GABARITO DIREITO Processual Penal e Penal Professor Emílio Oliveira

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1 GABARITO DIREITO Processual Penal e Penal Professor Emílio Oliveira QUESTÕES PROCESSO PENAL 1- É possível a incomunicabilidade do indiciado na atual conjuntura constitucional brasileira? Segundo o art. 21 do CPP, a incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou da conveniência da investigação o exigir. Porém, predomina o entendimento de que tal disposição não foi recepcionada pela CR/88, que veda a incomunicabilidade do preso até durante o estado de defesa, nos termos do art. 136, 3º, IV. 2- A respeito do uso de algemas como se procede segundo a determinação da súmula vinculante n.11 do STF? Conforme a súmula 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 3- O Ministério Público pode investigar? Conforme decisões do STF mais atuais, tendo em vista a titularidade da ação penal pelo MP, esse pode realizar diligências investigativas quando essas são necessárias para o ajuizamento a ação penal. A fase investigativa não se realiza exclusivamente por meio do inquérito policial, podendo o MP considerar para subsidiar a denúncia indícios de autoria e materialidade decorrentes de CPI s, procedimentos administrativos disciplinares. Logo, não existe a limitação do próprio MP investigar quando necessário. 4- A defesa do investigado pode ter acesso aos autos do inquérito no período de realização de diligência? Nos termos da súmula vinculante 14, o advogado tem direito a ter acesso aos autos do inquérito e das provas já produzidas, não incluindo aí as diligencias em andamento. 5- Estabeleça as diferenças entre os sistemas inquisitivo e acusatório, apontando qual desses sistemas o Brasil adotou, bem como o seu fundamento constitucional. Inquisitivo: juiz investiga, acusa e julga numa posição de superioridade ao réu; processo escrito, secreto e não contraditório, prova legalmente tarifada, sentença não faz coisa julgada, regra é a prisão. Acusatório: igualdade das partes e separação de funções entre defesa, acusação e julgador; processo oral, público e com contraditório, valoração da prova baseada na convicção motivada do julgador, sentença faz coisa julgada, regra é a liberdade. Segundo o artigo 129, I da CR/88, o Brasil adotou o sistema acusatório. 1

2 6- Quais os requisitos para o oferecimento da denuncia? Segundo o artigo 41 do CPP, A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. 7- Quais as hipóteses de absolvição sumária definidas para o procedimento ordinário? Segundo art. 397 do CPP, quando ficar provado causa de exclusão da ilicitude e da culpabilidade, que o fato não constitui infração penal (atípico) ou quando reconhecer causa de extinção da punibilidade. 8- A transação penal é cabível para quais hipóteses? Art. 76 da Lei É cabível em crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima 2 anos), quando o autor do fato for primário e de bons antecedentes, não tiver sido beneficiado nos últimos 5 anos por outra transação, se as circunstancias judiciais (conduta, personalidade, motivos, circunstancias do crime) indicarem que a medida é adequada e suficiente. 9- Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo qual o requisito específico para oferecimento da transação penal? Exige-se, além dos requisitos do art. 76 da lei 9.099/95, a reparação do dano ambiental, nos termos do artigo 27 da Lei 9605/ No crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico é possível a retratação da vítima? Segundo entendimento recente do STF, o crime de lesão corporal praticado contra mulher, no âmbito doméstico, é sujeito à ação pública incondicionada. Portanto, não cabe a representação ou a sua retratação. 11- Defina competência absoluta e relativa, citando exemplos. Competência absoluta caracteriza-se por ser improrrogável, deve ser declarada de ofício, além de insanáveis as nulidades decorrentes de suas violações. Exemplos: competência em razão da matéria e em razão da pessoa. Ao contrário, a competência relativa é prorrogável, não pode ser declarada de ofício, sendo passível de convalidação e sujeita à preclusão se não alegada no momento oportuno. Exemplo: competência territorial. 12- No caso de delito plurilocal, isso é, um crime no qual a conduta e o resultado ocorrem em território nacional, mas em lugares distintos, qual a competência de acordo com o lugar da infração? Segundo o art. 70, CPP, aplica-se a teoria do resultado, determinando-se a competência pelo lugar em que se consumar a infração ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Exceções: art. 63 da Lei 9.099/95 adotou a teoria da atividade (competência determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal); crime de homicídio, segundo posicionamento majoritário do STJ, a competência é o do lugar da ação, tendo em vista a facilidade de produzir provas no local em que ocorreu a conduta. 2

3 13- Qual o juízo competente para processar o policial militar que matou vítima civil em uma operação policial? Tribunal do Júri da justiça comum estadual. 14- Quais os requisitos da prisão preventiva? Art. 282, I e II, CPP : necessidade e adequação da prisão. A prisão preventiva é a ultima ratio, somente podendo ser decretada quando demonstrado que as medida cautelares diversas da prisão não são suficientes, ou seja, não é possível a substituição. Alem disso, precisa demonstrar e provar os requisitos do art. 312, CPP: prova da materialidade e indícios de autoria, para garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal. 15- A prova pericial produzida em juízo deve ser realizada na garantia do contraditório. Como ele se efetiva? Pela apresentação de quesitos, pela indicação de assistente técnico, pelos esclarecimentos em audiência. 16- Uma vítima de crime de calúnia em que o meio de divulgação foi o Facebook poderá usar qual prova para comprová-la? Nesse contexto, qual a contribuição da atividade notarial para a produção dessa prova? É possível a vítima em sua queixa crime apresentar a prova testemunhal, a prova documental pela ata notarial. A prova pericial mesmo sendo a mais adequada não se viabiliza nos Juizados especiais e no procedimento sumaríssimo, em que essa é substituída por meios de provas mais simplificados. 17- Como se realiza a citação do acusado que se oculta? Art. 362 do CPP: pela citação por hora certa, que exige o elemento objetivo (oficial ir 3 vezes em horários distintos) e o elemento subjetivo (indícios que o acusado se oculta da citação). Procedese nos termos do art. 227 a 229 do CPC. 18- Qual limite preclusivo para o MP arguir uma nulidade absoluta a favor da acusação? Súmula 160, STF. A nulidade absoluta a favor da acusação deve ser arguida no máximo até o recurso de apelação, não podendo ser reconhecida pelo tribunal de oficio. 19- É possível a manutenção do investigado em custódia, após o esgotamento do prazo legal da prisão temporária já prorrogada? Sim, desde que decretada a prisão preventiva pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. 20- O juiz pode dar nova classificação jurídica para o fato denunciado? Sim, se não houver mudança fática e apenas adequação da conduta narrada na denúncia à norma penal trata-se de emendatio libelli, se houver mudança fática, para o juiz dar nova classificação jurídica exige-se o aditamento da denúncia pelo MP (mutatio libelli, art. 384) 21- Qual o momento processual adequado para a contradição da testemunha da acusação? A contradita, segundo o art. 214, CPP, deve ser feita após a qualificação e antes da oitiva da testemunha. 3

4 22- O MP pode impetrar ordem de HC em favor de um acusado? Sim, de acordo com o art. 654 do CPP o MP pede impetrar ordem de HC a favor de acusado. QUESTÕES DIREITO PENAL 1. Estabeleça a diferença entre o crime de concussão e a corrupção passiva. Enquanto na concussão o agente exige a vantagem indevida, na corrupção passiva o agente solicita ou recebe tal vantagem. 2. Fale sobre as teorias sobre o tempo do crime, apontando qual foi a teoria adotada pelo Código Penal. Teoria da atividade, teoria do resultado, teoria mista ou da ubiquidade. Segundo art. 4, CP, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, ou seja, adotou-se a teoria da atividade. 3. O que é perempção? É causa extintiva da punibilidade que ocorre quando o querelante, por inércia, deixa de providenciar o andamento da ação penal privada, o que acarreta a perda do direito de nela prosseguir. 4. Durante a noite, duas pessoas, em conluio, praticaram o crime de furto em uma casa habitada. O promotor de justiça ofereceu denúncia contra ambos pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas majorado por ter sido o crime praticado durante o repouso noturno. Está correta a postura do Ministério Público? Não, segundo precedentes do STJ, a causa especial de aumento do repouso noturno somente incide sobre o furto simples. Dessa forma, o correto seria a denúncia pela prática do crime de furto qualificado, sem prejuízo de que o juiz considere, na fixação da pena base, o período de cometimento do crime na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP. 5. Em relação à imputabilidade, qual foi o critério adotado pelo Código Penal? Imputabilidade: capacidade de culpabilidade. O Brasil adotou o critério biopsicológico para aferir a inimputabilidade do agente. Segundo o art. 26, CP É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27. Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis. 6. Qual a diferença entre o crime tentado e o arrependimento eficaz? Enquanto no crime tentado o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente, no arrependimento eficaz o agente pratica todos os atos do iter criminis, porém tenta, de algum modo, impedir a produção do resultado. 7. Quando fica caracterizada a reincidência? Conforme art. 63, CP, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 8. Na fixação da pena-base do acusado pode o juiz estipular a pena acima do mínimo legal em decorrência dos maus antecedentes por existir condenação anterior e posteriormente aumentar a reprimenda fixada em virtude da agravante da reincidência, exatamente por ostentar o réu aquela condenação anterior? 4

5 Não, pois viola o princípio do bis in idem. Deve-se excluir da pena base o aumento decorrente da circunstância judicial desfavorável. 9. Qual o sistema de fixação da pena adotado no Brasil? Segundo o art. 68, CP, adotou-se o sistema trifásico, ou seja, fixa-se primeiramente a pena base, de acordo com o art. 59, depois são consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição da pena. 10. No que consiste a teoria da actio libera in causa? Ela é adotada no ordenamento jurídico nacional? Para essa teoria, não deixa de ser imputável quem se pôs em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole dolosa ou culposamente e, nessa condição, comete o crime. É adotada nos casos de embriaguez preordenada ou mesmo voluntária ou culposa quando o agente assume o risco de, embriagado, cometer o delito, ou, pelo menos, quando a prática do crime era previsível. 11. Cite três crimes hediondos e três crimes equiparados aos crimes hediondos. Crimes hediondos (art. 1, Lei 8072/90): homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio ou homicídio qualificado, latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante sequestro e na sua forma qualificada, estupro, estupro de vulnerável, epidemia com resultado morte, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Assemelhados aos hediondos (art. 2, Lei 8072/90): tortura, tráfico ilício de drogas e terrorismo. 12. Nos termos da Lei 4898/65, quem pode ser o sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade? Segundo o artigo 5º da Lei 4898/65, qualquer pessoa que exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. 13. Quais as diferenças entre o crime de injúria qualificado por preconceito do crime de racismo previsto na Lei 7716/89? A injúria preconceituosa é um crime contra a honra que afeta a dignidade e o decoro de uma determinada vítima, a quem é imputada palavras depreciativas relacionadas a sua raça, cor, etnia, religião ou origem de uma determinada vítima. Exemplo: negro sujo, judeu safado. Já o crime de racismo pressupõe uma segregação ou marginalização em função da raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, não havendo necessidade da presença de xingamentos. Exemplo: negar emprego em razão da cor. Outra distinção está presente no elemento subjetivo, uma vez que, de acordo com o artigo 20 da Lei 7716/89, o praticante do racismo pode agir no intuito de menosprezar, inferiorizar, de forma genérica, determinado grupo étnico ou racial, inexistindo uma vítima específica. Por fim, delito de racismo é de ação penal pública incondicionada, constituindo crime inafiançável e imprescritível. 14. O que é concurso formal impróprio? Dê um exemplo. Concurso formal impróprio ou imperfeito é aquele em que o agente tem a intenção de, mediante uma ação, cometer dois ou mais delitos. Nesse caso, as penas são aplicadas de forma cumulativa. 15. Fale sobre o conceito de vulnerável para os crimes contra a dignidade sexual. Considera-se vulnerável, nos termos do art. 217-A e 1º do CP, pessoa menor de 14 anos, ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, bem como por qualquer outra causa não possa oferecer resistência; 16. A Lei /2006 prevê a modalidade culposa em alguns dos seus tipos penais? Sim, artigo 38 da Lei de Drogas: prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 5

6 17. João teve acesso indevido ao conteúdo sigiloso de determinado concurso para o ingresso na atividade notarial e de registro. Valendo-se de tais informações, João obteve sua aprovação no referido concurso público. João cometeu algum tipo de crime? Segundo art. 311-A do CP, inserido pela Lei /2011, que trata das fraudes aos certames de interesse público, é crime Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: 18. Em que consiste a elementar cenas de sexo explícito ou pornográfica prevista nos crimes contra a criança e adolescente da Lei 8.069/90? Segundo art. 241-E: Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. 19. O particular pode ser coautor do crime de peculato? Fundamente. Sim, porque estabelece o artigo 30, CP, que a circunstância elementar do delito, isso é, a condição de servidor público, comunica-se ao particular quando este conhecia a condição do mencionado funcionário público. 6