Direito Processual Penal

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1 Direito Processual Penal Prof: Maurilucio Data de impressão: Janeiro/2010 UMA PARCERIA Visite o Portal dos Concursos Públicos Visite a loja virtual MATERIAL DIDÁTICO EXCLUSIVO PARA ALUNOS DO CURSO APROVAÇÃO

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3 INQUÉRITO POLICIAL 1. Da persecução penal Com a finalidade de apurar fatos delituosos (materialidade e autoria), pode se realizar a persecutio criminis extra-judicial, pela realização do competente inquérito policial. Também é denominado de procedimento preliminar ou preparatório da ação penal. Embora não exclusivo e ainda dispensável, é o meio mais comum para o fornecimento de elementos para a propositura da persecutio criminis judicial. 2. Conceito de inquérito policial É um procedimento administrativo exercido pela Polícia Judiciária e que marca o início da primeira fase da persecução penal. Consiste na tarefa estatal de perseguir as infrações penais, produzir provas e obtendo a punição do criminoso. CPP art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de ) Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. 3. Finalidade do inquérito policial Tem como objeto a apuração da existência da infração penal e a respectiva autoria a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que autorizem a promovê-la. 4. Inquéritos extra policiais O CPP em seu art. 4º dispõe que a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida à mesma função. O dispositivo ora citado prevê a existência de inquéritos extra policiais com a mesma finalidade dos inquéritos policiais. Por exemplo: Inquérito Policial Militar, Inquérito Parlamentar, Inquérito Civil Público, Inquérito Falimentar, Inquérito Fazendário, Inquérito Sanitário, etc. 5. Polícia Judiciária A Polícia Judiciária, pertencente ao Poder Executivo e instrumento da Administração Pública, é uma instituição de direito público, destinada a manter a ordem e a paz pública. A polícia possui duas funções: a administrativa (ou de segurança), de caráter preventivo é encarregada da manutenção da ordem pública e a judiciária, de caráter repressivo, após a prática de uma infração penal colhe elementos para produzir materialidade e esclarecer autoria das infrações penais. A policia judiciária exerce suas atividades em duas esferas: União (Polícia Federal) e Estados (Polícia Civil). quando trata das diligências requeridas pela vítima as quais devem passar pelo crivo da autoridade policial que se entender não serem necessárias tem o poder discricionário de negá-las, exceto no exame do corpo de delito. b) Discricionário: as autoridades policiais têm elas a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito, como instaurar um IP ou realizar uma diligência. Não se trata, porém, de atividade arbitrária, estando submetida ao controle jurisdicional posterior. c) Escrito: conforme dispõe o artigo 9 do CPP que "todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade". d) Sigiloso: disciplinado no art. 20 do CPP "a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade". O sigilo é a garantia da eficácia das investigações policiais, porém não se estende ao advogado, que tem livre acesso aos autos de inquérito policial, mesmo que se encontrem conclusos à Autoridade Policial, conforme dispõe o art. 7º, XIV da Lei 8.906/94 Estatuto do Advogado. O Advogado não tem o direito de se manifestar dos atos do Inquérito Policial, porém, pode ter vista dos respectivos Autos. e) Dispensável: com previsão no art. 12 do CPP O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. O inquérito policial é um procedimento administrativo que tem por finalidade instruir a ação penal ou o ofendido nos casos da ação privada. Assim, se estes possuírem elementos imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou da queixa, é evidente que o inquérito se torna dispensável. f) Indisponível: pelo disposto no art. 17 do CPP, uma vez instaurado o Inquérito Policial, a Autoridade Policial deverá concluí-lo no prazo, não podendo arquiválo. Tarefa esta de atribuição do Juiz após ouvir o Ministério Público. g) Obrigatório: a autoridade policial é obrigada a instaurar o I.P. nos casos de crime de Ação Penal Pública Incondicionada. 7. Notitia Criminis É a notícia da ocorrência de um crime. É o conhecimento que se dá a Autoridade Policial, da prática de um crime, de maneira espontânea ou provocada por terceiros. Recebe as seguintes denominações: querela, delação, parte, queixa. Formas de notitia criminis: a) Imediata ou direta: Quando a Autoridade Policial vem tomar conhecimento da prática de um crime pessoalmente ou através dos seus agentes. b) Mediata ou Indireta: Ocorre quando a Autoridade Policial é provocada formalmente por requisição do Ministério Público, do Juiz de Direito ou a requerimento do Advogado. c) Coercitiva: Pela lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito. 6. Características do inquérito policial a) Inquisitivo: é um procedimento unilateral da 8. Inicio do inquérito policial Polícia Judiciária e tem por objetivo apurar uma infração É com a noticia criminis que se instaura o penal. Não se observa o Princípio do Contraditório, inquérito policial, mas a lei processual disciplina a matéria previsto no Art. 5º LV da CF. Também o art. 14 do CPP prevendo formas específicas de comunicação para o Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 1

4 início do inquérito policial de acordo com a espécie de iniciativa da ação penal exigida para o fato criminoso. a) Ação penal pública incondicionada I) De ofício: mediante portaria II) Requerimento do ofendido ou repres. legal III) Requisição do Juiz ou MP IV) Auto de Prisão em Flagrante Delito b) Ação penal pública condicionada I) Representação do ofendido ou repres. legal Diz o artigo 5, 4, do CPP: "O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado". II) Requisição do Ministro da Justiça Nas hipóteses de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7, 3, b, do CP), de crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP) ou contra esta e outras autoridades quando praticados através da Imprensa (art. 23, I, c. c. o art. 40, I, a, da Lei de Imprensa). c) Ação penal privada - Requerimento do ofendido Diz o artigo 5, 3, do CPP: "Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la". 9. Indeferimento de instauração do IP A autoridade policial poder indeferir o requerimento de instauração de Inquérito Policial nos seguintes casos: a) Quando estiver extinta a punibilidade; b) Se o requerimento não oferecer elementos mínimos indispensáveis; c) Se a autoridade a que se destina o requerimento for incompetente; d) Se o fato narrado não constituir tipo penal, fato atípico; e) Se o requerente for incapaz; 10. Recurso do indeferimento de abertura do IP No caso do indeferimento do requerimento, cabe recurso ao Chefe de Polícia, função esta exercida atualmente pelos Secretários de Segurança Pública dos Estados, salvo alguns Estados da Federação que possuem Secretário de Polícia Civil e de Polícia Militar, neste caso esta será a autoridade competente para apreciar o recurso o Secretário de Polícia Civil. 11. Atos da autoridade no IP a) Preservação do local: pelo art. 6º, I, "dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado de conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais". A Autoridade Policial deverá isolar o local, preservando o mesmo até a liberação pelos peritos criminais. A Lei 5.970/73 faculta a liberação do local nos casos de acidente de trânsito, com a remoção dos feridos e dos veículos que estiverem atrapalhando o trânsito ou causando risco de novos acidentes. b) Busca e apreensão de objetos: deve também a autoridade "apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais". É um ato coercitivo, pois o Estado exerce o seu poder através da Polícia Judiciária. O art. 11 do CPP determina o acompanhamento dos instrumentos de crime nos autos de Inquérito Policial. c) Produção de provas: cabe também à autoridade "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".d) Interrogatório 1 do indiciado: A autoridade policial deverá identificar-se ao indiciado como seu interrogador. Após finalizado, o interrogatório deverá ser lido ao indiciado na presença de duas testemunhas, denominadas testemunhas de leitura ou instrumentárias. Ao interrogatório Policial se aplicam as mesmas regras do Interrogatório Judicial. Também deverá ouvir a vítima e as testemunhas. e) Reconhecimento de coisas e pessoas e acareações: os reconhecimentos devem ser efetuados nos termos dos arts. 226, 227, e 228 do CPP, necessitando de descrição prévia daquilo a ser reconhecido e as acareações poderão ser feitas sempre que indiciados e testemunhas e ofendido divergirem em 1 Com a Lei /03 ocorreram algumas alterações ao art. 185 do CPP as quais são de suma importância. As principais alterações são: a) Será qualificado e Interrogado na presença do seu Defensor Constituído ou será nomeado um para o ato. A falta do defensor constituído ou dativo acarreta nulidade do ato; b) O Interrogatório de acusado preso será efetuado no estabelecimento prisional em que se encontra, em sala própria, desde que estejam garantidas as seguranças da Autoridade (Delegado ou Juiz) e dos seus Auxiliares, a presença do Defensor Constituído ou Dativo e a publicidade do ato. (portas abertas). Inexistindo a segurança o Interrogatório será nas formas do CPP; c) Deverá ser cientificado do seu direito constitucional de se manter calado. E o seu silêncio não poderá ser interpretado como confissão ou em prejuízo da defesa. O Interrogatório será dividido em duas partes: I-Sobre a pessoa do acusado: residência, meio de vida, profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade laboral, vida pregressa, se já foi preso anteriormente e onde está sendo processado, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros detalhes familiares. II-Sobre os fatos: a) Ser verdadeira a acusação que lhe é feita; b) Não sendo verdadeira se conhece as pessoas a quem deva ser atribuída à prática do crime; c) Onde estava ao tempo em que foi cometido o crime e se teve notícia deste; d) As provas já apuradas; e) Se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas; f) Se conhece o instrumento utilizado para a prática do crime ou qualquer outro usado para a prática da infração e tenha sido este apreendido; g) Se conhece todos os demais fatos e pormenores que conduzam a elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; h) Se tem algo a mais a dizer em sua defesa; i) Se o Interrogado nega a acusação que lhe é feita; j) Se houverem mais de 1 acusados, estes serão interrogados em separado; 2 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

5 suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes. f) Determinar exame de Corpo de Delito: a autoridade policial poderá determinar a realização de qualquer perícia exceto aquelas que envolvam a saúde mental do acusado. Neste caso a autoridade deve representar ao magistrado competente para que se proceda como determina o art. 149 parágrafo 1º do CPP. g) Identificação do Indiciado 2 : pelo CPP art. 6º, deve ainda a autoridade policial ordenar a identificação do indiciado pelo processo dactiloscópico. Pela CF de 88 art. 5º, LVIII da CF determina que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Surgem algumas previsões, dentre elas a Lei 9.034/95 (Crime Organizado) e a Lei /00 (Identificação Criminal) casos em que deverão realizar identificação criminal. h) Pregressar o indiciado: deve ainda a autoridade "averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter". 12. Reprodução Simulada dos Fatos Conforme o CPP art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Sua finalidade é a de apontar o modus operandi, empregado pelo agente quando da prática do crime. O indiciado não é obrigado a fazer a reconstituição do crime, da mesma maneira que não é obrigado a confessá-lo. 13. Baixa do IP à Delegacia Está prevista em apenas uma situação, quando ocorre o pedido de prorrogação de prazo para a conclusão do Inquérito Policial, ou por Cota Ministerial. A devolução do IP para a autoridade policial, deverá ter como finalidade a realização de alguma diligência ou produção de prova não realizada. Depois de concluído, com autoria e materialidade presentes, ele não pode retornar a Delegacia e o MP terá o prazo de 5 dias no caso de acusado preso, para oferecer a denúncia ou de 15 dias no caso do acusado solto. 14. Prazos do Inquérito Policial a) IP Comum: se o acusado estiver preso o prazo para a conclusão é de 30 dias, no caso do acusado solto, o prazo é de 30 dias; b) IP Federal: o prazo em se tratando de réu preso será de 15 dias podendo ser prorrogado por igual período, se o réu estiver solto por analogia aplica o prazo do Código de Processo Penal, ou seja, 30 dias. (O ar A súmula 568 do STF anterior a atua CF ensinava que a identificação criminal do indiciado pelo processo datiloscópico não constitui constrangimento ilegal, ainda que já identificado civilmente. da Lei n 5.010/66 prevê que o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias todavia não preleciona o prazo para conclusão na hipótese do indiciado estiver solto). c) IP Tóxicos: se o acusado estiver preso o prazo será de 30 dias e se estiver solto será de 90 dias. Ambos os prazos poderão ser duplicados. 15. Incomunicabilidade do indiciado Conforme previsão no art. 21 do CPP, a incomunicabilidade do acusado pode ser decretada desde que não exceda o prazo de 3 dias. A incomunicabilidade será decretada pelo juiz competente a pedido da Autoridade Policial ou Ministério Público. A única pessoa que poderá comunicar-se com o acusado será o Advogado. Lei 8.906/94 Estatuto da Advocacia Curador ao indiciado menor O CPP em seu art. 15 do CPP, determina que ao menor ser-lhe-á nomeado curador. Cumpre lembrar que a determinação se referia ao menor de 21 anos e maior de 18, pois o menor de 18 anos não pode ser indiciado em inquérito policial, estando sujeito a procedimento especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Corroborando com esta situação, e considerando que o inquérito policial é a primeira fase da persecução criminal, fato é que a ausência do curador nesta fase não gera nulidade. 3 Para Tourinho Filho: O art. 21 do CPP foi revogado pelo Art. 136, IV da CF o qual diz Ora, se durante o Estado de Defesa, quando o Governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social, ameaçada por calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio de associações, o sigilo da correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação judicial, tal como disciplina o art. 136 da CF; não se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF art. 136, parágrafo 3º), com muito mais razão não há que se falar em incomunicabilidade na fase de inquérito policial. Para Damásio de Jesus: Entende que não houve revogação do Art. 21 pelo art. 136 da CF e ensina: Em primeiro lugar, a proibição diz respeito ao período em que ocorrer a decretação do estado de defesa (art. 136 caput da CF), aplicável à prisão por crime contra o Estado (parágrafo 3º, I), infração de natureza política. Em segundo lugar, o legislador constituinte, se quisesse elevar tal proibição à categoria de princípio geral, certamente a teria inserido no art. 5º, ao lado de outros mandamentos que procuram resguardar os direitos do preso. Não o fez, relacionando a medida com os delitos políticos. Daí porque, segundo o nosso entendimento o art. 21 do CPP permanece em vigor. Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 3

6 No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho, após discorrer sobre o tema, termina com a seguinte observação: "Tendo entrado em vigor o novo Código Civil, que fixou aos 18 anos o término da menoridade civil, as considerações feitas neste verbete perdem totalmente sua importância, uma vez que o maior de 18 anos não terá representante legal, salvo hipótese de incapacidade decorrente de saúde mental" Arquivamento do IP Conforme previsão legal do CPP em seu art. 17 A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. O arquivamento é uma medida privativa do Poder Judiciário e a requerimento do Promotor de Justiça. Da decisão judicial que determina o seu arquivamento não cabe recurso exceto nos seguintes casos: a) Art. 7º da Lei 1.521/51, nos casos de Crime Contra a Economia Popular, onde o magistrado deve recorrer ex officio. b) Crimes Contra a Saúde Pública contidos no CP onde recorre ex officio. Nos casos da Lei 6.368/76 repressão ao entorpecente, a Lei obriga o magistrado a recorrer de ofício. c) Lei 1.508/51 Art. 6º parágrafo único: que prevê o processo e julgamento das contravenções do jogo do bicho e das corridas de cavalo fora do hipódromo. Nesse caso, quando qualquer do povo provocar a iniciativa do MP e a representação for arquivada, poderá interpor recurso em sentido estrito. 18. Desarquivamento do Inquérito Policial Conforme disciplina o CPP em seu art. 18, Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para denúncia, a autoridade policial poderá proceder novas diligências, se de outras provas tiver notícia. Entendemos que, do mesmo modo que o juiz de oficio poderá requisitar a instauração do IP, poderá ele desarquivá-lo, pois seu desarquivamento nada mais é do que uma re-instauração. De acordo com a Súmula 524 do STF, constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial e conseqüente oferecimento de denúncia e o seu recebimento sem novas provas. 19. Discordância do arquivamento pelo juiz No caso do Ministério Público requerer o arquivamento e o Juiz discordar, o Juiz poderá remeter os fatos ao crivo do Procurador Geral do Ministério Público. Desta feita, nos termos do CPP em seu art. 28, Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 1, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p Atualizada Janeiro/ Suspeição da autoridade policial Conforme redação dada pelo art. 107 do CPP não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Se Delegado de Polícia presidir IP contra acusado onde ele próprio ou familiar é vítima, nenhuma irregularidade acarretará (RTJ 61/49 e RT 512/406). 21. Conclusão do inquérito policial O Inquérito Policial se encerra com o Relatório da Autoridade Policial, conforme previsto no art. 10, parágrafos 1º e 2º do CPP. 1º - A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. 2º - No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. No relatório, a autoridade policial deverá descrever tudo aquilo que for apurado, deverá ainda fazer o enquadramento da conduta do acusado, muito embora, esta classificação poderá ser modificada pelo Ministério Público no seu entender, como também, se houver indícios da prática de outros crimes. A autoridade policial poderá ainda no seu relatório representar pela prisão preventiva ou temporária, desde que estejam presentes os seus requisitos. Ainda nos termos do art. 23 do CPP, ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado. AÇÃO PENAL 1. Considerações iniciais A partir do momento que o Estado chama para si a tarefa de administrar justiça, fazendo-o por meio do processo, que veio a substituir a vingança privada. O Estado, passa a ser o titular do monopólio da administração da justiça. Evidentemente que não proibiu, expressamente, as outras formas de composição de litígios, como a autodefesa e a autocomposição, como ocorre no JECRIM. O preceito legal processual é de que somente o Estado, por meio do processo, pode compor, solucionar o litígio, dando a cada um o que é seu. Tanto é que o fazer justiça com as próprias mãos foi alçado à categoria de crime (CP art. 345). 2. Fundamento da ação penal O fundamento do direito de ação está na proibição da autodefesa, e seu fundamento jurídico está na CF/88, art. 5º, inc.xxxv, no capítulo dos direitos e garantias individuais: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O jus persequendi, ou persecutio criminis in judicio, surge com a ação penal que é conditio sine qua nom para que o Estado, por intermédio do Poder Judiciário realize o jus puniendi. Quando ocorre uma infração penal a norma apresenta-se de forma abstrata, que vem a se concretizar com a aplicação da lei penal pelo devido processo legal. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

7 Como realização da aplicação da lei penal e o direito de ação, a CF/88, ainda disciplinou no art. 5º, inc. LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. Natureza jurídica Ação é o direito de se invocar a tutela jurisdicional. É a pretensão do titular do direito violado, em exigir do Estado-juiz a punição daquele que violou o bem jurídico penalmente protegido. Entende-se por ação o direito de se pedir ao Estado a aplicação do direito objetivo. O Estado, iniciada a ação, é que tem direito contra o réu, pois o titular do bem jurídico transfere para o Estado o seu direito. 4. Conceito de ação penal Ação penal é um direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e específico. Direito público porque se serve para a realização de um direito público. Subjetivo, pois garante ao seu titular (MP ou particular), o direito de exigir ao Estado-juiz a prestação jurisdicional. Abstrato é o direito de se exercer a ação haja ou não razão, pois aquele que teve contra si uma ação penal pode inclusive ser absolvido. Autônoma porque é distinto do direito ou interesse que ele tende a tornar efetivo em juízo. Específico em relação a pretensão que se postula em juízo. 5. Previsão legal Código Penal arts. 100 à 106. Código de Processo Penal arts. 24 à 62. Ação penal é matéria de direito formal, portanto de Processo Penal e não de Direito Penal, como se apresenta no CP brasileiro. Conforme José Frederico Marques, a matéria é de Direito Processual, e o legislador de 1940 (CP) não agiu com acerto ao disciplinar o instituto da ação penal Classificação das ações penais a) Critério da tutela jurisdicional invocada (influenciada pelos processualistas civis): ação de conhecimento, cautelar e executiva. b) Critério subjetivo (adotada pelo CPP): leva-se em conta o sujeito que a promove. Se for pública será promovida pelo MP, se privada será promovida pelo particular. 7. Condições da Ação Penal Observamos que existem algumas condições que podem ser específicas e outras que são genéricas. As condições específicas são aquelas que são exigidas em certos casos e ao serem necessárias à própria lei 5 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p estabelecerá as exigências, e a sua ausência impede a conseqüente existência da ação penal. Já as condições genéricas da ação são aquelas exigidas em qualquer ação penal, são comuns à todo tipo de processo Condições Genéricas da ação a) Possibilidade jurídica do pedido: o pedido deve ser possível e admitido em direito. Deve tratar de um fato ilícito e típico, o qual possui um preceito e uma sanção, portanto, não há que se falar em processo penal por adultério. Da possibilidade jurídica do pedido cuida o inc. I do art. 43 do CPP, in verbis: "Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - o fato narrado evidentemente não constituir crime". b) Interesse de agir ou justa causa: Após ficar evidenciado indícios de autoria e materialidade da prática do crime, o Ministério Público deve efetivar a denúncia. Não deve haver processo contra réu que já morreu, ou ainda se já tiver prescrito. c) Legitimidade de parte: Divide-se em: ativa: refere-se ao pólo ativo, ou a titularidade de exercer o direito de ação; passiva: diz respeito ao pólo passivo da ação penal, ou seja, é a capacidade para ser réu. Os menores de 18 anos, não podem estar no pólo passivo de uma ação penal. Disciplina o art. 43, III, primeira parte, do CPP: "Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:iii - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal" Condições Específicas da Ação As ações penais mesmo que possuam possibilidade, legitimidade, e interesse, deverão possuir as condições específicas da ação, também chamadas de condições de procedibilidade. São condições específicas da ação: a representação, a requisição do Ministro da Justiça, o reingresso do brasileiro no território nacional, pois jamais poderá haver ação penal se não houverem esses prérequisitos. 8. Classificação das Ações Penais A classificação das ações penais se dá em face do sujeito ativo da pretensão, que é denominado por autor Pública a) Incondicionada ou plena: não depende da manifestação de vontade do ofendido. b) Condicionada: Está condicionada a manifestação do ofendido, através da sua representação. c) Secundária: É aquela que originariamente é privada, mas em casos previstos em lei, se torna pública. Ex: No caso dos crimes contra os costumes, quando a vítima é pobre. No caso do estado de pobreza, esta ação passa a ser pública Privada a) Exclusiva ou Principal: aquela que se inicia mediante a manifestação de vontade do ofendido através da queixa-crime. b) Personalíssima (Subsidiária ou supletiva): é a ação intentada no caso do ministério Público não oferecer a denúncia no prazo previsto em lei. Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 5

8 c) Subsidiária: quando houver inércia do Estado (MP) para oferecer a denuncia dentro dos prazos legais. 9. Ação Penal Pública A regra das ações penais é que ela seja pública, tendo sua legitimidade de agir proveniente do próprio Estado, representado pelo Ministério Público. Antes da CF de 1988, as ações penais publicas também eram promovidas pelo Estado, tendo como titulares a autoridade judiciária, policial e o Ministério Público. Hoje, essa competência é privativa do Ministério Público, nos termos do art. 129, inc. I da CF de Portanto, quando é o órgão do Ministério Público que promove a ação penal, diz-se que a ação penal é pública. Deparamos com a ação penal pública quando houver silêncio no texto legal quanto à forma de proceder Princípios gerais da Ação Penal Pública a) Princípio da Legalidade: A ação penal deve obedecer às normas legais em relação à ilicitude e aos procedimentos do devido processo legal. b) Princípio da Oficialidade: Na repressão às infrações penais surge o poder estatal, e que somente ao Estado se titula o poder de punir. Quando se comete uma infração penal, surge a pretensão punitiva, isto, aquele direito abstrato que o Estado tem de punir se transmuda em um direito concreto de punir. Portanto, quem propõe a ação penal pública é o próprio Estado, por intermédio de um órgão oficial seu que é o Ministério Público. c) Princípio da Obrigatoriedade: O Ministério Público é obrigado a denunciar e movimentar o Judiciário, através da Ação Penal, da qual é o titular. Para tanto, necessita da sua opinio delicti, isto é, formada a sua opinião sobre o crime e a sua tipicidade ele não pode dispor da Ação. É livre para formar o seu convencimento e após este concluído, deverá efetuar a denúncia ou opinar pelo arquivamento do feito. No Art. 28 do CPP, observamos que o juiz pode discordar do pedido de arquivamento, cabendo assim, recurso ao Procurador Geral de Justiça, no que concerne o cumprimento do princípio da obrigatoriedade. Aqui vigora o princípio do in dubio pro societate: que se houver uma dúvida na opinio delicti, o Promotor de Justiça não tem convicção mas denuncia assim mesmo. d) Princípio da Indisponibilidade: Aplica-se este princípio por uma questão de razoabilidade. No caso da Ação Penal Pública iniciada, o Promotor de Justiça não pode dela se desfazer ou desistir. O CPP em seu art. 42, assim determina: O Ministério Público não poderá desistir da ação Penal. Com o advento da Lei 9.099/95 este princípio tornou-se mutável uma vez que previu a transação penal. e) Princípio da Indivisibilidade: Ocorre no caso dos crimes que envolvam concurso de pessoas, onde a ação penal não pode ser movida apenas contra um dos acusados e sim deverá ser contra todos. CPP art. 48 A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. E esta proibição chega a atingir matéria recursal, como se vê pelo art. 576 do mesmo estatuto: "O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto". f) Princípio da Intranscendência: Com tal expressão, queremos afirmar que a ação penal é proposta apenas contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prática da infração. A ação penal é sempre promovida somente contra as pessoas a quem se imputa a prática de uma infração Início da ação penal pública Todas as ações penais publicas iniciam mediante denúncia do Ministério Público, que por mandamento constitucional, CF art. 129, I, determina a competência privativa do Ministério Público para promover a ação penal pública. Nos termos do art. 24 do CPP, a ação penal pública, qualquer que seja a modalidade, é iniciada por meio da denúncia: "Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo". a) Denúncia: É a peça inicial das ações penais públicas e seus requisitos estão previstos no Art. 41 do CPP: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e quando necessário, o rol das testemunhas. b) Conteúdo da denúncia: I) Parte expositiva: É uma minuta dos fatos. Aquelas indagações do Inquérito Policial: Quem, Quando, Como, Aonde e Por quê? Deverá individualizar a conduta de cada um dos partícipes. A denuncia deve ser uma peça narrativa e demonstrativa. II) Qualificação do acusado: É muito importante à correta qualificação na denúncia, para que não ocorram situações de acusações contra homônimos. Qualifica-se o acusado pelo seu prenome, apelido, idade, estado civil, profissão, e demais características. III) Classificação da infração penal: Faz-se o enquadramento do fato a norma penal (tipicidade), a que chamamos de subsunção. A classificação errônea do fato não poderá causar a inépcia da denúncia. Pois o réu se defende de um fato. Ex: Furto e Furto Qualificado, Roubo ou Extorsão. IV) Parte autenticativa: Onde o representante do Ministério Público deverá indicar o local, a data e a sua assinatura. Frisa-se que a denuncia sem assinatura será uma peça inexistente. V) Rol de testemunhas: O rol de testemunhas para que se possa efetuar uma análise ou até contraditar uma testemunha. Rito ordinário: quando a pena cominada ao crime for de reclusão, poderá arrolar até 8 testemunhas, sendo indiferente haja, no mesmo processo, um, dois, ou três acusados (art. 398); Rito sumário: quando a pena for de detenção, o número máximo é de 5 (art. 539, in fine); Rito sumaríssimo quando se tratar de contravenção, o número será de 3 (JECRIM). c) Prazos para a denúncia: Os prazos estão previstos no art. 46 do CPP: "O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito 6 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

9 policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos". Estes prazos são considerados impróprios, pois não ocorre a preclusão se o MP não oferecer a denúncia dentro do prazo e enquanto não estiver extinta a punibilidade. Poderá ocorrer a ação penal subsidiária. d) Rejeição da denúncia ou da queixa: O juiz poderá rejeitar a denúncia ou queixa quando estiverem ausente qualquer uma das condições genéricas ou específicas da ação. No caso do juiz rejeitar a denúncia ou queixa, poderá o MP ou o querelante, inconformado com a decisão judicial, interpor recurso em sentido estrito nos termos do Art. 581, I do CPP. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I que não receber a denúncia ou queixa. e) Providências do MP: I) oferecerá denúncia; II) requererá que os autos permaneçam em cartório, aguardando a iniciativa do ofendido; III) requererá a decretação da extinção da punibilidade; IV) requererá o seu arquivamento; V) poderá requerer sua devolução à Polícia, para novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia; VI) poderá argüir alguma exceção (coisa julgada, litispendência e incompetência do juízo). f) Pedido de arquivamento do IP pelo MP: Se o MP ao invés de oferecer a denúncia requerer o arquivamento do IP, segue-se a regra que se contém no art. 28 do CPP. "Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denuncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o Juiz obrigado a atender". "Arquivado o inquérito policial por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas" (Súmula 524 do STF). 10. Ação Penal Pública Incondicionada Nesta modalidade de ação pública o MP age de ofício, independentemente da autorização do ofendido. Constitui a regra geral das ações penais públicas. Se a lei penal silenciar quanto ao procedimento, a ação se diz pública incondicionada. No caso de homicídio simples, previsto no art. 121, caput, do nosso CP, por exemplo, não há nenhuma disposição fazendo subordinar a atividade do Ministério Público a qualquer condição. Segue-se, então, que nessas hipóteses o Ministério Público poderá iniciar a ação penal, sem depender da manifestação da vontade de quem quer que seja, desde que, é óbvio, possua em mãos os elementos indispensáveis para fazê-lo. É promovida pelo Ministério Público e inicia mediante denúncia. Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação será pública incondicionada. 11. Ação Penal Pública Condicionada Na ação penal pública condicionada a atuação do MP para oferecer a denúncia fica subordinada a representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça, conforme art. 24 do CPP: Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. A própria lei se incumbe de definir os crimes de ação pública condicionada, quando disciplinar no tipo penal a necessidade de representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Nesses casos, o Estado condiciona o seu poder repressivo à manifestação de vontade do lesado ou de quem legalmente o represente Representação: É uma condição de procedibilidade, ou seja, é uma autorização ao Ministério Público agir em nome do ofendido e processar o autor do delito. Esta representação é uma peça essencial nos casos previstos em lei. A representação é um pedido-autorização que pode ser escrita ou verbal, pessoalmente ou através de procurador que não necessariamente seja Advogado, uma vez que não se trata da postulação processual e sim, de manifestação de vontade que antecede ao processo. A Lei n /95, no art. 88, dispôe que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública subordinada à representação Sucessão na representação: No caso da morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará para o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme a previsão do Art. 24 do CPP Endereçamento da representação: A representação poderá ser endereçada perante as seguintes autoridades: Policial, Judiciária ou Ministério Público. A representação efetuada perante o MP que contiver todos os elementos de prova da autoria e materialidade, o MP poderá dispensar o inquérito policial, oferecendo a denúncia. Caso contrário, deverá encaminhar as peças para Autoridade Policial, requerendo a instauração do Inquérito Policial, conforme Art. 39, 5º do CPP. Conforme prescreve o CPP em seu art. 39: O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Continua ainda em seu parágrafo 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias Retratação da representação: A retratação da representação quer dizer voltar atrás. Aquele que representa pode retratar-se somente Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 7

10 durante o inquérito policial. Se, entretanto estiver iniciada a ação penal a representação se torna irretratável, conforme o art. 25 do CPP: "A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia". Poderá ocorrer à retratação da retratação desde que não haja dolo ou má-fé e que ainda não esteja ocorrida a decadência. A retratação e a representação também são indivisíveis, terão que representar ou retratar contra todos os autores do crime. No caso do ofendido representar contra um, o Ministério Público poderá aditar a denúncia contra os demais Prazo para a representação: O prazo para representar é de seis meses para que o ofendido manifeste a sua vontade ou o seu representante legal. A contagem do prazo tem como marco inicial, o dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria do crime. Este prazo é decadencial, contínuo e peremptório. Pela Lei de Imprensa, o prazo inicia a fruição a partir da data do fato, isto é, a partir da data da publicação ou da retransmissão da notícia incriminada. Em se tratando de representação, há somente dois critérios: a) a partir da data do fato, em se tratando de crime de imprensa; e b) a partir da data em que a pessoa investida do direito de representação vier, a saber, quem foi o autor do crime. O CPP em seu art. 38, assim dispõe: "Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier, a saber, quem e o autor do crime Requisição do Ministro da Justiça: Trata-se de condição específica da ação penal, ou de procedibilidade, sendo também um ato administrativo, político e discricionário. É administrativo porque parte do Ministro da Justiça. Também é político, porque o cargo do Ministro da Justiça envolve questões políticas associadas à paz social. Também é discricionário porque ele pode exercê-lo ou não. Ao realizar a requisição, a mesma é encaminhada diretamente ao Ministério Público, que poderá oferecer denúncia ou requerer a instauração de inquérito policial. O prazo para o Ministro da Justiça é o mesmo da prescrição do crime. Depois de exercida a requisição do Ministro da Justiça, esta é irretratável. Não há prazo decadencial previsto em lei. Referida requisição terá cabimento: a) Nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; b) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro; c) Nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República; Nos crimes de calúnia e difamação contra o Presidente da República, se presentes as condições expostas nos arts. 1º e 2º da Lei de Segurança Nacional,a ação penal independerá de requisição ministerial. Será pública incondicionada, e a competência é da Justiça Federal. Entretanto, se não atingirem a segurança interna ou externa do País, serão crimes comuns, cuja ação penal fica subordinada à requisição ministerial; d) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa; e) Nos crimes contra a honra praticados por meio de imprensa contra Ministro do Supremo Tribunal Federal (exceto o seu Presidente, pois em relação a ele vigora o disposto no art. 26 da Lei de Segurança Nacional, no que respeita à calúnia e difamação, se estiverem presentes as condições previstas na Lei de segurança supracitada. Caso contrário, a ação penal dependerá, também, de requisição ministerial; f) Nos crimes contra a honra cometidos pela imprensa contra Ministro de Estado; g) Nos crimes de injúria cometidos pela imprensa contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados. 12. Ação Penal Pública Secundária É a ação penal que tem origem num crime privado, mas a ação passa a ser pública por circunstâncias previstas em lei, como ocorre em relação a alguns crimes contra os costumes. Nos crimes contra os costumes, que são de ação penal privada, porém, no caso de vítima pobre, passa a ser pública condicionada, e no caso do crime ser cometido com o abuso do pátrio poder, tutela ou curatela, ou se do crime resultar lesão corporal grave ou morte, a ação penal passa também a ser pública só que incondicionada. Súmula 608 do STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. 13. Ação Penal Privada Trata-se da ação promovida pelo titular do bem jurídico que é a vítima do crime ou seu representante legal. Ex: Calúnia, Injúria, Difamação. Nestes casos a lei outorga poderes ao ofendido a processar o autor da infração, porém, não outorga poderes para a punição. Daí dizer-se legitimação extraordinária, uma vez que o Estado é o detentor da legitimidade para processar o criminoso. O Estado apenas estende o direito de ação e não de punição. Para sabermos se a ação penal é privada, os tipos penais de cada crime cuja ação penal só possa ser promovida pelo ofendido, o texto legal de forma expressa apresenta a exigência especial, dizendo: "Somente se procede mediante queixa" Princípios da Ação Penal Privada: a) Oportunidade ou conveniência: A ação penal privada não é um dever, mas sim um direito. O direito de queixa é privativo do ofendido. A vítima pode renunciar o seu direito de queixa, e a renúncia ao direito de queixa extingue a punibilidade do crime. b) Disponibilidade: Iniciada a ação privada, a vítima pode dela dispor. Aplica-se durante a ação. A vítima dispõe da ação privada através da desistência ou do perdão aceito e pelo abandono do processo causando a perempção. Essa disponibilidade é relativa, uma vez que vai até o trânsito em julgado da sentença condenatória; c) Princípio da Indivisibilidade: A queixa proposta contra um dos autores do crime obrigará o processo contra todos, conforme previsão do art. 48 do CPP, podendo o Ministério Público aditá-la, no caso do ofendido não ter incluído um dos infratores. 8 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

11 d) Princípio da Intranscendência: A ação penal só pode ser movida contra o responsável penal pelo delito, não sendo transferida aos seus sucessores. Diferentemente da ação civil, que pode ser movida tanto contra o autor do dano como contra um terceiro que a lei civil autorize Início da Ação Penal Privada: Inicia-se mediante oferecimento da queixa-crime (petição inicial privada). O direito de queixa é direito de ação, enquanto o direito de representação não possui direito de ação Requisitos da queixa: Estão previstos no art. 41 do CPP. São os mesmos da denúncia porque ambos são petições iniciais das ações penais. Art. 41 do CPP: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e quando necessário, o rol das testemunhas Prazo para a queixa: Em conformidade com o art. 38 do CPP: "Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia". O prazo tido como regra é de seis meses, entretanto existem outros prazos especiais como se segue: na hipótese do art. 236 do CP, o prazo é diferente, como se percebe pela leitura do parágrafo único do citado artigo: "A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento". Na Lei de Imprensa, o prazo para a queixa é de 3 meses. Na hipótese do art. 529 do CPP, há um prazo especial: se o crime contra a propriedade imaterial deixou vestígios, uma vez requeridos busca e apreensão e exame pericial, o ofendido disporá do prazo de 30 dias para oferecer queixa, prazo esse que se conta a partir da data da homologação do laudo Autor da Ação Penal Privada Conforme preceitua o contido no art. 30 do CPP: "Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada". Então, quando o crime for de ação penal privada, o titular da ação será o ofendido, isto é, o sujeito passivo do crime, ou quem o represente legalmente (pai, mãe, tutor, curador). Se o ofendido menor não quiser exercer o direito de queixa, isto é, não quiser promover a ação penal privada, poderá fazê-lo seu representante legal, ainda que aquele a tanto se oponha, e vice-versa. Muito elucidativo o parágrafo único do art. 50 do CPP. Se ambos, ao mesmo tempo, ingressarem em juízo com a queixa, deverá prevalecer àquela oferecida pelo ofendido, pela vítima do crime. Se o ofendido for menor de 18, tiver representante legal, mas ser colidirem seus interesses, a ação penal poderá ser promovida por curador especial. Disciplinando a matéria, diz o art. 33 do CPP: "Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal". As pessoas jurídicas, As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes Sucessão na queixa Se a ação penal ainda não foi promovida, poderá promovê-la qualquer daquelas pessoas enumeradas no art. 31 do CPP: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Se a ação penal já havia sido iniciada, qualquer daquelas pessoas poderá dar-lhe prosseguimento Atuação do MP na Ação Penal Privada: O MP não é parte ativa nesses crimes, não podendo ser o autor, participando apenas como custus legis. O MP pode aditar a queixa-crime no prazo de 3 dias contados do recebimento dos autos, conforme art. 46 do CPP, 2 º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contados da data em que o Órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo. Ao aditar a queixa, o ministério Público ficará na condição de Assistente do Querelante, porém, não poderá alterar a classificação do crime. Na condição de fiscal da lei deverá fiscalizar inclusive a indivisibilidade processual, isto é, denunciar os demais acusados quando houverem, aditando a denúncia. Conforme art. 48 do CPP: A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Há uma Segunda corrente que entende que o MP não pode aditar a denúncia porque não é o titular desse tipo de ação, podendo apenas pedir ao juiz que declare extinta a punibilidade, pela renúncia ao direito de queixa Perempção: Significa a extinção da punibilidade pela inação processual, produzindo os seguintes efeitos: extingue o processo, extingue o direito de ação e extingue a punibilidade do crime. São regulados pelo art. 60 do CPP, os casos que ocorre a perempção: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I) quando iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II) quando falecendo o querelante, ou sobrevindo a sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 9

12 fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV) quando sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A perempção só se opera na ação penal exclusivamente privada. 14. Ação Penal Privada Exclusiva Também chamada de ação privada propriamente dita, é aquela cujo exercício compete ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Inicia-se com a queixa, e pode ocorrer sucessão processual. Nesta hipótese, o seu exercício compete, com exclusividade, ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Se ocorrer a morte ou ausência judicialmente declarada, o direito de queixa ou de prosseguir na ação transmite-se ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 15. Ação Penal Privada Personalíssima É a modalidade de ação penal privada que só pode ser movida pelo ofendido, diferente da ação penal privada propriamente dita, pois neste caso o representante legal do ofendido não pode atuar, sendo esta uma faculdade que ode ser exercida somente pela vítima. Se ocorrer a morte do cônjuge ofendido na ação penal privada personalíssima será inaplicável o disposto no art, 31 do CPP: somente o cônjuge ofendido é que pode exercer o direito de queixa. 16. Ação Penal Privada Subsidiária Referida ação só poder ser oferecida no caso do órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia dentro dos prazos legais. Porém, cabe ressaltar que, no caso do Ministério Público opinar pelo arquivamento, não cabe este tipo de ação. Cabe lembrar que não ocorre a perempção da ação privada subsidiária. O promotor deverá atuar em todos os atos processuais da ação penal privada subsidiária, sob pena de nulidade. Conforme o art. 564, III, e, do CPP; A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crie de ação pública. 17. Ação penal popular A ação penal popular, como o nome está a indicar, é aquela cujo exercício compete a qualquer cidadão. Qualquer pessoa do povo é titular dessa modalidade de ação. Atualmente a ação penal popular existe, apenas e tão-somente, em quatro países: Estados Unidos, Inglaterra, Espanha e Chile. 18. Ação Penal Privada Adesiva Entender-se-ia como sendo uma "ação penal privada adesiva", aquela que conforme a hipótese de conexão entre crime de ação penal pública e ação penal privada, quando, então, dependendo da natureza do procedimento, a vítima ofertaria sua queixa ao lado da denúncia do Ministério Público. Entretanto, em casos dessa natureza, deverá haver uma separação processual, em face mesmo da diversidade procedimental, fica, apenas,o registro de que é possível falar-se em "ação penal privada adesiva". 19. Rejeição da denúncia ou da queixa Apresentada a denúncia ou queixa, esta poderá ser encaminhada junto ao inquérito ou peças de informação ao Juiz, que poderá recebê-la ou rejeitá-la. Recebendo-a, o Juiz, no despacho de recebimento da denúncia ou queixa, além de dever o Juiz analisar a peça acusatória sob o aspecto formal e sob o prisma da viabilidade do direito de ação, cumpre-lhe investigar a existência dos pressupostos da relação processual. Se o Juiz receber a denúncia ou queixa, tal decisão interlocutória simples é irrecorrível. Se rejeitar o recurso oponível será o recurso em sentido estrito. JURISDIÇÃO 1. Conceito de Jurisdição É a função que tem o Estado de declarar com imparcialidade o Direito objetivo através do Poder Judiciário. Jurisdição é poder, função e atividade do Estado de aplicar o direito ao fato concreto para solucionar os conflitos existentes. Há conflitos de interesse quando mais de um sujeito procura usufruir o mesmo bem. Como poder, é manifestação do poder estatal através da sua capacidade de decidir e impor as suas decisões. Tem a função de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e devido processo. E é atividade onde esta constitui os atos do juiz no processo. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do devido processo legal. Etimologicamente jurisdição significa juris (direito) dictio (falar, pronunciar), traduzindo a idéia de dizer o direito. Quem tem essa função é do Estado-Juiz, consistente solucionar a lide, por força do Direito vigente, regularizando determinada situação jurídica, que passa a ser denominada jurisdicional. 2. Elementos da Jurisdição a) Notio: (conhecimento) é o poder de presidir a instrução; b) Judicio (julgamento): é o poder de julgar a lide. c) Vocatio (chamamento): é o direito de chamar as pessoas para o processo. d) Coertio: (coerção): é o poder de impor medidas restritivas de direito. e) Executio: (execução): é o poder de executar o disposto na sentença. 3. Características da Jurisdição As características da jurisdição são: a) lide: para que ocorra a lide ou litígio é necessário que ocorra "um conflito de interesses ou uma pretensão resistida", conforme a técnica de Francesco Carnelutti. Cumpre ressaltar que no processo penal não ocorre jurisdição não litigiosa. 10 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

13 b) inércia: embora a jurisdição seja função ou atividade pública do Estado, deverá ser provocada. Quando estivermos diante de um fato de interesse público, pelo Ministério Público (denúncia), quando for de interesse privado (queixa). c) definitividade: os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornar imutáveis, conforme determina a CF de 1988, em seu art.5º, XXXVI, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". d) secundária: porque através dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido, primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica. Até porque os indivíduos não podem realizar justiça com as próprias mãos. e) instrumental: porque tem objetivo de aplicar as normas, dar atuação prática às regras do direito, assim a jurisdição é um instrumento de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos. f) declarativa ou executiva: a jurisdição não é fonte do direito, o órgão jurisdicional é convocado para remover a incerteza ou para reparar a transgressão, através de um juízo que se preste a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito. 4. Princípios básicos da Jurisdição a) Indeclinabilidade: A jurisdição é obrigatória. O juiz não pode deixar de julgar sob nenhuma alegação, até mesmo pela lacuna da lei. Salvo casos de suspeição, impedimento ou incompetência; b) Improrrogabilidade: A jurisdição de um juiz não pode envolver a de outro, exceto nos casos de conexão e continência; c) Indelegabilidade: quer dizer que o poder do juiz de julgar o caso concreto é indelegável não pode este, invertendo os critérios da Constituição e da lei, transferir a sua competência que lhe foi atribuída pelo Estado para outro; d) Nulla poena sine judicio: ocorre a impossibilidade absoluta de se aplicar sanção penal sem jurisdição, ou seja, sem ação e juiz); e) Juiz Natural ou pré-constituído: O réu tem o direito de ser julgado por um órgão competente do Poder Judiciário. Esse princípio proíbe o juiz de exceção, conforme traz a CF de 1988 vedando os chamados tribunais de exceção para o julgamento de determinadas pessoas e determinados casos (art.5º, inciso XXXVII, CF); f) Unidade: A jurisdição é uma só, ou seja, é sempre a mesma. O que diferencia uma da outra é a atividade sobre a qual recai; g) Iniciativa das partes: Baseado no princípio ne procedat judex ex officio, não pode haver jurisdição sem ação. h) Relatividade ou co-relação entre pedidos e decisão. Está no brocado ne eat judex infra vel extra vel ultra petita portium ( não haja o juiz aquém ou fora ou além dos pedidos das partes); i) In dubio pro reo: Na dúvida, o juiz deve julgar em favor da defesa. A defesa tem o benefício da dúvida; j) Investidura: sendo a jurisdição um monopólio do Estado e este, que é uma pessoa jurídica, precisa exercê-la através de pessoas físicas que sejam seus órgãos ou agentes, essas pessoas são os juízes. 5. Objetivo da Jurisdição O objetivo da jurisdição é a entrega da prestação jurisdicional, que satisfaz à tutela jurídica. A causa do processo divide-se em: a) causa final: a atuação da vontade da lei, como instrumento de segurança jurídica e de manutenção da ordem jurídica; b) causa material: o conflito de interesses, qualificado por pretensão resistida, revelado ao juiz através da invocação da tutela jurisdicional; c) causa imediata ou eficiente: a provocação da parte, isto é, a ação. Conclusão, a jurisdição, dando ao direito do caso concreto a certeza que é condição da verdadeira justiça e realizando a justa composição do litígio, restabelece a ordem jurídica, através da eliminação do conflito de interesses que ameaça a paz social. 6. Divisão da Jurisdição Muito embora a jurisdição seja una e indivisível assim como o poder soberano, faz-se distinção doutrinária, classificando a jurisdição em espécies, como segue: a) Quanto à graduação: Jurisdição superior ou inferior: nosso ordenamento jurídico tem duplo grau de jurisdição, princípio que consiste na possibilidade de um mesmo processo após julgamento pelo juiz inferior, voltar a ser julgado por órgãos superiores do Poder Judiciário. Os órgãos de primeiro grau de jurisdição são denominados "primeira instância" e os de segundo grau de "segunda instância". b) Quanto à matéria: Jurisdição comum ou especial: leva-se em consideração as regras da Constituição, distinguir entre "Justiças" que exercem jurisdição especial e comum. As primeiras são: a Justiça Militar (arts , CF), a Justiça Eleitoral (arts , CF), a Justiça do Trabalho (arts , CF) e as Justiças Militares Estaduais (art.125, 3o, CF); no âmbito da jurisdição comum estão a Justiça Federal (arts , CF) e as Justiças Estaduais ordinárias (arts , CF). c) Quanto ao objeto: Jurisdição voluntária (graciosa), o interesse é único e não há conflito, ou contenciosa (litigiosa), onde há uma pretensão resistida entre as partes. d) Quanto à função: Jurisdição ordinária ou comum, integrada pelos órgãos da Justiça comum; e jurisdição especial ou extraordinária, quando está investido do poder de julgar, por exceção, um outro órgão, como o Senado, que julga os crimes de responsabilidade do Presidente e Vicepresidente da República e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza, conexos com aqueles (art. 52, I, da CF). e) Quanto à competência: Jurisdição plena e limitada. Podendo ser plena, quando o juiz tem competência para decidir todos os casos, e limitada, quando sua competência é restrita a certos casos, como ocorre nas cidades onde há varas. 7. Limites da Jurisdição Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 11

14 Existem limitações internas de cada Estado, excluindo a tutela jurisdicional em casos determinados; e internacionais, pela necessidade de coexistência dos Estados e pelos critérios da conveniência e viabilidade. Essas limitações não atingem o direito processual penal. O legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país, pois leva em consideração a experiência e a necessidade de coexistência com outros Estados soberanos: a) conveniência, o que interessa é a pacificação no seio da sua própria convivência social; b) viabilidade, porque se excluem os casos em que será impossível a imposição do cumprimento da sentença. A doutrina sintetiza os motivos da observância essas regras acima: a) existência de outros Estados soberanos; b) respeito a convenções internacionais; c) razões de interesse do próprio Estado. Outros também considerados são submissão e da efetividade. Em relação a jurisdição penal esta tem limites que correspondem precisamente aos de aplicação da própria norma penal material. São imunes tanto à jurisdição civil como à penal, por respeito à soberania de outros Estados, à jurisdição de um país: a) os Estados estrangeiros (par in parem non habet judicium); b) os chefes de Estado estrangeiros; c) os agentes diplomáticos. Tem se estendido a imunidade também a organismos internacionais, como é o caso da ONU. Põe em dúvida sua aplicação à jurisdição trabalhista. Limites internos, em princípio a função jurisdicional rege sobre toda área dos direitos substanciais (art.5o, XXXV, CF; art.75, CC). Porém, às vezes é o Estado-administração o único a decidir a respeito de eventuais conflitos, sem intervenção do Judiciário. É o que acontece nos casos de impossibilidade da censura judicial dos atos administrativos. Além disso a lei expressamente no art.1.477, CC exclui da apreciação judiciária as pretensões fundadas em dívida de jogo. COMPETÊNCIA 1. Conceito É a limitação do poder jurisdicional de juízes ou tribunais. Competência é a especialização da jurisdição. O instituto da competência é definido então, de uma forma simples, como a demarcação, ou como a delimitação da jurisdição. Trata-se do exercício pelos vários órgãos jurisdicionais, de seu poder, dentro de uma determinada limitação legalmente imposta. É a porção do poder jurisdicional que toca a cada órgão exercer. Nas palavras de Tornaghi (apud Sobrinho, 1996, p. 15), sobre o poder de julgar, que é qualidade inerente aos juízes (se esse poder não é restringido por nenhuma lei, compete-lhes julgar tudo. Mas, se alguma só lhes permite decidir determinadas controvérsias, então, o exercício de sua jurisdição fica demarcado pela sua competência. A lei é que estabelece a competência dos vários órgãos jurisdicionais, tratando de previamente fixar os limites dentro dos quais cada um destes órgãos pode exercer a função jurisdicional. Desse modo, a competência vem a ser o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos em lei, ou ainda, é âmbito dentro do qual pode o magistrado exercer a jurisdição. A primeira limitação legal que se tem no âmbito do ordenamento jurídico, por ordem de grandeza, adiante da qual não se exercita de modo algum a jurisdição, é a que estabelece a competência geral (competência externa ou internacional), responsável pela restrição de jurisdição de um Estado em relação direta com a de outros Estados. Naquilo que toca ao controle específico de nosso país, fala-se em competência interna (ou especial), que vem a ser aquela que se determina pelos limites colocados à jurisdição exercida pelos mais diferentes órgãos jurisdicionais. 2. Natureza jurídica É um pressuposto processual de validade da instância, pois o processo só é valido quando corre perante juiz competente. 3. Critérios de fixação de competência - Ratione loci: em razão do local. - Ratione materiae: em razão da matéria. - Ratione personae: em razão da pessoa. 4. Espécies de competência funcional 1- HORIZONTAL: É aquela que divide o trabalho de dois ou mais juízes da mesma graduação dentro de um só processo. Podendo ser: a) Por fase do processo: É aquela que estabelece a divisão do trabalho por fase do processo. b) Por objeto do juízo: É aquela que estabelece a divisão pelo objeto do julgamento. 2- VERTICAL: É aquela que divide o trabalho no mesmo processo entre juízes de graus diferentes. Possui duas etapas. a) ORIGINÁRIA: Aquela nos processos de competência originária dos Tribunais. b) RECURSAL: O processo corre perante o juiz de primeiro grau, e quanto à sua decisão sobre para o Tribunal. 5. Prorrogação de competência 1- Necessárias: a) Conexão ou continência: b) Casos do artigo 74, parágrafo 2º do CPP (desclassificação). c) Caso do artigo 85 do CPP. 2- Voluntária: É aquela que deriva da vontade das partes. As partes, principalmente pela sua omissão, concordam que o processo corra perante juiz incompetente, prorrogando-se posteriormente. Isso só pode correr nos casos de incompetência relativa COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO O significado do vocábulo prevenção é o de algo que vem antes, que avisa, que previne. Define, no tocante ao instituto da competência, o fenômeno processual através do qual, havendo vários juízes igualmente competentes, que se firme a competência daquele que por primeiro vier a tomar conhecimento da causa (art. 83 CPP). Assim, havendo vários competentes em um primeiro momento, já em seguida será espaço de competência de um só deles, por ter primeiro conhecido a causa. Não se trata de um critério empregado para determinar a competência, visto que o juiz que no 12 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

15 segundo momento é o único competente, também já o era anteriormente. A prevenção, portanto, firma, assegura a competência de um juiz já competente. Verifica-se a prevenção, por exemplo, entre outros, em casos como o do artigo 107 do Código Civil: Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar- se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel (o juiz de uma ou de outra comarca será competente, mesmo que de Estados diferentes, para conhecer a causa) CRITÉRIOS DA COMPETÊNCIA RATIONE LOCI: - Comum ou geral: É o lugar da infração, ou seja, aquilo que a doutrina chama de locus delicti comissi ( lugar da prática da infração). - Secundário ou subsidiário: É o lugar do domicílio ou da residência do réu. CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO OU DA VARA: Só existe nas comarcas onde há mais de uma vara criminal. A competência do juiz pressupõe a competência ratione loci. PODE HAVER FORO FACULTATIVO EM PROCESSO PENAL: Quando se trata de um crime de ação penal privada, o art. 73 do CPP o querelante pode processar o réu em seu domicílio ou ainda, quando conhecido, no lugar da infração COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA O vocábulo conexão, no tocante à competência, vem a ser o estabelecimento de um vínculo ou de um elo entre duas ou mais ações que, por estarem intimamente relacionadas entre si, podem ser conhecidas e decididas por um mesmo magistrado e, por vezes, inclusive no mesmo processo. É um vínculo que entrelaça duas ou mais ações, a ponto de exigir que o mesmo juiz delas tome conhecimento e as decida. As razões ou os motivos que embasam a conexão de causas são de ordem particular, buscando tornar mais célere e ao mesmo tempo menos oneroso o processo e, de ordem pública, buscando evitar que aconteça a existência de sentenças contraditórias emanadas de mais de um entendimento jurídico sobre o mesmo caso, além de permitir uma visão mais completa dos fatos e da causa, enveredando por uma melhor aplicação jurisdicional do direito. A base legal melhor sistematizada vem referida no artigo 103 do Código Civil, que diz: Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Compreendida na conexão, tem-se a continência, que ocorre quando houver, entre duas ou mais ações, identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas que objeto de uma, por mais amplo, acabe por abranger o das outras, conforme se despende do que inscrito no artigo 104 do referido Código. A conexão e a continência produzem o mesmo efeito, distinguindo-se por ser a continência uma espécie do gênero conexão (ver também os arts. 105; 106; 219 e 163 CPC). Em hipótese, a competência relativa à atuação do magistrado não está fundada no título originário, mas trata-se da conseqüência da união dos vários processos. No âmbito do Código de Processo Penal temos elencado no artigo 76, que: A competência será determinada pela conexão: I se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; A conexão pressupõe a existência de um nexo entre as infrações praticadas e as pessoas nelas envolvidas, podendo ser classificado como um liame intersubjetivo, objetivo ou instrumental. A conexão intersubjetiva, caso do inciso I, apresenta-se sob três modalidades: a conexão intersubjetiva por simultaneidade (tendo ocorrido duas ou mais infrações, praticada ao mesmo tempo por duas ou mais pessoas reunidas); a conexão intersubjetiva por concurso (duas ou mais infrações cometidas por duas ou mais pessoas em concurso, em tempo e lugares diversos); a conexão intersubjetiva por reciprocidade (infrações cometidas por várias pessoas, umas contra as outras). II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; Na conexão objetiva, caso do inciso II, as infrações são praticadas visando facilitar a outras ou para ocultá-las, ou ainda, buscando vantagem em relação a qualquer delas; III quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Trata-se da conexão instrumental. Seguindo o elencado no artigo 77 do Código de Processo Penal, temos que: A competência será determinada pela continência quando: I duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; Trata-se neste artigo, sobre a continência por co-autoria (quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração, o que não se confunda com a conexão por concurso). Abrange todos os crimes onde exista co-autoria necessária (rixa, bigamia, adultério, etc) e co-delinqüência eventual. II no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal; (vide arts. 70 concurso formal; 73 erro na execução e 74 resultado diverso do pretendido, todos do CP, com redação dada pela Lei 7.209/84). Inversamente ao inciso I, este inciso trata de unidade de agente e pluralidade de infrações CONSEQUÊNCIA DA CONEXÃO: É a unificação processual ou simultaneus processus, art. 79 caput do CPP. A lei recomenda que, havendo duas ou mais infrações penais conexas entre si, sejam investigadas pela polícia no mesmo inquérito, denunciadas juntas e julgadas pela mesma autoridade judiciária e decididas na mesma sentença HIPÓTESES DE CONEXÃO: 1- Nexo intersubjetivo de conexão: 2- Conexão casual, lógica, teleológica ocasional, objetiva ou conseqüencial: o que liga as infrações são as finalidades com que foram realizadas (ocorre muito em homicídio qualificado). Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 13

16 3- Conexão processual, instrumental ou probatória: o que liga é a prova CONTINÊNCIA Uma causa está contida na outra, sendo impossível a cisão. Uma é continente e a outra é conteúdo. A tendência da doutrina moderna é a de considerar a continência espécie de conexão ESPÉCIES DE CONTINÊNCIA: 1- Quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (concurso de agentes), serão julgadas no mesmo processo. Acarreta o litisconsórcio passivo. 2- Em todos os casos de concurso formal de infrações penais, acarretando no processo continência de causas CONSEQÜÊNCIAS ESPECIAIS DA CONEXÃO E CONTINÊNCIA: 1- Se houver conexão ou continência entre crimes de ritos diversos, prevalece o de reclusão. 2- Nos casos de conexão ou continência entre crimes definidos na lei de entorpecentes e outras infrações penais, prevalece o rito da infração mais grave, ressalvados os da competência do Tribunal do Júri e das jurisdições especiais, vide art. 29 da Lei 6368/76. COMO ESTABELECER O FORO PARA REALIZAR ESSA UNIFICAÇÃO DA CONEXÃO E CONTINÊNCIA? Observam-se as seguintes regras: 1- No concurso entre competência do Tribunal do Júri e a de outro órgão jurisdicional comum, prevalecerá a competência do Tribunal do Júri. 2- No concurso de jurisdição da mesma categoria: a- prepondera a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave. b- Prevalecerá a do lugar no qual houver ocorrido o maior número de infrações se as respectivas penas forem de igual gravidade; c- Firmar-se-á a competência pela prevenção nos outros casos. 3- No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação. 4- No concurso entre jurisdição comum e especial, prevalecerá a especial. CRIMES CONEXOS DE COMPETÊNCIA FEDERAL E ESTADUAL: O código não resolve esse problema, mas a Súmula 52 do antigo TFR diz prevalecer a Justiça Federal, pois sua competência é firmada pela Constituição Federal, enquanto a Justiça Comum é residual. Não há casos de conexão ou continência entre duas justiças Especiais, cada uma responderá pela Justiça que a corresponda COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO De acordo com o artigo 70 do Código de Processo Penal: A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 1º. Se, iniciada a execução em território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. 2º. Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. 3º. Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. Para fixação da competência no âmbito internacional o direito positivo brasileiro (Código Penal, art. 6º) adotou a teoria da ubiqüidade, vale dizer, considera como lugar do crime tanto o local da conduta como do resultado. Todavia, no que concerne à competência interna, estabeleceu como competente, regra geral, o foro do local em que ocorreu o resultado, isto é, adotou a teoria do resultado, consoante ressai do caput do artigo 70, ora em exame: É sem dúvida no local do cometimento do crime que mais facilmente se pode recolher provas do delito, uma vez realizadas as perícias e exames e ouvidas as testemunhas do fato e a vítima. Modernamente, contudo, a jurisprudência tem entendido em afastar a disposição literal do caput do artigo 70. Fala o texto do artigo 71 do Código de Processo Penal, que: Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. Crime continuado trata-se de quando o agente pratica dois ou mais crimes de uma mesma espécie, mediante mais de uma ação ou omissão, pelas condições de tempo, de lugar, pela maneira que se fez a execução ou outras, devem os posteriores ser tidos como continuação dos anteriores. São exemplos clássicos deste tipo de delito, o crime de seqüestro ou cárcere privado, que perdura no tempo, enquanto não recuperar a vítima, a sua liberdade de ir e vir, e o crime de quadrilha (art. 288 CP) COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO Tanto a Constituição Federal como as Leis infraconstitucionais é que delimitam a competência pertinente aos órgãos jurisdicionais especializados, ou seja: da Justiça do Trabalho (art. 114 CF que não tem competência criminal); da Justiça Eleitoral (art. 121 CF c/c Código Eleitoral Lei 4.737/65, que neste tópico logrou status de Lei Complementar, só podendo vir a ser alterada por essa modalidade); da Justiça Militar (art. 124 CF c/c art. 9º CPM Justiça Federal; art º c/c art. 9º CPM Justiça Estadual). Estabelece ainda a competência da Justiça Federal (arts. 108 e 109 CF) que é Justiça Comum. A Justiça Comum Estadual é estabelecida por exclusão. Uma vez tendo sido estabelecida a justiça competente a apreciar o delito, deve-se fixar o Forum competente (com previsão a partir do art. 69 CPP). Tendo sido estabelecidos a Justiça e o Forum competentes para as comarcas que tenham mais de um juiz, com competências específicas, resta saber qual deles é o competente a apreciar uma determinada causa. Isso está estabelecido pela respectiva lei de organização judiciária. Trata ainda o Código de Processo Penal, no Título V, Da Competência, além das competências já apresentadas até aqui, da competência pelo domicílio ou residência do réu (arts. 72 e 73 CPP), competência por distribuição (art. 14 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

17 75 CPP), da competência pela prerrogativa de função (arts. 84 a 87 CPP), e pelas disposições especiais (arts. 88 a 91 CPP), todas originalmente elencadas no artigo 69 do referido Código. No que tange às modalidades peculiares de competência penal, pode-se citar a competência do Tribunal do Júri e a competência dos Juizados Especiais Criminais COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI O júri tem seu berço na Constituição Federal, elencado no artigo 5º XXXVIII, nos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Compete ao Tribunal do Júri, conforme o que estabelecido no artigo 74 1º Código de Processo Penal, o julgamento dos crimes, consumados ou tentados, previstos nos artigos 121 1º e 2º (homicídio doloso simples, privilegiado ou qualificado); 122 único (induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio); 123 (infanticídio); 124; 125; 126; e 127 (sobre aborto), todos do Código Penal. O Tribunal do Júri funciona sempre junto à Justiça Comum, seja ela Federal ou Estadual, mas nunca funcionará perante as Justiças Especiais. Se um homicídio for de competência militar, ou eleitoral, a competência para processar e julgar será do colegiado próprio da Auditoria Militar ou do Juiz Eleitoral, com competência ratione loci. O preceito constitucional que cuida de conferir competência ao júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (art. 5º XXXVIII "d" CF), pode muito bem ser compatibilizado com o artigo 109 também da Constituição Federal, que confere competência aos juízes Federais para processar e julgar os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (inc. IV, que trata da competência genérica da Justiça Federal), ou de outros incisos desse artigo, que tratam da competência específica dessa justiça COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Estão disciplinados, os Juizados Especiais Criminais, pela Lei 9.099/95, que tem como base jurídica o artigo 98 I da Constituição Federal, onde se especifica a competência desses Juizados. Trata-se de Tribunais criados com a finalidade de dar solução a infrações penais de menor poder ofensivo, assim consideradas todas aquelas contravenções e crimes cuja pena máxima não ultrapasse a um ano. Não podem, contudo, ser objeto de processo em Juizado Especial, os crimes falimentares, os crimes de responsabilidade de funcionário público, os crimes contra a honra e contra a propriedade imaterial (os submetidos a ritos especiais no Código de Processo Penal), além daqueles crimes com procedimentos especiais próprios previstos (crime de imprensa, abuso de autoridade, etc). Os crimes de menor poder ofensivo também não serão apreciados pelo Juizado Especial nos casos em que forem praticados em concurso com crimes que estão excluídos de tal competência. Em se tratando de continência ou conexão, nos crimes comuns, a competência é determinada pelo juízo competente para processar e julgar os crimes mais graves (art. 78 II CPP). Enquanto prevê o estatuto processual que a competência é, em regra, determinada pelo lugar em que se consumou a infração, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução, a lei especial dispõe que a competência do Juizado é determinada pelo lugar em que foi praticada a infração. Por disposição da Lei Federal, lugar do crime é aquele em que efetivamente ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou onde deveria produzir-se o resultado. Preferiu o legislador adotar o chamado princípio da ubiqüidade, afastando o princípio do resultado adotado pelo Código de Processo Penal para definir a competência ratione loci. Dessa forma, havendo mais de um juizado na comarca, a competência é tanto daquele em que foi praticada a conduta, quanto daquele em que ocorreu o resultado. Resolve-se eventual conflito pela prevenção, conforme dispõe o Codex (arts. 78 II "c" e 83) COMPETÊNCIA RECURSAL DO TRIBUNAIS A competência recursal é, em verdade, uma subespécie, derivação de uma classificação mais ampla, ou seja, da competência funcional, que vem a ser, por sua vez, a distribuição feita por lei dentre os vários juízes de uma mesma instância ou ainda, de instâncias diversas, para que, em um mesmo processo ou em um segmento ou fase de seu desenvolvimento, possam praticar determinados atos. Divide-se a competência funcional em: a) horizontal: objetiva-se os atos que dois ou mais órgãos judiciais da mesma instância podem praticar num mesmo processo, que podem ainda ser: - por fases do processo (quando dois ou mais órgãos jurisdicionais de uma mesma instância praticam determinados atos num determinado feito); - por objeto do juízo (no júri, o poder de julgar é distribuído a órgãos diversos, de acordo com sua função os jurados tem função diversa da do magistrado). b) vertical: objetiva-se os atos praticados por órgãos jurisdicionais de instâncias diversas, em um mesmo processo, em função do princípio do duplo grau de jurisdição. - em razão de recursos (a competência recursal existe exatamente em razão do princípio do duplo grau de jurisdição) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL Quanto à competência da Justiça Eleitoral, a Constituição Federal prevê apenas alguns de seus aspectos e ainda assim, no que diz respeito à competência recursal. Em síntese, de forma simplíssima, diz-se que à Justiça Eleitoral compete processar e julgar os crimes de cunho eleitoral, bem como aqueles crimes comuns que porventura lhes sejam conexos. A competência dos órgãos integrantes da Justiça Eleitoral deverá vir disposta e regulada em Lei complementar (conforme o que disposto no art. 121 caput CF), continuando a viger o Código Eleitoral, devidamente reconhecido pela ordem constitucional, nos pontos aqueles em não seja contrário, de forma expressa ou implicitamente à Constituição. A base legal que norteia os procedimentos relativos à competência da Justiça Eleitoral encontra-se nos arts º e 4º I, II e V; 22 I, "b", "d", "e"; 29 I, "b", "d", "e"; 35 II e III, todos da Constituição Federal. Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 15

18 4.15. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR É de competência da Justiça Militar, processar e julgar os crimes militares aqueles elencados no artigo 9º do Código Penal Militar (com redação dada pela Lei 9.299/96). Pode o crime militar ser próprio (de conduta delituosa tipificada como tal no Código Penal Militar) ou impróprio (de conduta tipificada tanto na Lei Penal Militar quanto na Lei Penal comum), sendo o fator diferenciador, quase sempre, a qualidade de militar ou não tanto do agente como da vítima. A Justiça Militar Estadual, como a Justiça Militar Federal, tem competência por força d e disposição constitucional sobre os crimes definidos em lei. Não pode, no entanto, a Justiça Militar Estadual, vir a julgar um civil que eventualmente tenha praticado um crime em co-autoria com um policial militar, ou mesmo um civil que tenha praticado crime contra policial militar em serviço ou contra bens da Polícia Militar (art. 9º III COM) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL DE 1º GRAU A competência criminal da Justiça Comum Federal de 1º Grau vem elencada no artigo 109, primeira parte, IV, V, VI, IX e X da Constituição Federal. De acordo com a Súmula 38 do STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades. A competência dos juízes federais de primeiro grau, em regra, dá-se em razão da pessoa, isto é, tratase de que a ação penal somente tramitará na Justiça Federal quando vier a violar o interesse de determinadas pessoas jurídicas (União, suas autarquias ou empresas públicas). Se estabelece assim, a competência dos juízes federais, quando da existência de fatos delituosos que vierem a envolver, tanto como agentes quanto como vítimas, os servidores federais enquanto no exercício de suas funções COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL DE 1º GRAU A competência da Justiça Comum Estadual é fixada por exclusão, ou seja, tudo quanto não for atribuição das Justiças Especiais ou da Justiça Comum Federal será da alçada da Justiça Estadual. Não há designação de competência elencada diretamente, quanto às Justiças de Comum Estadual de primeiro grau e Justiça Comum Estadual de segundo grau, estando estabelecido, genericamente, no texto constitucional, no artigo 125, que: Os Estados organizarão sua justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição; e em seu 1º, que: A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado (...) CONFLITO DE JURISDIÇÃO Das questões referentes à competência que se resolve em um único processo diz-se que houve verificação da competência. Quando se resolve em dois ou mais processos, ocorre a regulamentação da competência. A verificação da competência pode ser feita através de: 1- Exceção de incompetência. 2- Reconhecimento de ofício. A Exceção de Incompetência é um meio de defesa indireta que ataca os vícios do processo. A defesa deve oferecer exceções de incompetência no tríduo da defesa prévia (art. 108 do CPP), Se não forem oferecidas no tríduo da Defesa Prévia, ocorrerá a PRECLUSÃO, isto no caso de incompetência relativa. Já, no caso de incompetência absoluta, pode ser argüido a qualquer momento. A exceção de incompetência é dilatória, pois não encerra o processo, ao contrário das peremptórias, que encerram o processo. A exceção de incompetência também é chamada de exceptio declinatori fori. O reconhecimento de ofício, está previsto no art. 109 do CPP e mesmo não tendo sido alegada a incompetência do juiz, ele próprio pode declarar-se incompetente, mesmo que seja relativa essa incompetência, mas desde que não tenha sido prorrogada antes. DISTINÇÃO ENTRE CONFLITO DE JURISDIÇÃO E CONFLITO DE INCOMPETÊNCIA: O conflito de jurisdição ocorre entre órgãos de justiça diferentes, ao passo que conflito de incompetência ocorre entre juízes da mesma justiça. ESPÉCIES DE CONFLITO: Existem duas espécies de conflito: 1- Positivo: quando ambos os juízes se declaram competentes. 2- Negativo: quando ambos os juízes se declaram incompetentes CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES Os juízes não tem atribuições e sim jurisdição, portanto não pode haver conflito de atribuições entre juízes, pois este existe apenas entre órgãos administrativos. Pode haver sim, conflito de atribuições entre membros do Ministério Público e para dirimir este conflito, cabe ao Procurador Geral de Justiça resolver administrativamente COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS PARA JULGAMENTO DOS CONFLITOS DE JURISDIÇÃO OU DE COMPETÊNCIA. Comete ao Supremo Tribunal Federal julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer Tribunais. Entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal, conforme está previsto no art. 102, I, o da Constituição Federal. Também nos termos da Constituição Federal, art. 105, I, d, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102,I, o bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos. Os tribunais Regionais Federais são competentes para julgar os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao tribunal (art. 108, I, e, da Constituição Federal). O Superior Tribunal Militar é competente para dirimir os conflitos, positivos ou negativos, entre órgãos inferiores da Justiça castrense Federal, nos crimes militares (art. 114 do CPPM). Ao Tribunal Superior Eleitoral compete, nos termos do art. 22, I, b do Código Eleitoral, julgar os conflitos de jurisdição suscitados entre tribunais Regionais Eleitorais ou Juízes Eleitorais de Estados diferentes. 16 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

19 Conflitos entre órgãos inferiores da Justiça Militar Estadual da mesma unidade da Federação, a competência para dirimi-lo será do tribunal de Justiça Militar do respectivo Estado ou, se não houver, do Tribunal de Justiça. Ao tribunal de Justiça do estado do Paraná, nos termos da Constituição estadual, compete julgar os conflitos de competência entre o Tribunal de Alçada ou as dúvidas de competência entre este e o Tribunal de Justiça. Os conflitos de competência entre os juízes de locais são dirimidos pela Câmara especial do tribunal de Justiça, pouco importando se a infração é de competência recursal do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Alçada. Pode haver conflito de competência entre o tribunal de Justiça e o de Alçada? Não pois a Constituição Federal elevou os Tribunais de Justiça dos Estados, como órgãos de cúpula do Poder Judiciário Estadual PROCESSAMENTO DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO O conflito poderá ser suscitado: 1- Pela parte interessada. 2- Pelo Ministério Público. 3- Por qualquer Juiz ou Tribunal. Os juízes e Tribunais suscitam conflito sob a forma de representação. O conflito deverá ser suscitado em autos apartados, contudo, se o conflito for negativo, poderá ser suscitado nos próprios autos. Não pode haver conflito de jurisdição entre o STF e juízes ou Tribunais do país (art. 117 do CPP), se houver o STF restabelecerá a sua jurisdição mediante Avocatória. PROVAS NO PROCESSO PENAL 1. Conceito de prova Consiste na demonstração através da sua materialização dos fatos narrados e trazidos ao processo. O Inquérito Policial é o momento para se produzir a prova, em virtude de que muitos crimes reclamam providências imediatas, outros podem aguardar providências, porém é na instrução criminal que se introduzem as provas, pois o inquérito é a base para a denúncia. Outras provas que não tenham sido produzidas durante a realização do Inquérito, mas que venham a ser aduzida no processo, durante a instrução ainda poderão ser produzidas, tais como exames complementares, grafotécnicos e outros. 2. Objeto da prova É aquilo que se pretende demonstrar, é o fato narrado devidamente materializado. Alcança não somente o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstâncias que possam influir na verdade dos fatos. Situações apresentadas, tais como durante o processo criminal, ocorre alguma menção de legítima defesa e diz que houve uma agressão anterior. Pode se realizar ainda, como prova exame complementar, que poderá constatar a existência de determinado tipo de lesão corporal e sua gravidade. 3. Fatos que não dependem da prova Dispensam ser provado, todavia, os fatos axiomáticos ou intuitivos, evidentes por si mesmos. O encontro de um cadáver putrefato é desnecessário comprovar que a pessoa estava morta. a) Fato notório: a notoriedade do fato já é a sua. Ex: Um terremoto. Eles independem de comprovação. b) Fato evidente: a evidência já é a sua prova Ex. arma do crime e a causa da morte. c) Fato presumido: a presunção já é sua prova. Ex. Presunção de violência no caso de um estupro de uma recém nascida independe da certidão de nascimento para provar. Distingue-se a presunção absoluta (juris et de jure), que não admite prova em contrário, da presunção relativa (juris tantum), que pode ser afastada quando há prova que a contradiz. Exemplo da primeira é a inimputabilidade do menor de 18 anos; da segunda, a presunção de violência em determinados crimes contra os costumes. Já o fato confessado pelo acusado deve ser provado, a confissão não supre o exame de corpo de delito. Ex: João disse que matou. Onde está o corpo? d) Fato incontroverso: Não é discutido pelas partes, mas depende de prova. Da mihi factum, dabo tibi jus: dá-me o fato, dir-teei o direito. 4. Classificação da provas 4.1. Quanto ao objeto: diz respeito ao fato em si. a) direta: ela refere-se diretamente ao fato a ser provado: Ex: laudo. b) indireta: ela se funde com o fato principal por meio de fatos secundários: Ex: extrato bancário, fatura telefônica. Álibi Quanto as sua valoração: a) Plena (completa ou convincente): é uma prova que não admite contestação. Ex: Impressão digital, DNA. b) Não plena (indiciária): é uma prova que não exige certeza Ex: BO 4.3. Quanto ao sujeito: a) pessoal: sua origem é uma pessoa e consiste nas suas declarações pessoais. Ex: Declarações do perito, Depoimento da testemunha, confissão do réu. b) real: consistem em bens distintos do indivíduo. Ex: arma do crime, digitais, cadáver Quanto à forma ou aparência: a) testemunhal: consiste no depoimento pessoal da testemunha. b) documental: trazida ao processo através de documentos. Ex: cheque. c) material: é obtida através de exames. Ex: materialização. 5. Procedimento probatório: A atividade probatória segue algumas normas de cautela. a) Proposição: Está relacionada ao momento em que é proposta a prova. Elas devem ser propostas com a denúncia, dentro do sistema acusatório. Podem ainda ser propostas durante a ação penal até a defesa prévia ou ainda com o libelo, pois se encerrando esta fase não há mais produção de prova. Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 17

20 Com o advento da Lei /08, possibilitou ao juiz realizar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e relevantes, ainda que anterior ao início da ação penal b) Admissão: trata de um ato discricionário do magistrado, entendendo tratar-se de uma prova meramente protelatória poderá indeferir o seu pedido. c) Produção: são os conjuntos de atos processuais exercitados a fim de trazer ao juízo todos os elementos de convicção. d) Valoração: é o juízo de valores do magistrado em relação às provas produzidas e que terá reflexo no desfecho do processo. 6. Sujeito da Prova É a pessoa que pratica o ato que demanda de prova. Ex: o réu é o sujeito da confissão, o sujeito da prova testemunha é a testemunha. 7. Requisitos da prova a) Admissível: É a prova admitida pelo direito. b) Pertinente: É aquela que tem relação com o fato e o processo. c) Concludente: É aquela que esclarece questões controvertidas. d) Possível: É aquela que em face do tempo decorrido ainda permite a sua realização. 8. Prova Proibida São aquelas provas contrárias ao direito formal ou material, contrariando as normas. Verifica-se no instante da colheita da prova. A lei /08 tomou como gênero a expressão provas ilícitas, tratando como ilícitas tanto as provas ilícitas propriamente ditas como as provas ilegítimas. a) Provas Ilícitas: São aquelas que contrariam regras de direito material (Constituição). Ex: Interceptação telefônica não autorizada, Violação de correspondência. b) Provas Ilegítimas: São aquelas que ferem o ordenamento processual. A prova ilícita pode se tornar lícita desde que o interessado abra mão do seu direitos assegurados por norma constitucional. A prova derivada da prova ilícita e que o interessado não abriu mão dos seus direitos continua sendo ilícita uma vez que irá contaminar as demais. 9. Prova Emprestada É a prova produzida em um determinado processo a fim de satisfazer e pretensão probatória deste processo e posteriormente transladada para outro processo semelhante, através de certidão, fotocópia autenticada ou translado, visando produzir efeitos em outro processo. Ao ser anexada no outro processo deve ser tratada como uma mera prova, pois não passou pelo contraditório da outra parte, devendo passar pelo contraditório novamente, ainda que já tenha passado. 10. Sistemas de apreciação das provas a) Prova legal e da verdade formal: a norma impõe ao magistrado rigoroso critério para a valoração das provas. A prova testemunhal acaba sendo a de menor importância se relacionada a uma prova pericial. b) Íntima convicção: A norma concede ao magistrado liberdade para decidir acerca das provas, este princípio funda-se exclusivamente na certeza moral do juiz. É o sistema que vigora no Tribunal do Júri, onde o jurado vota sem a obrigação de fundamentar a sua decisão. c) Persuasão racional (livre convencimento motivado): o juiz forma a sua convicção ela livre apreciação das provas. Este o critério dominante no art. 157 do CPP, devendo apenas fundamentar a sua decisão. 11. Princípios que regem as provas a) Princípio da busca da verdade real: É um dos princípios do processo penal, e autoriza o juiz na busca da verdade deferir a produção de provas admitidas no nosso ordenamento. b) Princípio da liberdade da prova: O CPP menciona que o juiz não ficará adstrito a um só laudo, isso nos reverencia que ele tem liberdade para rejeitá-los e pedir uma outra opinião. c) Princípio do ônus da prova: Ele pretende que quem alegue prove o fato alegado. Disciplinando a respeito, determina o CPP que a prova de alegação incumbirá a quem a fizer" (art. 156, 1ª parte). d) Princípio do Livre Convencimento do Juiz ou Livre Apreciação da Prova: Previsto no art. 157 do CPP o juiz pode dar-se por satisfeito ou não. e) Princípio do Contraditório: toda prova admite uma contra prova, não sendo admissível por uma parte produzir a prova sem o conhecimento da outra. f) Princípio da auto-responsabilidade das partes: as partes assumem a responsabilidade pelos seus atos praticados e suas conseqüências. g) Princípio da comunhão das provas: As provas produzidas não pertencem às partes e sim ao processo. h) Princípio da oralidade: o depoimento, interrogatório será oral reduzido a termo, não podendo as pessoas trazer as suas declarações prontas. i) Princípio da concentração: concentra-se a produção da prova em uma mesma audiência. j) Princípio da Publicidade: os atos judiciais são públicos e também a produção da prova. 12. Exames Periciais Da Prova Pericial É o meio de prova produzido por pessoa detentora de conhecimento técnico (expert), profissional com registro no conselho de classe, no objeto do fato delituoso. Podendo o magistrado discordar no todo ou em parte das conclusões apresentadas Natureza jurídica da perícia: Está elencada no código de processo penal como um dos meios de prova e como tal não é absoluto, porém, possui um valor diferenciado. A perícia não deve ser considerada como um simples meio de prova. Realizada pelo perito que é um apreciador técnico, assessor do juiz, com uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e formação do corpo de delito. A perícia é um elemento subsidiário, emanado de um órgão auxiliar da Justiça, para a valoração da prova ou solução da prova destinada a descoberta da 18 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

21 verdade. Por isso, o Código de Processo Penal inclui os peritos entre os "auxiliares da justiça", sujeitando-os à "disciplina judiciária" (art. 275) e à "suspeição" dos juízes (art. 280), impedindo ainda que as partes intervenham na sua nomeação (art. 276) Requisitos (peritos): Conforme nova redação dada ao art. 159 do CPP, pela Lei /08, as perícias deverão ser realizadas por 01 (um) perito oficial, portador de diploma de curso superior. Inclusive revogando a posição do STF que se manifestou através da Súmula 361 No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão. Em não havendo perito oficial, a perícia poderá ser realizada por 02 (duas) pessoas idôneas portadoras de diploma curso superior, preferencialmente na área específica. Quando os peritos não forem oficiais, serão denominados de peritos ad hoc, e deverão neste caso prestar compromisso legal. Natureza Jurídica do Perito: É um funcionário público com qualificação técnica, registro no órgão de classe, detentor de conhecimento técnico em determinada área. Espécies de Perito: Peritos Oficiais são funcionários públicos. Peritos não oficiais são particulares que auxiliam no interesse da justiça. Número mínimo de Peritos: O Código de Processo Penal exige 1 (um) perito oficial ou 02 (dois) peritos nomeados, para efetuar a perícia. Pessoas impedidas de servir como Perito: a) Aqueles que estiverem sujeitos à interdição de direitos mencionado no art. 47, I,II, do CP. b) Aqueles que tenham prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia. c) Os analfabetos e os menores de 21 anos. OBS: Não há nulidade no inquérito policial, com exceção da prova pericial. d) Suspeição do perito, pode ser argüida conforme art. 105, 112 CPP, sob pena de incorrerem nos crimes de Advocacia Administrativa, Prevaricação ou Falsa Perícia Requisição das perícias: Via de regra são solicitadas pela Autoridade Policial no âmbito do Inquérito Policial, porém, podem ser solicitadas pelo Ministério Público durante a Ação Penal, ou mesmo a requerimento do magistrado. Com o advento da Lei /08, tornou-se possível as partes oferecerem quesitos e indicarem assistentes técnicos, inclusive na fase de inquérito policial Espécies de perícias: 1) Perícia percipiendi: o perito limita-se na descrição técnica do objeto examinado, sem uma conclusão ou manifestação no que tange a valoração da prova. Ex: Exame de Veículo a motor, onde ocorre a simples descrição do veículo. 2) Perícia deducendi: ocorre que o expert é chamado analisar cientificamente um fato. Ex: exame das bandas de um pneumático, para determinar a causa do rompimento. 3) Perícia intrínseca: ocorre quando for efetuar a materialidade de um fato. Ex: Laudo cadavérico ou necropsia. 4) Perícia extrínseca: revela elementos externos e ao redor do crime, revelam detalhes subjetivos do crime, tal como a violência. Ex: Laudo de Exame de Local de Morte, narrando os móveis desalinhados indicando uma possível luta corporal. 5) Perícia vinculatória: ocorre nos casos em que o juiz fica vinculado a conclusão dos peritos. Ex: confronto papiloscópico, confronto de vozes, transcrição de fita cassette. 6) Perícia liberatória: o juiz pode rejeitar o laudo quando observar erro ou dolo ou mesmo houver uma discrepância entre a descrição no conteúdo e fotos anexas. 7) Perícia oficial: aquela efetuada pelo Perito Criminal Procedimento da perícia a) Iniciativa: Tendo em vista que os fatos ocorrem nos horários mais diversos, a iniciativa da solicitação do exame de corpo de delito será quase sempre da Autoridade Policial, responsável pela apuração da infração penal. Porém, nada impede que no curso da Ação Penal o Ministério Público ou Magistrado solicitem a realização de exames periciais. b) Realização: Serão realizadas por dois peritos oficiais e poderão ser formulados quesitos tanto pela Autoridade Policial, quanto pelo defensor do acusado, bem como os quesitos deverão ser transcritos no corpo do laudo e respondidos, quando pertinentes. c) Corporificação: É a confecção do Laudo Pericial, narrando toda a sua execução com clareza bem como as conclusões dos peritos. 13. Exame de Corpo de Delito É o conjunto de evidências deixados após a prática de um crime, os quais serão corporificados através de um laudo pericial. Corpo de delito: São as próprias evidências e vestígios do crime. Ex: A Lesão Corporal é o corpo de delito. O Exame realizado pelo médico é o Exame de Corpo de Delito Natureza jurídica do corpo de delito: a) Crimes que deixam vestígios (delicta facti permanentis): Ele produz uma modificação no objeto ou em um corpo, podendo causar alterações de estado físico ou não. Este conjunto de modificações constitui o corpo de delito: sangue, roupa rasgada, impressões. Já a coleta destes elementos constitui o exame de corpo de delito. b) Crimes que não deixam vestígios também chamados de (delicta facti transeuntis): aqueles crimes invisíveis, como ocorre no caso da Calúnia, Injúria ou difamação, desde que não seja através de escritos, manuscritos, fotos etc. A palavra propriamente dita entre pessoas, não há como efetuar esta materialização Quanto aos exames de corpo de delito podem ser: a) Direto: É o exame efetuado no local onde ocorreu a infração criminal logo após a sua consumação ou tentativa. Atualizada Janeiro/2010. 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22 b) Indireto: É o exame efetuado em um local de crime após a sua consumação, porém sem a presença de todos os vestígios. Quer por se tornar um elemento do crime a ocultação dos vestígios, quer pela impossibilidade no momento da ocorrência Quanto ao local pode ser: a) Interno: Crime que ocorre no interior de uma residência, apartamento, escritório. b) Externo: É o crime praticado em via pública. c) Relacionado: Ocorre no interior de uma residência e o corpo e abandonado em um veículo estacionado em via pública, ou ainda abandonado ou inumado em terreno baldio. 14. Tipos de Exames mais comuns: 1) Exame de Local de Morte: É o exame realizado no local e nas circunvizinhaças. 2) Exame de Local de Acidente de Trânsito: Exame no local e nos veículos. 3) Exame em Local de Atropelamento: Exame no local, no morto e no veículo. 4) Exame em Local de Desabamento: Exame no local, estruturas onde ocorreu. 5) Exame em Local de Incêndio: Exame na propriedade e as causas prováveis 6) Exame em Documentos Diversos: CNH, RG, Cheque, Procurações 7) Exame Grafodocumentoscópico: Exame em manuscritos e documentos 8) Exame de Confronto Balístico: Exame em projéteis questionado e armas. 9) Exame de Análise de Substâncias: Cromatografia e exames bioquímicos. 10) Exame de DNA, Tipagem Sangüínea. Exame Complementar em Lesões Corporais: Este exame deverá ser efetuado 30 dias após a realização do primeiro e posteriormente 60 dias após a realização do primeiro exame. O seu objetivo é determinar a incapacidade física sofrida pela vítima em função das lesões sofridas. Exame Complementar diverso: existem situações onde é efetuado um exame num local de crime e posteriormente são elaborados alguns quesitos a pedido das Autoridades ou dos Defensores ou Assistente de acusação, objetivando esclarecer algum ponto obscuro no seu entendimento. Como a perícia técnica atua em favor da justiça deve atender as requisições efetuadas através da Autoridade Policial, durante a realização do Inquérito Policial ou Magistrado durante a Ação Penal. Exame dos instrumentos do crime: São realizados exames em instrumentos diversos tais como armas de fogo, facas, foices, facões, agulhas, a fim de se caracterizar se aquela arma é a arma utilizada para a prática do crime. Muitas vezes é coletado o sangue encontrado na arma e confrontado com o sangue da vítima e do acusado. 15. Interrogatório do acusado: É um procedimento no curso do Inquérito Policial ou da Ação Penal, objetivando obter a versão do acusado. É importante salientar que o interrogatório também é um meio de defesa e o momento para o acusado se manifestar sobre o fato ocorrido se defendendo das acusações que lhe são imputadas. Ficou garantido expressamente o direito do réu entrevistar-se com o seu advogado antes de ser interrogado, visando a melhor estratégia, conforme Art º (Lei /03). Além do que a lei em seu art. 186 faculta-lhe o seu direito constitucional de silêncio. Ao final do interrogatório do juiz, as partes poderão perguntar. O réu pode calar-se na segunda parte do interrogatório, no que tange aos fatos. Na primeira fase do interrogatório o réu não pode se calar (art º que trata da identificação do réu, pois nesta etapa não há o cunho defensivo. Por ocasião das Leis /08 e /08, o interrogatório foi transferido para o final da fase de instrução. Em audiência una colhem-se os depoimentos das testemunhas de defesa e de acusação, posteriormente ouve-se o réu Natureza jurídica: É um meio de prova e de defesa, previsto nos arts. 185 a 196 do CPP. Pela reforma processual penal, o acusado não é mais citado para ser interrogado, mas para apresentar a sua defesa prévia por escrito Generalidades: É um ato personalíssimo, privativo da Autoridade Policial no Inquérito Policial e do Juiz de Direito na Ação Penal. O acusado é interrogado individualmente e os demais acusados serão interrogados separadamente (art. 189 do CPP). Com a Lei /03, os interrogatórios deverão sempre ter a presença do defensor constituído ou dativo do acusado. Os recolhidos serão interrogados em salas especiais nas referidas casas de custódia. O réu pode ser conduzido perante a Autoridade quando assim for necessário, conforme prevê o art. 260 do CPP, quando estiver nos limites da comarca Revelia do réu no processo penal: Anteriormente, o réu era julgado mesmo ausente e desta forma não podia exercer o contraditório e a ampla defesa, bem como, acabava ocorrendo a prescrição. Atualmente o réu fugitivo ou ausente será intimado e quando não localizado acarretará a expedição do referido mandado de prisão preventiva, por conveniência da instrução e para a aplicação da lei penal, conforme Art. 312 do CPP. A não localização do réu implica na suspensão do processo, interrompendo desta forma a prescrição Momento para realizar o interrogatório: O Interrogatório é realizado em dois momentos. O Interrogatório no Inquérito Policial e posteriormente na Instrução Criminal e em ambos caso se aplicam às regras do Art. 185 do CPP. O réu poderá ser interrogado a qualquer momento, conforme prevê o art. 196 com nova redação pela Lei /03, inclusive constitui nulidade absoluta prevista no art. 564, III, e, do CPP, que considera nulidade insanável a falta de interrogatório, quando possível Interrogatório Complementar: 20 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

23 Pode ser realizado tanto na fase do Inquérito quanto na Instrução Criminal. Na fase judicial o Interrogatório pode ser efetuado até o trânsito em julgado da sentença condenatória e antes do julgamento da apelação, conforme já decidiu o STF e a nova redação do art Direitos do réu no interrogatório: a) Direito Constitucional do Silêncio. b) Mentir em sua própria defesa: é uma estratégia de defesa a negativa de autoria. Estas mentiras dentro dos limites da defesa não constituem crime algum. Até no fornecimento da identidade falsa o réu não incorre no crime previsto no art. 307 CP Falsa Identidade. Todavia algumas mentiras poderão ser incriminadas no caso de terceiros, art. 339 do CP no caso da Denunciação Caluniosa. c) Direito a defensor presente em todos os atos do processo sob pena de nulidade. Direito Constitucional ao silêncio: O réu não é obrigado a responder às perguntas que lhe forem feitas, e o seu silêncio não poderá ser interpretado em prejuízo da sua defesa. O silêncio não implica em confissão, porém, implica em prejuízo para defesa, considerando que no momento oportuno não fez e posteriormente poderá não mais requerer a produção de provas que venham a auxiliar a sua defesa. O réu também não precisa fundamentar a sua recusa quanto ao seu silêncio Quanto às considerações sobre o interrogatório são as seguintes: 1º) Natureza Jurídica: O interrogatório conserva a sua natureza de defesa, tanto é que ficou garantido expressamente a entrevista do acusado com o seu advogado, prevista no art º. 2º) O interrogatório será dividido em duas partes: a) Primeira fase: Dados do réu, vida pregressa do acusado, oportunidades etc, ao qual não cabe direito do silêncio. b) Segunda fase: Fase Interrogatório de mérito: Nesta fase ele é perguntado sobre os fatos. Efetuam-se as perguntas I a VIII do art º do CPP quando iniciase a sua defesa. 3º) O Advogado deverá estar sempre presente, já o Ministério Público tem a mera prerrogativa de se fazer presente ou não ao ato, conforme art º) O interrogatório é um ato privativo do juiz, porém, o art. 188 faculta as partes efetuarem perguntas ao final das do juiz e desde que tenham caráter complementar, pois ao contrário poderão ser indeferidas pelo magistrado. 5º) A figura do Curador foi revogada expressamente no art. 194 do CPP. 6º) O interrogatório não preclui poderá ser efetuado a qualquer momento dada a sua natureza de defesa. (art. 196 CPP). 7º) Contraditório: Art. 261 parágrafo único: A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. 8º) Citação de réu preso: Alterado o art. 360 do CPP: Todos os réus, não importa a sua condição, deverão ser pessoalmente citados por mandado. Se estiver preso, o oficial se dirigirá ao estabelecimento e citará o réu pessoalmente, sob pena de nulidade: leitura do mandado ao citado (preso ou não); entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; declaração do oficial, na certidão, da entrega da contra-fé e, sua aceitação ou recusa (art. 357CPP). Se o preso estiver em outra comarca a citação será por precatória. Assim sendo, não se aceita mais a citação por edital, que constitui nulidade. 9º) NULIDADE POR FALTA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR: Art. 564,III, C, Em função da revogação expressa do art. 194 do CPP pela nova lei, não causa mais nulidade a falta de curador, por ser desnecessário a sua presença uma vez ter sido revogado o artigo º) NULIDADE DO INTERROGATÓRIO: Art. 571, III- A nulidade deve ser alegada logo que o interrogatório terminar. O interrogatório na presença do CO-RÉU é causa de nulidade, pois o art. 191 indica que havendo mais de um réu, estes serão interrogados em separado. 16. Da Confissão: É o ato de auto-imputação praticado pelo acusado (réu) durante o seu interrogatório, judicial ou extrajudicial, onde ele admite a pratica do crime. Não é uma prova incontestável, porque o acusado pode contradizer a confissão, ou até mesmo realizar uma autoacusação falsa. O valor probatório da confissão é relativo, haja vista a possibilidade do contraditório e o confronto com as demais provas, conforme o CPP em seu art. artigo 197: "O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância" Espécies de Confissão: a) Simples: ocorre quando o acusado (confitente) simplesmente admite a prática criminosa, limitando-se a si a prática do crime. b) Qualificada: ocorre quando o acusado assume a autoria do crime, porém, acrescenta um fato modificador, tal como uma legítima defesa (excludente). c) Judicial: é aquela que ocorre durante o interrogatório ou por termo nos autos e mediante a forma prevista em lei não causa nulidade. d) Extrajudicial: Aquela praticada no inquérito ou mesmo através de declaração em cartório (instrumento público) Ex: Confissão de dívida e) Explícita: quando o acusado reconhece espontaneamente e posteriormente expressamente ser o autor do crime. f) Implícita: quando o pretenso autor tenta ressarcir o ofendido dos danos causados pela infração. g) Ficta: é aquela que é confundida com um testemunho. A pessoa comparece em juízo e declara que ouviu outra pessoa assumir a autoria de um crime. A confissão ficta não é aceita do Processo Penal Brasileiro Características da confissão: a) Retratável: É um direito do acusado desdizer a confissão prestada. A negativa do ato não caracteriza a retratatabilidade. b) Divisível: Ela pode ser integral ou parcial, com relação ao crime praticado pelo confitente (confesso). Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 21

24 c) Delação: Ocorre quando o acusado denuncia um ou mais terceiros na prática daquele crime em seu Interrogatório e pressupões que o delator confesse a sua participação. Tem valor de mera prova testemunhas e admite reperguntas por parte do delatado. Pode ainda ser beneficiado como réu colaborador e ter alguns benefícios no seu apenamento. 17. Das Testemunhas: É um terceiro não interessado no processo e o seu depoimento pessoal constitui apenas uma prova. Porém, presta compromisso e faltar com a verdade pode ser responsabilizado por falso testemunho. Art. 342 do CP Características da prova testemunha: a) Judicialidade: deve ser produzida em juízo, sob o contraditório do acusado. b) Oralidade: depoimento deve ser oral, não pode trazer escritos apenas consultar dados que estiver em dúvida. c) Objetividade: Depõe apenas sobre os fatos e não emite opiniões. d) Retrospectividade: Depõe sobre fatos passados e apenas o que viu. e) Imediação: Comenta apenas aquilo que viu. f) Individualidade: Depõe sobre os fatos em audiência única e sozinha Testemunhas dispensadas ou não obrigadas: Em regra todas as pessoas devem depor, se intimada não comparece e não justifica, pode ser conduzida, Arts. 206 e 218 do CPP. - Cônjuge, ascendente, descendente, irmãos e afins em linha reta do acusado, art. 206 CPP. Quando não for possível, não prestarão compromisso de dizer a verdade, serão ouvidos como declarantes. - Diplomatas Testemunhas proibidas de depor: São proibidas de depor aquelas pessoas que devam guardar sigilo em função, ministério, ofício e profissão, conforme prevê o art. 207 do CPP. Função: delegado, juiz, promotor, jurado, comissário de menores. Ministério: Sacerdote, Padre, Assistente Social. Profissão: Médico, Psicólogo, Psiquiatra, Advogado Testemunha suspeita: Também chamada de testemunha inidônea ou incapaz, deverá ser contraditada. É a forma processual correta para argüir a suspeição de uma testemunha. Diz respeito à testemunha, à pessoa e não ao seu conteúdo cognitivo. Contraditada a testemunha o juiz poderá: a) consultar a testemunha se ela deseja ainda ser ouvida e dispensa. Art. 206 b) Excluirá a testemunha. (proibição). Art. 207 CPP. c) Ouvirá sem compromisso (declarante) Art. 208 CPP. d) Tomará depoimento valorando-o posteriormente Número de testemunhas a) Processo Comum: Cada uma das partes pode arrolar até 8 testemunhas Art. 398 CPP. b) Processo Sumário: Máximo de 5 testemunhas, Art. 539 CPP. c) Plenário do Júri: Máximo de 5 testemunhas, Art. 417, 2º e 421 parágrafo único CPP. d) Sumaríssimo: Lei 9.099/95 máximo de três testemunhas Classificação das testemunhas: a) Numerárias: aquelas compromissadas que preenchem o número máximo permitido. b) Extranumerárias: arroladas ale do número máxima são ouvidas como do juízo. c) Informantes: extranumerárias que não prestam compromisso. d) Referidas: aquelas que são mencionadas no processo e não estavam arroladas. e) Próprias: aquelas que depõe sobre o fato em si. f) Impróprias: depõe sobre um ato do processo. Ex: Curador. g) Diretas: depõe apenas sobre um fato que presenciaram. h) Indiretas: depõe por ouvi dizer i) De antecedentes: ouvidas a respeito de informações relevantes para dosimetria da pena Falso testemunho: Ocorre quando a testemunha narra fatos inverídicos no seu depoimento, com intuito de causar favorecer alguém. Pode ser presa em flagrante ou a cópia da ata pode ser encaminha para a autoridade policial com requerimento para instauração do inquérito policial, Art. 342 CP. 18. Do Reconhecimento de Coisas e Pessoas É um meio utilizado como prova, no qual alguém é chamado na fase de inquérito ou judicial, para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou objeto que lhe apresentado, referindo-se a outro ou outra visto no passado. Finalidade: É para se obter prova da autoria de um crime 18.1.Forma de reconhecimento pessoal: a) Imediato: quando não há necessidade do reconhecedor qualquer exame, sendo o objeto ou a pessoa apresentada ele atonta incontinente, este aqui... b) Mediato: quando o reconhecedor precisa examinar para se recordar. c) Analítico: o reconhecedor precisa examinar inspecionar, verificar detalhes do processo. d) Recordação mental: quando ele pensa que conhece ou recorda eu acho que é esse. e) Direto: Visual e auditivo, mais para pessoas, vê e escuta a voz e aponta a pessoa. f) Indireto: Efetuado através de fotos, retratofalado, filme, gravações etc Forma para realizar o reconhecimento: Na fase policial, coloca-se o suspeito em uma sala onde ele não possa ver a pessoa que está lhe reconhecendo, junto com outras pessoas parecida, raça, 22 Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

25 cor, idade, sexo ect. A pessoa que estiver reconhecendo deverá apontar o acusado sem qualquer dúvida. Antes de se proceder ao reconhecimento a pessoa convocada a reconhecer deverá prestar declarações a cerca do biótipo, idade, cor, sexo, raça, etc de formas a não ser induzida a reconhecer. Na fase judicial, o reconhecimento será efetuado frente a frente, conforme art. 226 parágrafo único. 19. Da Acareação: É o ato processual onde se coloca frente a frente duas ou mais pessoas que prestaram depoimentos contraditórios a cerca de um mesmo fato. Podendo ser entre testemunhas, testemunha e acusado, entre acusados, testemunha e vítima. Finalidade: Fornecer elementos de convencimento ao magistrado. Admissibilidade da acareação: Quando a divergência incidir sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Procedimento: As pessoas serão intimadas em dia e horário agendado, serão alertadas dos pontos conflitantes em seus depoimentos e pedirá explicações individualmente e de tudo se lavrará o termo, conforme previsão no art Dos Documentos: É toda coisa que prova um fato. Ex: Fotografia, Videotape. Conceito: Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos, papéis, públicos ou particulares. Estes documentos servem para representar um fato, de maneira idônea e que possa ser apresentado em juízo. Função do documento: Dispositivo quando imprescindível para a existência do ato jurídico. Constitutivo: com elemento integrante do ato. Probatório: quando tem objetivo processual. Produção do documento: Espontânea: quando a própria parte apresenta e junta nos autos. Provocada: quando o magistrado toma conhecimento e determina a busca e apreensão. Autor do documento: Aquele que o fez e assinou. Aquele para quem se elaborou e veio a assina-lo. Aquele que manda confecciona-lo mas não assina. Autenticidade do documento: É a certeza inegável que o documento provém do autor nele indicado. Aspectos da prova documental: Em todo documento existem dois aspectos: 1- Fato representativo ou elemento comunicativo é o próprio documento como matéria? 2- O fato representado ou o elemento certificante é conteúdo do documento, aquilo que nele está escrito ou representado? CONSEQÜENCIAS: 1- Se o documento for falsificado em seu fato representativo, no todo ou em parte, ou elemento comunicativo, haverá o crime de falsificação de documento (arts. 297 e 298 CP). 2- Se o documento for falsificado em seu fato representativo, no todo ou em parte, ou elemento certificante, haverá o crime de falsidade ideológica (art. 299 CP) Momento para apresentar documento: O documento poderá ser apresentado em qualquer fase do processo, até mesmo depois da sentença(arts. 231 e 400 do CPP) Não se poderá juntar documento no processo: 1- Nos casos previstos no art. 406, parágrafo único do CPP, na fase de alegações em processo de competência do Tribunal do Júri. 2- Evitar-se-á a surpresa para parte contrária que não tinha ciência do fato e não dispõe de tempo para combater o documento DOCUMENTOS QUE NÃO PODEM SER JUNTADOS: 1- O juiz não pode determinar a juntada de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios ilícitos, prova ilícita. 2- Determinar a apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, salvo se constituir elemento do corpo de delito. 3- Determinar a apreensão de documentos se o conhecimento deste importar em revelar segredo profissional PRODUÇÃO DE DOCUMENTOS: A produção de prova documental pode ser feita por: Juntada aos autos. Mediante autorização do juiz. Exibição a Autoridade que lavrará um termo de exibição e apreensão. DOCUMENTOS ESTRANGEIROS: Nos termos do art. 236 do CPP, poderão ser juntados aos autos e, se necessário, serão traduzidos por tradutor público ou qualquer pessoa idônea nomeada pela autoridade. A juntada de documento por linha é caracterizada pela juntada de documentos em apenso aos autos principais CLASSIFICAÇÃO DOS DOCUMENTO 1- Quanto ao sujeito: a) públicos ou privados: os primeiros lavrados por oficiais públicos, em razão do seu ofício; o segundo são lavrados por particulares ou até mesmo por oficiais públicos, quando não o fizerem em razão do ofício; b) Autógrafos e heterógrafos, o primeiro quando o autor do documento é o próprio do fato documentado; o segundo, quando o autor é outro que não o do fato documentado; c) Olágrafos e Ológrafos: quando a declaração provém do próprio punho do autor do fato documentado ou de outrem. 2- Quanto ao fim: a) Documentos de finalidade ou pré-constituídos: são os lavrados com o propósito de servir como prova; b) Documentos de eventualidade ou causais: são aqueles que não têm tal caráter e se usam como prova para tal fim. 3- Quanto à função probatória: a) Narrativos: contém declarações de ciência ou de verdade; b) Constitutivos: encerram declarações de vontade constitutivas, modificativas ou extintivas de relações jurídicas. Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 23

26 4- Quanto à relação existente entre o autor e o processo: a) Processuais: provêm de órgãos jurisdicionais ou sujeitos processuais e dizem respeito a atos pertinentes ao processo como as sentenças. b) Extraprocessuais: são todos aqueles que não se referem a atos processados em juízo. 5- Quanto ao meio usado na sua formação: a) Indiretos e diretos: o primeiro ocorre quando o fato representado se transmite ao documento pela mente do seu autor (carta, desenho, pintura); o segundo ocorre quando o fato se transmite para o documento, (fotografia). b) Escritos, gráficos, plásticos e estampados: escritos: são os documentos onde os fatos são representados literalmente (carta); gráficos: quando são representados por outros meios gráficos diversos da escrita (desenho, pintura) plásticos: quando o fato é representado por meios plásticos (modelo em gesso ou madeira). estampados: os documentos diretos (fotografia, slide) 6- Quanto a forma: a) originais: são os documentos em sua forma genuína, o escrito em que, de origem, se lançou o ato. b) cópias: são reproduções completas ou parciais dos documentos originais. 21. Dos Indícios: Também chamados de circunstâncias. É uma prova indireta, lógica ou escrita porque é a prova de um fato secundário, através do qual se chega à prova do fato principal. Em toda prova indiciária existe um fato indiciante e um fato indiciário. Fato indiciante: É o fato secundário provado por indícios. Fato indiciário: É aquele ao qual se pretende chegar através do indício. É o fato principal. Distinção entre indício e presunção: Indício é o raciocínio lógico, é o meio de prova enquanto a presunção é a falta de raciocínio. É uma verdade imposta pela lei. Distinção entre indício e suspeita: Indício é um fato provado e a suspeita é um fato que depende de prova. Momento de admissão do assistente de acusação é somente após o recebimento da denúncia. Será admitido também enquanto não tiver transitado em julgado a causa e no estado em que se encontra. Art. 269 do CPP. As atividades do assistente estão previstas no art. 271 do CPP. O assistente pode: Apelação supletiva (art. 598 do CPP). Recurso em sentido estrito contra a denegação de sua apelação (art. 581, XV, do CPP). Recurso em sentido estrito supletivo nos casos do parágrafo 1º do art. 584 do CPP. Carta testemunhável contra denegação do seu recurso em sentido estrito (art. 639 do CPP). Embargos declaratórios em primeira instância (art. 382 do CPP) e em segunda instância (art. 619 e 620 do CPP). Correição parcial. Recurso extraordinário contra acórdãos que julgaram outros recursos seus (Súmula 210 do STF). PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA 1. Conceito de prisão A prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante a restrição do direito de ir, vir e ficar, mediante encarceramento, determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art. 5.º, inc. LXI, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Tales Castelo Branco definiu a prisão como qualquer restrição a liberdade individual, dentro de casa, ou de penitenciária, ou de dependências policiais, ou de quartel, ou de casa fechada destinada a punição ou a correção, ou, ainda, pela limitação da liberdade mediante algemas, ou ligações a pesos etc. 6 Em sentido jurídico, a prisão nada mais é do que a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo lícito ou por ordem legal. 7 É a privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito. 8 Para José Frederico Marques, a prisão consiste na pena privativa de liberdade imposta ao delinqüente, cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para este fim destinado. 9 No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho afirma que a prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade de ir e vir Espécies de Prisão São reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro várias espécies de prisão. A doutrina a classifica de diferentes modos, não havendo um consenso a respeito da matéria. O sistema processual penal brasileiro faz distinção entre dois tipos de prisão, quais sejam, a prisão penal e a prisão sem pena. Fernando da Costa Tourinho Filho faz a seguinte explanação sobre o tema: Esse conceito abrange as duas espécies de prisão a prisão como pena, ou prisãosanção, isto é, a decorrente de sentença penal condenatória, utilizada como meio de repressão aos 6 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. São Paulo: Saraiva, p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1991, p CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, p MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. IV. Rio de Janeiro: Forense, p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. III. 5. ed. São Paulo: Jalovi, p Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

27 crimes e contravenções, e a prisão sem o caráter de pena, também conhecida sob a denominação genérica de prisão sem pena. a) prisão penal: ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. b) prisão processual: sem pena, ocorre nos casos de prisão provisória (cautelar), como o flagrante, a preventiva, a temporária. c) prisão civil: inadimplência alimentar e depositário infiel (CF art. 5º, LXVII). d) prisão administrativa: após a CF/88 só pode ser decretada pela autoridade judiciária. e) prisão disciplinar: autorizada para os casos de transgressões disciplinares militares. 3. Mandado de prisão É a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, visando a restrição da liberdade individual. Deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz competente. De acordo com o CPP em seu art. 285, o mandado deverá designar a pessoa a ser presa, seu nome, alcunha ou sinais característicos, devendo ser o mais preciso possível. Mencionará a infração penal que motivar a prisão e declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração. Indicação a quem ela é dirigida para dar-lhe execução (Oficial de Justiça e Autoridades Policiais). 5. Prisão fora da jurisdição De acordo com o CPP art. 289: "Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado". Dispõe ainda em seu parágrafo único: "Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama". Já no art. 298, "se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança". Além disso, "se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista do mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta", conforme se vê no art. 299 do CPP. a) dentro da normalidade: quando o réu estiver fora da jurisdição, será deprecada a sua prisão. É um pedido para o juiz de onde se encontrar o capturado para que determine a diligência da prisão. b) urgência: nos casos de periculosidade e fuga, admite a prisão sem a carta precatória. 4. Execução do mandado Poderá ser executado em qualquer dia e qualquer hora, respeitados as regras da inviolabilidade de domicílio, conforme dispõe o art. 283 do CPP. Pode ser executado nas seguintes condições 11 : a) durante a noite: com o consentimento do morador, em flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. b) durante o dia: todos os casos acima, além do cumprimento do mandado de prisão. O mandado deve ser expedido em duas vias e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Essa duplicata do mandado equivale à contrafé. Na entrega, deverá o preso passar recibo no outro exemplar, ou seja, na via que fica com o executor, o que é feito normalmente no verso. Se o preso recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas. 6. Custódia do preso Conforme o artigo 300 do CPP: "Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definidamente condenadas". a) Penitenciária: regime fechado para o cumprimento de pena de reclusão (LEP art. 87). b) Colônia Agrícola, Industrial ou similar: para condenados ao regime semi-aberto (LEP art. 91). c) Casa do Albergado: condenados em regime aberto (LEP art. 93). d) Cadeia Pública: local de custódia dos presos provisórios (LEP art. 102). 7. Prisão Especial CPP, art. 295, são beneficiários dessa prisão especial: I - os ministros de Estado; II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III - os membros do Parlamento Nacional, 11 Conforme o artigo 150, 3, do CP, que não constitui crime a do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias entrada ou permanência em casa alheia ou em suas Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito" (1); V - os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de dependências "durante o dia, com observância das formalidades Bombeiros; VI - os magistrados; VII - os diplomados por legais, para efetuar prisão ou outra diligência" (inciso I), ou "a qualquer das faculdades superiores da República (2); VIII - os qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está ministros de confissão religiosa (3); IX - os ministros do Tribunal sendo ali praticado ou na iminência de o ser" (inciso II). Na de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente Constituição Federal de 1988, art. 5, XI, se diz que "a casa é a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar de incapacidade para o exercício daquela função (4); XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante Territórios, ativos e inativos. Além disso, nos termos do artigo delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 296, os inferiores e praças de pré devem ser recolhidos, onde for determinação judicial". possível, à prisão em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos. Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 25

28 Para pessoas que possuam funções especiais, poderá de forma provisória ser recolhido em quartéis ou em locais especiais. Não havendo local específico, deverá ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. A prisão especial durará até antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, após o condenado será recolhido ao estabelecimento penal comum. Se a época do crime era funcionário da justiça criminal, após a condenação ficará em dependência separada (LEP art. 84, 2º). 8. Prisão Domiciliar Substitui a prisão especial, destina-se aos locais onde não possuem locais adequados para executar a prisão especial. O preso em regime domiciliar não está isento das obrigações que são impostas aos indiciados e réus, quanto ao inquérito ou ação penal, podendo ficar submetido a outras limitações que o juiz achar conveniente. A violação das condições impostas fará com que perca o benefício da prisão domiciliar, sendo recolhido a estabelecimento penal, separado dos outros presos, e aproveitado nos serviços administrativos da prisão, se assim o entender o diretor. 9. Prisão em Flagrante Flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime. 13 CPP art. 301-Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. É um ato administrativo, cautelar, e de natureza processual. Exceção a obrigatoriedade da prisão em flagrante é a Lei 9034/95 (ação controlada) art.2º II- consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organização criminosas ou a ela vinculadas, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Prisão em flagrante é a prisão provisória efetuada quando a infração penal está ocorrendo ou acaba de ocorrer, quando o delito está flamando, queimando. É o que se denomina de estado de flagrância. É uma modalidade de prisão cautelar, sendo considerada como a prisão de quem está cometendo o crime; acaba de cometê-lo; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 14 Para Guilherme de Souza Nucci, a prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal). 15 É uma restrição a liberdade individual, de natureza administrativa, a qual, embora permitida pela Constituição, possui caráter excepcional, pois amplia o poder estatal de supremacia, em detrimento do direito de locomoção, sem as formalidades processuais de prévio controle jurisdicional Modalidades de Flagrante Nos termos do art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito). Assim, temos as seguintes modalidades de flagrante delito: a) obrigatório (compulsório): autoridade policial e seus agentes; b) facultativo: qualquer pessoa do povo Espécies de Prisão em Flagrante a) Flagrante próprio (real ou propriamente dito): I-quem está cometendo a infração penal; II-quem acaba de cometê-la. O sujeito é surpreendido executando o crime, é encontrado no local ou nas proximidades do delito. b) Flagrante impróprio (quase-flagrante): é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por outra pessoa, em situação que se faça presumir ser o autor da infração. O prazo de 24 horas é mera ficção, não encontrando sustentação legal para tal afirmação. c) Flagrante presumido (ficto): é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração. d) Flagrante preparado: Súmula 145 do STF, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. O agente é induzido a praticar o crime pela pseudo-vítima. e) Flagrante esperado: neste caso a atividade policial é de espera, aguardo, não impulsiona o cometimento do crime, mas aguarda o cometimento do crime para efetuar a prisão, neste caso é legal. f) Flagrante prorrogado (ação controlada): previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei n /95 (organizações criminosas), onde o policial tem a 14 TEIXEIRA, Renildo do Carmo. Da Prisão em Flagrante Teoria, Prática e Jurisprudência. 2. ed. Leme-SP:Editora de Direito, p MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, p.402. Atualizada Janeiro/ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, p BRANCO, Tales Castelo. Op. Cit. p. 43. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

29 discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, tendo em vista um momento mais importante para a investigação criminal e para a colheita de provas Flagrante em crime permanente O agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência do ilícito, cuja consumação se prolonga (protrai) no tempo. De acordo com a súmula 711 do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou permanência Flagrante em crime de ação penal privada Preso o autor do fato, deve haver a manifestação da vítima em oferecer a queixa, ou seja a prisão deverá ser ratificada pela vítima Restrições à Prisão em Flagrante a) Não podem ser presos em flagrante: I) Menor de 18 anos (é apreendido); II) Diplomatas estrangeiros; III) Presidente da República; IV) Agente que socorre a vítima de trânsito (Lei n /97, art. 301); V) Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o cometimento do delito. b) Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis: I) Membros do Congresso Nacional; II) Deputados Estaduais; III) Magistrados; IV) Membros do Ministério Público; V) Advogados no exercício da profissão Prazo para a lavratura do flagrante Não existe um prazo expresso no código de processo penal, porém o artigo 306, prevê um prazo de 24 horas para que seja comunicado o juiz, encaminhando-lhe o Auto de Prisão em Flagrante Delito, presume-se que o flagrante deva ser realizado nesse ínterim Auto de Prisão em Flagrante Delito Peça formal que requer alguns elementos para a sua perfeita configuração. Assistência da família e de advogado (CF 5º LXIII), deve ser comunicada a família do preso ou pessoa por ele indicada. Oitiva do condutor (primeira pessoa a ser ouvida) e testemunhas, sendo que o condutor também poderá ser ouvido como condutor e testemunha. Interrogatório do autuado em flagrante, que possui em seu favor a garantia constitucional de ficar em silêncio. Lavratura: pelo escrivão, onde na sua falta a autoridade poderá nomear um ad hoc, e presidido pela autoridade policial. Comunicação ao juiz da realização da prisão em flagrante Ausência de testemunhas no Auto de Prisão em Flagrante Delito A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, 2 ). Assim na inexistência de outra testemunha além do condutor, basta que o auto seja assinado por essas testemunhas instrumentais (indiretas) Sujeitos no Auto de Prisão em Flagrante Delito a) Presidente: autoridade policial (Delegado) e judiciária. Quando o delito é praticado contra a autoridade, como, por exemplo, desacato, desobediência etc., ou na sua presença, estando ela no exercício de suas funções, "constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que tiver presidido o auto". b) Secretário: escrivão (concursado ou ad hoc) Nota de culpa Documento entregue ao preso em flagrante, dentro de 24 horas após a prisão, devidamente assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, nome do condutor e das testemunhas. A falta da nota de culpa pode ensejar o relaxamento da prisão em flagrante. 10. Aspectos Constitucionais acerca da Prisão LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 11. PRISÃO PREVENTIVA Prisão cautelar, provisória e processual, que pode ocorrer durante o inquérito e a instrução criminal em face da existência de alguns pressupostos legais. É uma medida facultativa que pode ser decretada somente pelo juiz de direito. A prisão preventiva também é uma das espécies de prisão provisória, posto que, como as demais, não é resultante de sentença penal condenatória, transitada em julgado. Como já visto anteriormente, a privação cautelar da liberdade individual é qualificada pela nota da excepcionalidade. Assim, tem-se, pois, que, da mesma forma que as demais modalidades de prisão cautelar de natureza processual penal, a prisão preventiva só pode Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 27

30 ser efetivada se o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, prisão preventiva é aquela medida restritiva de liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal. 17 Esta modalidade de prisão cautelar de natureza processual penal está prevista nos artigos 311 usque 316 do Código de Processo Penal, e só pode ser decretada unicamente pelo Juiz. Deve a prisão preventiva ser tida como o ponto central de toda e qualquer prisão cautelar de natureza processual penal, uma vez que, não havendo necessidade de ser ela decretada, as demais espécies não podem persistir. Conforme os ensinamentos de Paulo Rangel : no universo da prisão cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as demais prisões (em flagrante, em decorrência da decisão de pronúncia e em decorrência da sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua fonte de luz, de energia, de sustento de vida. 18 Só será admitida a decretação da prisão preventiva nos casos expressos no artigo 313 do Código de Processo Penal, ou seja, nos crimes dolosos: a) punidos com reclusão; b) punidos com detenção, quando o indiciado é vadio ou existe dúvida sobre a sua identidade; e, c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, salvo a hipótese descrita no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal. Entretanto, em se deparando o Juiz com uma das hipóteses acima mencionadas, ainda assim deverá analisar o caso concreto, uma vez que a prisão preventiva só é cabível em casos excepcionais. A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, até mesmo antes do oferecimento da denúncia, e deverá sê-lo feito através de despacho fundamentado, devendo o Juiz demonstrar a existência dos fundamentos e dos requisitos desta modalidade de prisão cautelar. Como toda providência cautelar, a prisão preventiva exige a existência de dois pressupostos para sua decretação: o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris consiste na prova da materialidade dos fatos delituosos (da existência do crime) e na existência de indícios suficientes de autoria, sendo certo que, na falta da algum deles, não caberá a prisão preventiva Pressupostos da preventiva a) existência de crime; b) indícios suficientes de autoria. 17 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. III. 5. ed. São Paulo: Jalovi, p RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p Fundamentos a) garantia da ordem pública: evitar a pratica de novos crimes, e proteção contra a periculosidade do agente. b) garantia da ordem econômica: preservação de riscos econômicos causados pelo agente. c) conveniência da instrução criminal: previne a fuga, ocultação ou obstrução processual por parte do agente Condições de admissibilidade Crimes dolosos: I) punidos com reclusão; II) punidos com detenção (indiciado vadio, dúvida na identidade, sem elementos para a identificação); III) reincidência em crime doloso Inadmissibilidade Crimes de detenção, salvo item II acima, e contravenções. Crimes em que o réu livra-se solto independente de fiança. Nos casos de excludente de ilicitude Decretação a) qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal. b) nos crimes da ação pública ou privada. c) presentes os pressupostos e os fundamentos Fundamentação da cautela CPP art. 315 O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. CF art 5º LXI Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente PRISÃO TEMPORÁRIA Lei 7960/89, cria a prisão temporária como sendo uma espécie de prisão provisória e cautelar, diferenciando da prisão preventiva haja vista está ter um prazo determinado. Esta espécie de prisão cautelar de natureza processual penal só pode ser decretada por autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Publico. Fernando Capez define a prisão temporária como a prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial Conceito Espécie de prisão provisória ou cautelar, decretada pelo juiz, por representação da autoridade policial ou de requerimento do MP, por tempo exíguo, nas hipóteses fixadas na lei nº7.960/89. Tem, em regra, duração máxima de 5 dias, e em caso de extrema e comprovada necessidade nos crimes hediondos, a sua duração será de 30 dias, prorrogável por igual. A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar exigindo para sua configuração os requisitos de toda 19 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, p Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

31 medida cautelar, sejam fumus boni iuri e periculum in mora. Trata-se de prisão com fundamentação vinculada. (RANGEL, 2001, p. 432) Finalidade Descoberta da autoria e materialidade na fase inquisitorial Fundamentos (art. 1º, i, II e III da lei nº7.960): a) cautela imprescindível as investigações do IP (art. 1º, I). b) indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1º, II). c) fundadas razões, de autoria e participação no delito de gravidade (art. 1º, III) (rol taxativo). Existem controvérsias sobre a aplicação cumulativa ou isolada dos fundamentos estabelecidos no art. 1º da Lei nº7.960 para decretação da prisão temporária Prazo: a) regra - 05 dias (+5 dias) (art. 2º da Lei nº7.60/89). b) crimes hediondos - 30 dias (+30 dias) (art. 2º, 3º da Lei nº 8.072/90). o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de ). O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito Do preso O preso de forma temporária deverá permanecer, obrigatoriamente, separado dos demais detentos (art. 3º). ação, cumpre-lhe investigar a existência dos pressupostos da relação processual. Se o Juiz receber a denúncia ou queixa, tal decisão interlocutória simples é irrecorrível. Se rejeitar o recurso oponível será o recurso em sentido estrito. desejada, seja a relação sexual não consentida ou com o consentimento inválido. Pode haver prisão não só do indiciado como de qualquer pessoa, até testemunha, com vistas ao bom andamento das apurações dos fatos objeto do IP. Art. 1º. Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu 2º); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus 1º e 2º); c) roubo (art. 157, caput, e seus 1º, 2º e 3º); d) extorsão (art. 158, caput, e seus 1º e 2º); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus 1º, 2º e 3º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1º); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (art. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 2.889, de 1º ), e qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de ); Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 29