Fernandinho Domingos Sanca

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1 COMÉRCIO ELECTRÓNICO E PAGAMENTO MEDIANTE CARTÃO DE CRÉDITO NO ORDENAMENTO JURÍDICO ESPANHOL: UMA PROPOSTA PARA A SUA IMPLEMENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO DA GUINÉ-BISSAU Fernandinho Domingos Sanca Dr. em Direito, Pesquisador e Escritor ASSESOR Jurídico do NITEGOV Núcleo de Inovação, Tecnologias e Governação Electrónica. Espanha INTRODUÇÃO O desenvolvimento das novas tecnologias da informação e da comunicação tem permitido a criação e o desenvolvimento de meios de pagamento electrónicos requeridos para impulsionar a actividade económica e a celebração de transacções comerciais. Mediante a implementação de novos instrumentos de pagamento ou com a adaptação dos mesmos, os pagamentos electrónicos vão ganhando expressão, o que permite uma maior rapidez na prestação do serviço de pagamento. Não obstante, como assinala a doutrina, o que constitui uma oportunidade de melhoria na prestação de um serviço, envolve também riscos para quem faz uso do mesmo. De igual forma, o potencial das tecnologias não está a solucionar de forma satisfatória os problemas que se colocam aos consumidores e utilizadores mediante o frequente uso fraudulento de operações electrónicas. Algumas evidências de falta de segurança no uso de cartões de pagamento no comércio electrónico (roubo de dados pessoais e bancários através de Internet), vêm demonstrar que as novas tecnologias da informação e comunicação fazem emergir riscos nas operações de pagamento com cartão de crédito. Também convém assinalar, como um aspecto problemático, o facto das entidades emissoras dos meios de pagamento não garantirem um adequado nível de protecção aos seus titulares. Não há dúvida que, nos últimos anos, as novas tecnologias da informação e comunicação têm revolucionado a nível internacional amplos sectores do conhecimento e das actividades humanas, fomentando, em particular, o surgimento de novas formas de fazer negócio. E, nesse âmbito, o surgimento de comércio electrónico. Por outro lado, importa salientar que a implementação do comércio electrónico e de pagamentos através do cartão de crédito ou por

2 dispositivo móvel através de Internet é vital para o desenvolvimento da Guiné- Bissau, e, portanto, é necessário regular nesta matéria. A dita implementação requer de um esforço coordenado e acções integradoras. Pelo que se destaca a necessidade de sensibilizar os profissionais do Direito e os poderes públicos em geral, para o fomento das novas tecnologias, e encarar o comércio electrónico não como uma ficção mas como uma realidade útil para impulsionar o desenvolvimento socioeconómico da Guiné-Bissau. O Governo deve compreender que a implementação do comércio electrónico constituirá para o país uma oportunidade única em termos de crescimento económico, já que se tornou num elemento chave para a realização de negócios a nível interno e mundial. Neste sentido, há que trabalhar na redacção de projectos legislativos específicos e de incidência directa no comércio electrónico, como instrumentos essenciais para aproveitar esta oportunidade. Por outro lado, para a implementação do comércio electrónico e pagamento através do cartão de crédito no nosso país, é imprescindível que o Direito esteja presente nas ditas actividades para proteger os interesses dos consumidores e utilizadores. Deste modo, cabe propor a seguinte interrogação: o ordenamento jurídico guineense oferece cobertura para regular o comércio electrónico e, em especial, o pagamento através de cartão de crédito efectuado pela Internet? Para responder à questão proposta na presente investigação a hipótese formulada é a de que na Guiné-Bissau as normas jurídicas reguladoras dos aspectos relacionados com o comércio electrónico e pagamento através de cartão de crédito, bem como de outros serviços de pagamento relativos ao comércio electrónico, como o uso do dispositivo móvel, são insuficientes. E, por este motivo, uma extensão correcta das normas jurídicas reguladoras é essencial para o futuro social e económico do país. Para demonstrar esta hipótese, temos em consideração os pressupostos teórico-doutrinais sobre esta matéria e a sua projecção legislativa, baseada, sobretudo no ordenamento jurídico espanhol e no direito comunitário. Ante a constatação da escassa relevância e mínima expressão que o comércio electrónico tem na Guiné-Bissau, acometemos o presente trabalho propondo um desenho doutrinal, jurisprudencial e legal para a implantação do comércio electrónico e do pagamento através do cartão de crédito, bem como de outros serviços de pagamento que se apresentem melhor adaptados ao comércio electrónico, que sustente as futuras bases legais reguladoras na Guiné-Bissau. Para estabelecer uma sequência lógica da temática de investigação a mesma foi estruturada em cinco capítulos: o primeiro é dedicado ao comércio electrónico e aos meios de pagamento electrónicos; o segundo aborda

3 questões relacionadas com a segurança nos pagamentos através do cartão de crédito no comércio electrónico; o terceiro analisa as relações jurídicas relativas ao pagamento electrónico com cartão; no quarto capítulo, abordam-se questões relacionadas com a alocação de riscos e a atribuição de responsabilidade civil pelo uso fraudulento do cartão no comércio electrónico; para terminar, no quinto capítulo, sem dúvida um dos mais importantes para cumprir o objectivo último da investigação, efectua-se um estudo prospectivo para a elaboração de um modelo teórico que contribua para o desenvolvimento do comércio electrónico na Guiné-Bissau. O primeiro capítulo, dedicado à delimitação conceptual das noções básicas que sustentam a investigação, o comércio electrónico e os meios de pagamento electrónico, estrutura-se em várias epígrafes. Na primeira epígrafe, pretende-se abordar questões tão importantes como o conceito de comércio electrónico, as suas modalidades e as diferenças entre elas; na segunda analisa-se o conceito de pagamento electrónico; e na terceira estuda-se o conceito de meios de pagamento electrónicos. Em quarto lugar, estudam-se as modalidades dos meios electrónicos de pagamento existentes actualmente, partindo da análise conceptual, funções, vantagens e desvantagens de cada um deles na operação de pagamento electrónico. O quinto aspecto é dedicado à abordagem do cartão de pagamento, à sua análise conceptual e às classificações de cartões utilizados em pagamentos. Examina-se, ainda, neste capítulo o que se relaciona com os sujeitos envolvidos nas operações de pagamento através de cartão em sede de comércio electrónico, bem como o papel dos intermediários. Na sexta epígrafe, analisa-se a Lei 16/2009, de 13 de novembro, relativa a Serviços de Pagamento, que transpõe para ordenamento interno espanhol a Directiva 2007/64/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, sobre serviços de pagamento no mercado interno. De seguida, ainda no primeiro capítulo, estudam-se as vantagens da utilização do cartão como meio de pagamento no domínio do comércio electrónico através de Internet, para depois identificar os riscos nas operações de pagamento através de cartão de crédito. Finalmente, o primeiro capítulo trata especificamente dos tipos de fraude em meios de pagamento electrónicos e dos seus efeitos jurídicos para o consumidor e utente. O segundo capítulo que compõe esta obra encontra-se estruturado, igualmente, em várias epígrafes: Na primeira delas, relativa à segurança nas transacções electrónicas, pretende abordar-se questões tão importantes como a segurança no uso do número do cartão através de Internet.

4 A segunda aborda questões relacionadas com os componentes de segurança exigidos nas transacções electrónicas seguras. A terceira epígrafe deste Capítulo é dirigida ao estudo do uso dos métodos criptográficos nas transacções electrónicas, mediante recurso ao número do cartão de pagamento em comércio electrónico, partindo da análise conceptual e da finalidade da criptografia, bem como das suas classes. Por outro lado, a quarta epígrafe, dedicada à assinatura digital e função hash, aborda questões tão importantes como as da geração e verificação da assinatura digital. Ainda, neste segundo capítulo, são abordadas questões relacionadas com os protocolos de segurança para a realização de pagamentos mediante o uso do número do cartão através da Internet, com especial ênfase nos riscos que representa o uso do número do cartão. Para finalizar o segundo capítulo, dedica-se a última epígrafe à análise das questões relacionadas com a segurança jurídica nas transacções electrónicas. O terceiro capítulo analisa os diferentes tipos de contratos que configuram o contrato do cartão de pagamento: contrato de emissão de cartão, contrato de aceitação e contrato de acesso à Internet, para depois estudar as obrigações que correspondem a cada um dos sujeitos intervenientes nos diversos contratos que conformam o sistema de pagamento electrónico. Em último lugar, no capítulo terceiro, estudam-se especificamente as obrigações dos intermediários nas operações de pagamento mediante cartão pela Internet: os prestadores de serviços de certificação e os provedores de acesso à Internet. Por outro lado, o quarto capítulo é consagrado à distribuição do risco e à atribuição de responsabilidade civil entre os sujeitos envolvidos na operação de pagamento por recurso a cartão no comércio electrónico na Internet. Num primeiro momento, avaliam-se as questões relacionadas com as atribuições de responsabilidade civil em que pode incorrer a entidade emissora do cartão. No âmbito desta epígrafe tratam-se, principalmente, as questões relacionadas com os supostos de responsabilidade da entidade emissora e as cláusulas de exoneração de responsabilidade civil da entidade emissora por extravio ou subtracção do cartão. Analisa-se também, neste capítulo quarto, o Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de novembro, de 2007, relativo a cláusulas abusivas nos contratos de cartões electrónicos de pagamento, partindo da análise conceptual das cláusulas abusivas, bem como dos requisitos para que uma cláusula seja considerada abusiva, a nulidade das cláusulas abusivas no contrato de cartão

5 electrónico de pagamento e a incorporação das ditas cláusulas nos contratos de cartão de crédito. Outro aspecto que se avalia neste capítulo quarto, são as medidas adoptadas pelas entidades bancárias para minimizar os riscos e reduzir a responsabilidade civil. De igual forma, neste capítulo, aborda-se a análise da responsabilidade civil do titular do cartão, os supostos de responsabilidade do titular do cartão ante o uso fraudulento no comércio electrónico e as cláusulas de exoneração da responsabilidade civil do titular do cartão. Por outro lado, no sexto ponto deste mesmo capítulo, estuda-se a responsabilidade civil do prestador de bens ou serviços. No sétimo ponto deste capítulo, estuda-se o cobro fraudulento ou indevido através da utilização do número de um cartão de pagamento, pondo especial atenção na exigência da imediata anulação do cobro. Assim, analisa-se a distribuição do risco pelo uso indevido ou fraudulento do cartão no comércio electrónico. E por último, para finalizar o quarto capítulo, abordam-se questões relacionadas com o direito a exercer a acção correspondente na reclamação de uma indemnização de danos e prejuízos perante o titular (art TRLGDCU). No quinto e último capítulo, efectua-se um estudo prospectivo para a elaboração de um modelo teórico que contribua para o desenvolvimento do comércio electrónico na Guiné-Bissau. Este capítulo divide-se, por sua vez, em várias epígrafes: Numa primeira parte, estuda-se a situação do direito guineense perante o comércio electrónico. E por último, para cumprir um dos objectivos desta investigação, abordam-se questões relacionadas com a análise estratégica para o desenvolvimento do comércio electrónico e pagamentos através de cartão (análise SWOT) na Guiné-Bissau. Finalizando estes dados introdutórios, importa assinalar que foi identificado um conjunto de conclusões sobre os diversos aspectos da implementação do comércio electrónico e pagamento através de cartão de crédito na Guiné- Bissau. Nestas se tenta contribuir para a solução dos diferentes problemas que a implementação do comércio electrónico no nosso país pode acarretar. Após a exposição das conclusões gerais da presente obra, a investigação conclui-se com a relação das referências bibliográficas citadas, da jurisprudência e legislação consultada para sua elaboração.