicação da detração à prisão civil, René DOTTI (25) considera aceitável: Apesar da omissão do texto legal, a detração também opera no caso da prisão civil, i.e., a decretada contra o devedor de alimentos ou o depositário infiel, admitida pela CF (art. 5º, LXVII). A lacuna tem sido resolvida favoravelmente pela doutrina. Em conseqüência, na execução da sentença condenatória pelo crime de abandono material ou de apropriação indébita, deve ser abatido o tempo em que o réu sofreu a prisão civil decorrente do mesmo fato. Em relação à detração para fins de prescrição, o entendimento é que pode ser aplicada, computando-se a prescrição sobre o restante da pena, ou seja, desconta-se o 6

7 período em que o agente permaneceu preso provisoriamente da pena aplicada no caso concreto, calculando-se a prescrição do restante a ser cumprido (26). A competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do juízo da execução, consoante o artigo 66, inciso III, aliena c (27), da Lei de Execuções Penais. Neste sentido é a Jurisprudência: E M E N T A: HABEAS CORPUS - DETRAÇÃO PENAL (CP, ART. 42) - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELAÇÃO QUE MANTEVE REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE AO EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM SUBJETIVA (CP, ART. 59) - PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE. (28) Por fim, a detração penal consiste no cômputo de redução na pena ou medida de segurança imposta no final da sentença, do tempo em que o agente cumpriu em prisão ou internação antes de seu julgamento, tendo como principal fundamento o princípio de que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. NOTAS 1 BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus. P DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal: parte geral. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. parte geral. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. P GONÇALVES, V. E. R. Direito Penal Parte Geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, Coleção Sinopses Jurídicas. Vol. 7. p DOTTI, R. A. idem. P "Quando o réu sofre duas condenações em processos que não guardam conexão, ou em que inexiste continência, ainda que em relação ao primeiro haja sido decretada a prescrição da ação, após o cumprimento de grande parte da pena, este tempo não se 7

8 computa na pena imposta pelo segundo" (STF HC - Rel. Djaci Falcão RTJ 43/385 e RDP 1/110). No mesmo sentido: RJTJSP 96/516, RT 407/252, JUTACRIM 30/94. 7 Neste mesmo sentido v. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro, pp 553/ JESUS, D. E. de. Direito Penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva, Vol.1. pp. 526/ Segundo CEZAR BITENCOURT "A interpretação mais liberal, da doutrina e da jurisprudência, tem admitido a detração por prisão ocorrida em outro processo, isto é, sem nexo processual, desde que por crime cometido anteriormente". (Tratado, p. 441). 10 "A detração do período de prisão a que se seguiu a absolvição do réu pode ser concedida se se trata de pena por outro crime anteriormente cometido, Não, porém, em relação à pena por crime posterior à absolvição" (STF HC Rel. Aliomar Baleeiro RTJ 70/324). Nesse sentido: RJTJRGS 196/66, RT, 751/625, RT 622/ DOTTI, R. A. op. Cit. P Também é o entendimento de ZAFFARONI e PIERANGELLI: O texto vigente nada diz a respeito, mas a lógica indica que quando uma pessoa está privada da liberdade, em razão de uma cautelar decorrente de um crime, e ao mesmo tempo sujeita a processo por outro crime, sem estar neste submetida a uma cautelar, desde que a submissão a processo por um dos delitos e a medida cautelar pelo outro sejam coetâneos, total ou parcialmente, deve-se computar esse tempo na pena privativa de liberdade fixada no processo em que não estava submetido a cautelar, se absolvido no outro. Isto decorre do fato de que, em um momento, o sistema penal está exercendo uma ação coetânea sobre a pessoa que, embora responda por dois delitos diversos, estes não podem ser considerados inteiramente independentes, porque a pessoa é única. (in. Manual de Direito Penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, p. 794). 13 CAPEZ, F. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, p PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 4. ed. São Paulo: RT, Vol. 1. p ROCHA, F. de A. do R. M. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, p

9 16 MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 18. ed. São Paulo: Atlas, Vol. 1. p MIRABETE, J. F. idem. P Art. 97. Se o agente for imputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submete-lo a tratamento ambulatorial. 1º. A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia média, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. 19 CAPEZ, F. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7.ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. P DELMANTO, C.; DELMANTO, R. et al. Código Penal Comentado. 6. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, P "Não se pode considerar como integrante do tempo de cumprimento da pena período de não cumprimento de pena alguma. Isso porque a suspensão condicional da pena outra coisa não é senão o benefício de não cumpri-la, ou não receber a execução da sanção privativa de liberdade, mediante condições e em tempo que a lei e a sentença estabelecem" (TJSP HC Rel. Lucio Arantes DJU , p. 5987). No mesmo sentido: RT 566/ Segundo LUIZ REGIS PRADO: A suspensão condicional da pena é a suspensão parcial da pena privativa de liberdade de curta duração por determinado prazo, desde que cumpridas certas condições e observados os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal. O magistrado poderá suspender a execução da pena privativa de liberdade satisfeito os pressupostos legais devendo, necessariamente, quer a conceda, quer a denegue, manifestar-se a esse respeito na sentença condenatória. (p. 640). 23 CAPEZ, F. op. Cit. P GONÇALVES, V. E.R. op. Cit. p DOTTI, R. A. op. Cit. P

10 26 "Deve ser descontado da pena total para efeito do cálculo prescrional, período de tempo equivalente a parte da pena carcerária que o condenado cumpriu preso, em face do disposto no art. 42 do Código Penal, já que a detração aplica-se também para fins prescricionais" (TACRIM SP HC Rel. Gomes de Amorim RJD 8216). Contra: STF 1 T Rel. Sydney Sanches HC j DJU , p Art. 66. Compete ao juiz da execução: III decidir sobre: c) detração e remissão da pena. 28 HABEAS CORPUS N (23) - RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO - 1 a. Turma,

11 BIBLIOGRAFIA BECCARIA, C. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus. BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. CAPEZ, F. Curso de Direito Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, DELMANTO, C., DELMANTO, R. et al. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, FRANCO, A. S.; STOCO, R. et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 7. Ed. São Paulo: RT, Vol. 1. GONÇALVES, V. E.R. Direito Penal Parte Geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, Coleção Sinopses Jurídicas. Vol. 7. JESUS, D. E. de. Direito Penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, vol. 1. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, Vol. 1. ROCHA, F. de A. do R. M. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense,

12 ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELLI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT,