Gabinete do Conselheiro Antônio Carlos Andrada

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1 PROCESSO: NATUREZA: CONSULTA CONSULENTE: ORLANDO ADÃO CARVALHO PROCEDÊNCIA: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. AUDITOR: LICURGO J. MOURÃO I - RELATÓRIO Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Sr. Orlando Adão Carvalho, Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por meio da qual registra o seguinte questionamento, ipsis litteris: Considerando o que prescreve a Lei n.º /2003, a qual majorou a alíquota da COFINS de 3% para 7,6% e haja vista o disposto no art. 13, inciso, X, da Lei Complementar n.º 033, de 28 de junho de 1994, solicito a V. Exª. informar a este Tribunal qual seria o procedimento correto a ser adotado com relação aos contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, haja vista que o Tribunal de Contas da União Acórdão n.º 2.168/2005 Plenário, posicionou-se no sentido de que os termos cujo objeto seja a prestação de serviços de natureza contínua e que podem ter sua duração prorrogada até o limite de 60 (sessenta) meses, os quais foram celebrados antes de 30/12/2003, não estão sujeitos à disposição da Lei n.º /2003 e, consequentemente, não podem sofrer alteração da COFINS em decorrência do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Solicita, o Consulente, prioridade na análise da matéria, tendo em vista que tal questão envolve o interesse de todo o Estado. A douta Auditoria, em parecer circunstanciado da lavra do Auditor Licurgo Mourão, manifestou-se às fls. 05 a 12. É o relatório em síntese. 1

2 II- PRELIMINAR A parte é legítima, conforme extrai-se do comando art. 7º, inciso X, alínea a da Resolução TC 10/96 RITCMG. Quanto à pertinência da matéria versada, verifica-se tratar de assunto afeto à função deste eg. Tribunal de Contas, com evidente repercussão e interesse das Administrações Públicas municipais e estadual. Isto posto, conheço da consulta para respondê-la em tese, consoante à disposição do artigo retroexposto do RITCMG. III FUNDAMENTAÇÃO A Constituição da República de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, contemplou a obrigatoriedade de serem mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, protegendo, a partir de então, o equilíbrio da equação econômicafinanceira do contrato administrativo. Por excelência, este amparo deriva dos princípios constitucionais da isonomia, da tutela e da indisponibilidade dos interesses fundamentais. Assim, no liame da determinação constitucional, a Lei n.º 8.666/93, dispõe em seu art. 65 os meios necessários para garantir a tutela do equilíbrio e atualização financeira, por meio do reajuste e da revisão. Entretanto, a questão aqui suscitada versa sobre hipótese específica de cabimento da revisão prevista no art. 65, alínea d, 5º, da Lei de Licitações Públicas. O 5º dispõe expressamente acerca da instituição, supressão ou extinção de tributos ou encargos legais como causa da revisão dos valores reais. Assim, o fato causador 2

3 do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o cumprimento da prestação pelo particular. Conclui-se, que o incremento tributário, considerado fato do príncipe na dicção da lei e da doutrina, desajusta o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos existentes, cabendo a transferência do ônus ao Poder Público contratante mediante a fixação de novo valor contratual. Insta frisar, no entanto, nos termos dos ditames da Carta Magna, que resta apurada a equação econômico-financeira do contrato administrativo, no momento em que a Administração Pública, aceita a melhor proposta dentre as várias que lhe foram apresentadas. Nessa linha é o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, após asseverar: Portanto, é a partir da proposta apresentada pelo contratado que se inicia a proteção da equação econômica-financeira do contrato 1, que deverá permanecer até o final do ajuste. Porém, a necessidade do vínculo direto entre o encargo e a prestação contratada é imprescindível. Nesse sentido o nobre Auditor, Licurgo Mourão, fl. 07, em seu parecer, aduziu com propriedade que só é cabível a revisão dos contratos, em razão de alteração tributária, - in casu a majoração do tributo COFINS (Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social) quando demonstrado que a alteração repercutiu na execução do objeto contratual, ensejando desequilíbrio da equação econômico-financeira. O Auditor invergou, ainda, ao debate a lição de Marçal Justen Filho sobre a matéria, verbis: 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros,

4 (...) Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à execução do objeto da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura-se como um custo para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômicofinanceiro. Diversa a situação quando a incidência recai sobre a riqueza já apropriada pelo particular, incidindo economicamente sobre os resultados extraídos da exploração 2. (Negritei e grifei). Desse modo, procedendo-se à análise do art. 65, inciso II, letra d, 5º, aliado ao exposto, verifica-se que os pressupostos inafastáveis do direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, são caracterizados pela concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular, e pelo vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado. Anote-se, mais uma vez, que a recomposição da equação é um direito subjetivo do contratado, inexistindo discricionariedade da Administração, que deverá manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez caracterizados os pressupostos necessários de garantia do reequilíbrio. p JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, P

5 Nesse contexto, é que se faz necessária a avaliação do exame da majoração da COFINS pela Lei n.º , de 30/12/2003, nos contratos administrativos. Inicialmente, ressalte-se que a Lei retrocitada adveio da conversão da Medida Provisória n.º 135/2003, a qual visava antecipar parcela da Reforma Tributária. A lei trouxe, desse modo, várias alterações ao regime da COFINS, objetivando acabar com a cumulatividade na cobrança desse tributo. Divulgou-se a idéia de que a nova forma de cobrança, através de regras que buscam a não-cumulatividade do tributo, seria benéfica, não obstante a lei, como regra, alterar a alíquota da COFINS elevando-a de 3% para 7,6%. Entretanto, surgiram discussões que envolvem vários aspectos da lei, inclusive aquelas que alcançam o âmbito da Administração Pública, quando considerados os pedidos de revisões dos contratos administrativos - em razão da majoração da alíquota da respectiva Contribuição. Frise-se que a regra estipulada na Lei n.º de 30/12/2003 é a majoração da alíquota preceituada em seu art. 2º. À luz dessa regra, acompanho o entendimento colacionado no parecer do Auditor, fl. 07, acerca da adoção de medidas pela Administração para manter o equilíbrio do ajuste inicialmente pactuado nos contratos administrativos celebrados antes da edição da lei: (...) é necessário que a Administração analise cada situação, avaliando se a majoração da alíquota da COFINS pela Lei /2003 repercutiu na execução do contrato, gerando o desequilíbrio da equação econômicofinanceira. Isso deve ser feito através da documentação apresentada pelo contratado. Verificando-se tal fato, será cabível a revisão se ficar comprovado o aumento do custo da execução do objeto e não uma diminuição do lucro do particular em razão da alteração tributária. 5

6 Todavia, a lei traz em seu bojo exceções à regra, dispondo hipóteses em que não incidirá a alíquota majorada da COFINS, mormente no comando do seu art. 10. Considerando que a matéria objeto da presente consulta agasalha apenas os contratos administrativos celebrados anteriormente a 31/10/2003, insta evidenciar o inciso XI, letras b e c, do citado artigo: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços. c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; (Negritei e grifei) Extrai-se da inteligência do transcrito, que a majoração da alíquota da COFINS efetivamente não repercute nos contratos administrativos, 6

7 emoldurados nas condições acima, que tenham sido celebrados até 31/10/2003 ou que a respectiva proposta tenha sido apresentada até essa data ainda que estejam enquadrados em alguma das hipóteses previstas no art. 57 da Lei n.º 8.666/93 (como exemplo aqueles relativos a prestação de serviços a serem executados de forma contínua) - por se apresentarem inseridos em hipótese de exceção, devendo, assim, ser regida pela norma anterior. Logo, a revisão contratual está afastada, pois somente seria cabível diante da demonstração do efetivo desequilíbrio da equação econômica-financeira, decorrente da incidência do tributo majorado na execução do objeto contratual, razão de gravame para o particular, o que não ocorre, por força dos casos excepcionados pela Lei n.º /2003. Impõe-se acrescentar, no mesmo sentido, o posicionamento do Tribunal de Contas da União citado pelo eminente Desembargador consulente constante no Acórdão n.º 2168, Relator Ministro Ubiratan Aguiar, em 13/12/2005, publicado no DOU em 23/12/2005, verbis: Voto do Ministro Relator (...) 17. (...) Porém, para esta revisão de preços, consideramos o definido na nota jurídica DEJUR/DCON 653/2005, na qual os contratos firmados anteriormente a 31/10/2003 não devem estar sujeitos à incidência não-cumulativa da COFINS, conforme anexo. Sendo assim, retiramos o índice que havia sido concedido, mantendo a COFINS em 3,00%. (...) 7

8 20. Assim, diante das dúvidas ainda existentes nos autos, entendo ser mais adequado à situação, nesta oportunidade, determinar à Diretoria Regional da ECT no Paraná que adote providências, caso ainda não tenham sido tomadas, para obter junto à empresa Alternativa Administração de Mão de Obra Especializada Ltda. a devolução das quantias pagas indevidamente à empresa em decorrência do (sic) reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos nºs. 054/2001 e 145/2003, concedido com fundamento na majoração da alíquota da COFINS (de 3% para 7,6%). 21. Determinar ainda que seja adotada a mesma providência caso essa situação tenha ocorrido em outros contratos celebrados em data anterior a 31/10/2003, que tenham sido objeto de reequilíbrio econômico-financeiro em decorrência da alteração da alíquota de COFINS (de 3% para 7,6%) com base na Lei n.º / Tendo em vista a possibilidade de que situações semelhantes tenham se verificado na sede da ECT e em outras Diretorias Regionais da Entidade, há que se determinar à ECT sede que proceda ao levantamento de todos os contratos por ela celebrados, por suas diretorias Regionais, em data anterior a 31/10/2003 e que foram objeto de reequilíbrio contratual, com base na Lei n.º /2003, especificamente, acerca da alteração da alíquota da COFINS, de 3% para 7,6%, e adote as providências devidas para obter a devolução dos valores porventura indevidamente pagos às contratadas. (Negritei e grifei). IV CONCLUSÃO 8

9 Isto posto, os contratos administrativos, celebrados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, bem como aqueles de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data, nos termos do art. 10, inciso XI, letras b e c, da Lei n.º /2003, permanecem sujeitos às normas da legislação da COFINS vigentes anteriormente à respectiva lei, não se aplicando-lhes a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ainda que se enquadrem nas hipóteses do art. 57 da Lei n.º 8.666/93 - como aqueles relativos a prestação de serviços a serem executados de forma contínua. Quanto aos demais contratos administrativos aplica-se a data da vigência prevista na Lei n.º /2003. É o parecer que submeto à consideração dos Exmos. Conselheiros. Tribunal de Contas, em 29 de maio de Conselheiro Antônio Carlos Andrada Relator ALA 9