DECLARAÇÃO DE VOTO. II Da natureza jurídica do acordo celebrado entre as partes

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1 PROCESSO : /2012 (AUTOS DIGITAIS) INTERESSADO : DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESTADO DE MATO GROSSO ASSUNTO : DENÚNCIA DECLARAÇÃO DE VOTO I Da admissibilidade da denúncia Preliminarmente, deve-se ressaltar que a presente denúncia encontra amparo no art. 74, 2º, da Constituição Federal, bem como no art. 54, da Constituição do Estado de Mato Grosso, que assim dispõe: Art. 54 Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou abusos perante o Tribunal de Contas, exigir-lhe completa apuração e a devida aplicação de sanções legais aos responsáveis, ficando as autoridades que receberem a denúncia ou requerimento de providências solidariamente responsáveis em caso de omissão. O Regimento Interno deste Tribunal estabelece que a peça introdutória da denúncia deve estar instruída com indícios mínimos de veracidade dos fatos narrados, ou, que seja acompanhada de documentos que sustentem o alegado e permitam aferir critérios de autoria e materialidade. No caso, não resta dúvida que a peça inaugural preenche tais requisitos, de modo que a denúncia deve ser conhecida, motivo pelo qual, passo à análise do conteúdo de mérito. II Da natureza jurídica do acordo celebrado entre as partes Os denunciantes alegam que o Detran-MT celebrou convênio com a Federação Nacional de Seguros Privados - FENASEG, em 02/08/2011, com a vigência de 60 (sessenta) meses, para operacionalização dos serviços técnicos de informática relativos à interligação do Sistema Nacional de Gravames (SNG), com o cadastro de veículos do Detran/MT. 1

2 Afirmam que a celebração do convênio mencionado ocorreu ao arrepio da legislação vigente, por inobservar o diploma licitatório. Ato contínuo, dizem que os serviços, a que se refere o convênio supracitado, são realizados por empresa terceirizada, alheia ao ajuste. Antes de mais nada, faz-se necessário estabelecer alguns conceitos sobre a natureza do convênio firmado, bem como os serviços ofertados ao Detran. Conceitualmente convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes íntegra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para desempenho das competências administrativas. Observa-se que a finalidade lucrativa é característica que integra o conceito de contrato. Nos contratos enquanto a Administração objetiva a realização do objeto contratado, o particular busca a percepção do pagamento correspondente. Enquanto no convênio os interesses convergem para um fim comum, no contrato tais interesses se opõem. Ao analisarmos a cláusula 4.2, alínea e, do instrumento de convênio, percebe-se de plano sua essência contratual, ao dispor que incumbe ao DETRAN/MT "não permitir a emissão de CRV, quando houver impedimentos ou discrepâncias apontadas na consulta prévia obrigatória das bases de dados do Detran/MT e do SNG, sob pena de responsabilidade de perdas e danos". (fls. 83, doc /2012). Ora, só há de se falar em responsabilidade de perdas e danos se pressupormos que uma das partes do contrato foi financeiramente prejudicada pelo descumprimento de cláusula avençada. Acaso os fins fossem realmente comuns não haveria espaço para prejuízo de ordem financeira, uma vez que no convênio ambas as partes dirigem seus esforços para alcançar um objetivo comum. Tal cláusula revela proteção e favorecimento desproporcional ao particular que se coloca em inaceitável superioridade ante a Administração Pública. 2

3 É base de todo direito administrativo, a supremacia do interesse público, princípio este que encontra suas raízes no próprio conceito de República. Deste modo, cabe ao gestor público buscar em suas ações o atendimento do bem comum, optando, sempre, por aquilo que privilegiará o público. No caso em questão, vê-se o favorecimento de um particular, em detrimento de outros com potencial para ofertar os mesmos serviços, ou seja, contratou-se a proposta mais vantajosa à FENASEG, ao invés de se buscar o melhor ao "público". Não há dúvida que o convênio impugnado possui natureza contratual. Como restou demonstrado, a FENASEG, detentora do Sistema Nacional de Gravames, disponibiliza ao DETRAN/MT o acesso a tal sistema, doando ao órgão montante ínfimo e simbólico, por cada gravame lançado no sistema. decidiu, verbis: Em caso idêntico o Tribunal de Contas do Estado do Piauí " Destaca-se ainda o fato que o acordo celebrado entre o DETRAN-PI e a FENASEG afasta-se da natureza jurídica de convênios, aproximando-se de contratos, uma vez que não há interesses convergentes, mas nitidamente interesses contrapostos. O DETRAN-PI oferece acesso ao seu banco de dados e registros e a CETIP aufere lucro na disponibilização desses dados para terceiros ao tempo que remunera o DETRAN-PI a título de doação" Acórdão nº. 341/2014 Processo TCE nº /12 TCE-PI. Prova da alta lucratividade do convênio é revelada pelo Relatório SMI/CVM nº 026/10, fornecido pela Comissão de Valores Mobiliários e trazido à bailá pela denunciante, onde se noticia a forma de distribuição dos lucros do convênio SNG. Transcrevo: 27. A GRV recebe de R$ 22,00 a R$ 42,00 por veículo que é financiado no Brasil pelo fornecimento de uma plataforma eletrônica e administração da base de dados de gravames e seus detalhes contratuais. A empresa alvo possui registro de todos os financiamentos de veículos e está ligada a 27 DETRANs (Departamentos Estaduais de Trânsito), com os quais divide as receitas de registro dos gravames à seguinte proporção: 50% GRV; 25% DETRANs e 25% FENASEG - 3

4 Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização. 1 Parece-me óbvio que a FENASEG não busca a consecução altruística do bem comum, atendendo gratuitamente aos anseios da população. Pelo contrário, obtém vantagens financeiras com a exploração de um serviço público. Para alcançar tal fim, utiliza-se da figura jurídica "convênio". Saliento que conforme relatório supra, a dupla GRV (atual CETIP) e FENASEG, aufere lucros consideráveis na exploração de atividade pública de competência do órgão de trânsito. Com efeito, restou demonstrado que a FENASEG, por meio de "convênio" celebrado fornece "gratuitamente" sistema de informática ao órgão de trânsito, todavia, ao fazê-lo, obtém a concessão de exploração de um serviço público, cobrando, inclusive, valores que se amoldam ao conceito da espécie tributária denominada de taxa. como: O Código Tributário Nacional define em seu artigo 77 taxa Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. (g.n) Ora, para efetuar o registro dos contratos ou lançamento de gravame, serviço público que compete ao DETRAN, cobra de particulares contraprestação pecuniária. III Da ausência de licitação Firmado o entendimento segundo o qual o acordo celebrado possui natureza de contrato, com fins lucrativos, e não convênio, como pretendem os denunciados, é indispensável a realização de certame licitatório. Segundo erige do art. 37, inciso XXI, da CF/88, todo contrato administrativo deve ser precedido, como regra, de uma licitação, ou seja, um procedimento público destinado a selecionar a proposta mais 1 Disponível em: 4

5 vantajosa à Administração, respeitados o princípio da ampla concorrência e os demais aplicáveis. Não há nos autos qualquer indício de situação que sustente eventual contratação direta da empresa FENASEG, ao contrário, segundo o denunciante, os serviços de gestão de gravames são oferecidos por diversas empresas no mercado nacional, tais como: Technobanl, Dekra e SICRAV. Assim, impõe-se a necessidade de realização de certame licitatório com vistas a atender os fins constitucionais e aos princípios expressamente previstos na Lei de Licitações. IV- Da exploração de serviço público sem licitação Como bem esclarecido, o Sistema Nacional de Gravames é uma ferramenta privada, utilizada pelas instituições financeiras como auxílio para concessão do crédito. Desse modo, as inclusões contratuais que são feitas pelos agentes financeiros neste sistema representam um gravame. Para fazer tais inserções, esses agentes remuneram diretamente à FENASEG. Conceitua-se gravame como a anotação, no campo de observações do CRV, da garantia real incidente sobre o veículo automotor, decorrente de cláusula de alienação fiduciária, arrendamento mercantil, reserva de domínio e penhor, de acordo com o contrato celebrado pelo respectivo proprietário ou arrendatário. Alega a FENASEG, que tais inserções não passam de um pré-gravame, mas não é isto que impõe o convênio. Como expresso, em cláusula supratranscrita, é incumbido ao DETRAN/MT a consulta prévia do sistema SNG, antes da emissão dos Certificados de Registros, ou seja, tais informações representam verdadeiro gravame, a ser observado pelo órgão de trânsito, sob pena de responsabilização civil. Peguemos como exemplo os contratos de alienação fiduciária amplamente utilizados na aquisição de veículos. O art , do Código Civil, ao tratá-lo, estabelece que: "Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 5

6 1 o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. 2 o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. Corrobora com o artigo supracitado, o disposto na Resolução nº. 320/2009, emitida pelo CONTRAN, que em seu artigo 3º, 5º e 6º, é expressa ao determinar que: Art. 3º Para fins desta Resolução, considera-se registro de contrato de financiamento de veículo o armazenamento dos seguintes dados a serem fornecidos pelo credor da garantia real: I - identificação do credor e do devedor, contendo endereço e telefone; II - o total da dívida ou sua estimativa; III - o local e a data do pagamento; IV - a taxa de juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis; V - a descrição do veículo objeto do contrato e os elementos indispensáveis à sua identificação. " 1º O registro do contrato é atribuição dos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal e será feito em arquivo próprio, por cópia, microfilme ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou óptico, ou ainda em livro próprio, com folhas numeradas, que garantam a segurança quanto à adulteração e manutenção do conteúdo." 6

7 Art. 5º Considera-se gravame a anotação, no campo de observações do CRV, da garantia real incidente sobre o veículo automotor, decorrente de cláusula de alienação fiduciária, arrendamento mercantil, reserva de domínio e penhor, de acordo com o contrato celebrado pelo respectivo proprietário ou arrendatário. Art. 6º Os órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, após registrarem o contrato na forma prevista nesta Resolução, farão constar no campo observações do CRV o gravame com a identificação da instituição credora. Vejam que o contrato privado de alienação fiduciária só se aperfeiçoa com o registro no órgão de Trânsito competente, no caso o DETRAN-MT. Aqui se vê, ainda, que os órgãos estaduais de trânsito não estão subordinado ao DENATRAN quando se trata de registro de contrato de financiamento de veículos, o que torna dispensável a remessa de cópia destes autos ao TCU ou à CGU. Entretanto, por via transversa, a FENASEG obtém lucro com a manutenção de tais sistemas, uma vez que as instituições financeiras buscam registrar seus contratos junto a empresa do mercado que detém o banco de dados utilizado como fonte de informação pela maioria dos Departamentos de Trânsito. O que se vê por parte dos denunciados é adoção de um contrato, denominado convênio pelos mesmos, com o fito de encobrir a real intenção das partes, qual seja, a celebração de contrato de prestação de serviços, ou até mesmo de uma concessão de serviço público. Segundo os ensinamentos da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. (Direito Administrativo, Editora Atlas, 20ª edição, pág. 90) 7

8 Assim, se a FENASEG explora pessoalmente ou por interposta pessoa, serviço público, deve obter concessão para tanto, lógico que através da realização de certame público como estabelece a Constituição da República, que em seu art. 175, dispõe: "Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." (g.n) Assim, ante os elementos colhidos, posiciono-me pela ilegalidade do convênio celebrado, tornando-se indispensável a realização de licitação para contratação de empresa que forneça sistema de gestão de gravames de veículos. V Do prazo para realização de licitação Conforme amplamente demonstrado, é indispensável a realização de certame licitatório para contratação dos serviços abrangidos pelo convênio, ora impugnado. A Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em seu art. 3º, inciso XI, estabelece que compete a esta Corte, fixar prazo para que titular de órgão ou entidade adote providências para o exato cumprimento das normas legais, se verificada ilegalidade;. Além disso, a complexidade da causa e o período de planejamento que antecederá o certame, conjugados com o princípio constitucional da razoabilidade devem orientar tal fixação. Desta feita, determino que o atual gestor do DETRAN/MT, que assuma a titularidade dos serviços no prazo de 180 dias, a fim de que possa executá-los diretamente ou por meio de concessão, quando então deverá se valer de licitação na modalidade concorrência, para o fim de contratar pessoa jurídica ou consórcio de empresa apta à executá-los, conforme dispõe a legislação vigente (Lei nº 8.666/93 e 8.987/95). Cumpre-me salientar que não vislumbro qualquer prejuízo em razão da adoção desta providência, na medida em que a abertura de processo licitatório irá conferir a necessária publicidade à matéria sob exame, sobretudo porque efetivamente existem interesses econômicos no contexto que se trouxe à baila, representando não somente pelo repasse de R$ 8,57 (oito reais e cinquenta e sete centavos) que se faz ao DETRAN-MT por gravame efetivado, cujos parâmetros utilizados para fixação de tal valor não se tem notícia, mas também pela interposição de terceira pessoa jurídica 8

9 de direito privado, qual seja, CETIP (ex-grv), indicada por livre escolha da FENASEG e que, segundo o retrocitado relatório pela Comissão de Valores Mobiliários recebe de R$ 22,00 a R$ 42,00 por veículo objeto de gravame. De mais a mais, ao final do processo licitatório, na eventualidade de não existirem interessados, poderá então a Administração Pública realizar contratação direta, na forma facultada pelo art. 24, V, da Lei nº 8.666/93. Diante do exposto, em cumprimento ao art. 1º, inciso XV da Lei Complementar nº 269/2007, acompanho parcialmente o Parecer nº 562/2014, de lavra do Procurador de Contas, Dr. Alisson Carvalho de Alencar, e voto: a) pela procedência parcial da Denúncia; b) pela determinação para que o Detran/MT instaure tomada de contas especial para apurar se os valores a serem repassados pela FENASEG, respeitaram os termos do Convênio firmado, bem como a destinação e aplicação de tal montante; c) para determinar ao DETRAN/MT que assuma a titularidade dos serviços objeto desta denúncia, no prazo de 180 dias, executando-os diretamente ou por meio de concessão, quando então deverá se valer de licitação na modalidade concorrência, para o fim de contratar pessoa jurídica ou consórcio de empresa apta à executá-los, conforme dispõe a legislação vigente (Lei nº 8.666/93 e 8.987/95). d) para determinar que os fatos, aqui discutidos, sejam inseridos como ponto de controle das contas subsequentes do DETRAN/MT. 9

10 Por ser atribuição dos órgãos estaduais o registro de contratos de financiamento de veículos, nos termos do 1º, do art. 3º da Resolução nº 320/2009 do CONTRAN, entendo desnecessária a remessa de cópia destes autos a qualquer órgão federal. É o voto. Gabinete de Conselheiro, em Cuiabá, 03 de outubro de (assinatura digital) Conselheiro JOSÉ CARLOS NOVELLI Relator 10