Aula Recursos em espécie: a) Recurso de apelação:

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1 Turma e Ano: Novo Código de Processo Civil Comparado e Comentado (2016) Matéria / Aula: Recursos de Apelação Professor: Rodolfo Hartmann 1 Monitor: Cesar Lima Aula Recursos em espécie: a) Recurso de apelação: O primeiro recurso disciplinado pelo Código de Processo Civil é a apelação, a partir do artigo Este mesmo dispositivo pontua que este recurso serve para impugnar sentenças, sejam elas definitivas (artigo 485) ou terminativas (artigo 487). Assim como era antes pelo CPC de Eventualmente, podemos ter uma sentença que comporta outro recurso, como ocorre nos Juizados Especiais, com o recurso inominado, previsto na Lei n.º 9.099/95. Temos também algumas situações excepcionais, em que outro recurso é usado para impugnar, como no caso do recurso à decisão que decreta falência, comporta agravo de instrumento, com base no artigo 100 da Lei n.º /2005. Podemos ter também o caso de Estado estrangeiro ou organismo internacional sendo processado no Brasil, ou sendo autor, em face de uma pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado, ainda que processo se dê na primeira instância da Justiça Federal, a decisão comporta recurso ordinário que não vai ao TRF, mas sim ao STJ (artigo 1.027, II, b). O Novo CPC trará uma mudança quanto a isso. O recurso de apelação fica um pouco mais amplo, também vai impugnar decisões interlocutórias que não estão sujeitas a Agravo de Instrumento, como está no artigo 1.009, 1º. Pelo modelo anterior, a regra era de que de decisão interlocutória era possível o Agravo Retido, excepcionalmente que tínhamos o Agravo de Instrumento. O Novo CPC acabou com o Agravo Retido e aumento as hipóteses de Agravo de Instrumento e para suprir o fim do Agravo Retido passou a prever que na própria apelação você pode discutir o conteúdo das decisões interlocutórias não sujeitas a Agravo de Instrumento. Em um caso hipotético, você pediu a expedição de carta rogatória e o juiz indeferiu. Com o novo modelo, terá que verificar se comporta Agravo de Instrumento. Não sendo o caso, não terá nada a fazer neste primeiro instante. Trata-se de um código muito novo, o professor acredita que não será caso de mandado de segurança, tendo em vista que a própria Lei n.º prevê não cabe mandando de segurança quando existe recurso previsto em lei. Não poderá impugnar imediatamente, terá que aguardar a continuidade do processo, vai ser proferido a sentença, se for o caso de apelar a sentença e poderá discutir na própria apelação o que não está sujeito a agravo de instrumento. Para o professor, no caso do advogado, ele estará obrigado a agravar, se não agravar a decisão interlocutória preclui. As decisões interlocutórias não estarão sujeitas a agravo de instrumento. Em relação às demais decisões, poderá aguardar, usa-se o recurso de apelação da sentença, reiterando em relação as que não ensejavam agravo de instrumento. Para o professor, ele acredita que algumas hipóteses do artigo não vão gerar preclusão, como por exemplo, se o juiz indefere a tutela provisória antecipada e o autor não interpõe o agravo de instrumento não poderia gerar a preclusão, pois se trata de decisão em cognição sumária e provas podem ser produzidas, podendo proferir nova decisão antecipatória. 1 Juiz Federal.

2 Há também o caso da decisão de tutela antecipatória que indefere gratuidade de justiça. A questão envolvendo a situação financeira do individuo não é estanque, ela poderá se modificar. Não há como dizer que vai se tornar precluso. As decisões que não comportam agravo de instrumento poderão ser discutidas no próprio corpo do recurso de apelação, se eliminando o agravo retido. Não precisa de agravo retido, sendo benéfico para a primeira instância. Nos tribunais, revela-se mais um problema, pois no momento que for interposta a apelação, o advogado da parte que é o apelante, poderá suscitar na apelação todas as decisões interlocutórias não passiveis de agravo de instrumento. A consequência prática se dá no âmbito de que os servidores que auxiliam os desembargadores terão que fazer uma análise muito maior. A apelação se apresenta diferente, gerando reflexões a respeito. Imagine que o advogado do autor comunicou ao juiz na petição inicial que não queria ir à audiência de conciliação e mediação. No entanto, o juiz está interpretando o CPC literalmente, no caso, o artigo 334, que não basta um informa que não quer a audiência, devendo os dois manifestar expressamente o desinteresse. Como o réu ficou omisso, foi designada audiência de conciliação e mediação, o advogado do autor foi até a audiência, mas o autor não foi. Neste momento, o conciliador/mediador ou até mesmo o juiz como presidente vê que o autor não está presente. Sendo assim, diz o artigo 334, VII que se o autor faltar à audiência de conciliação e mediação ele terá que pagar uma multa de dois por cento. O advogado poderá argumentar que tem poderes presentes na procuração para fazer o acordo em nome do autor. O juiz pega o artigo 334 e apresenta a questão que prevê os poderes específicos. No modelo de procuração, se revela importante colocar a expressão poderes específicos para representa-lo na conciliação e mediação. Se não tiver esta previsão pode dar margem ao juiz para condenar a parte autora a pagar a multa de dois por cento, pela ausência na audiência, por ato atentatório à dignidade da justiça. O autor vai pensar se cabe agravo de instrumento. Ao consultar o artigo constatará que não há previsão para agravo de instrumento. Por conta disso, percebe que precisa aguardar que a sentença seja proferida, só que esta foi proferida a favor do autor. O autor não tem nenhum interesse em recorrer da sentença, contudo, o problema se revela a decisão interlocutória que impôs a multa de dois por cento. Neste caso, o autor poderá recorrer interpondo apelação, mas como vai apelar de uma decisão interlocutória, mesmo não tendo argumento, apenas pelo fato da decisão interlocutória. A doutrina vem apontando que cabe apelação, mas não pode ser apresentada imediatamente, precisa aguardar a sentença e apresentar a ressalva de que só está apresentando devido à decisão interlocutória, apenas discutindo a decisão interlocutória. Como segunda opção, seria o caso de aguardar, se o réu derrotado apelar, o autor é intimado para apresentar contrarrazões. Neste momento, ele poderá abrir uma preliminar para discutir a decisão interlocutória anterior, mas ficaria na dependência da outra parte. Por essa razão, este tipo de contrarrazão passa a ter natureza recursal. O tribunal não iria analisar este tema, só analisará tendo em vista a provocação. Desse modo, o apelante será intimado para apresentar contrarrazões das contrarrazões, como se vê no artigo 1.009, 2º. Não se pode confundir as contrarrazões com natureza recursal com o recurso interposto adesivamente. Este cenário das contrarrazões das contrarrazões se revela um aspecto típico da apelação. O recurso interposto adesivamente, que são poucos. No caso, apenas apelação, Recurso Especial e Extraordinário que podem ser interpostos adesivamente. As contrarrazões com natureza recursal só poderão se dar no caso de apelação. O recurso interposto adesivo é mais amplo, além disso, estamos diante de uma hipótese de sucumbência reciproca. Por exemplo, a parte A pediu 100 reais, só levou 50 reais, perdeu e

3 ganhou proporcionalmente. No caso das contrarrazões das contrarrazões, o réu sucumbiu totalmente, ele que esta apelando, não houve sucumbência reciproca. O recurso de apelação vai ser interposto e obedecerá a formalidade do artigo Poderá surgir um questionamento se precisa fazer a peça de direcionamento para o juiz de primeiro grau e depois a peça para as razões? Na visão do professor, o que é preciso observar é o artigo 1.010, que exige nome, qualificação das partes, identificação do fato e do direito, as razões do pedido de reforma, ao elaborar o seu recurso. Contudo, já é uma praxe ter uma folha de interposição e uma folha com as razões. Isto decorre do código de 1939, por uma dinâmica que até hoje existe no Código de Processo Penal. Neste campo, se tem o prazo de cinco dias para manifestar o interesse em apelar e oito dias para apresentar as razões. Dependendo do caso, as razões poderão ser apresentadas no tribunal. Normalmente, as pessoas apresentam tudo junto. Esta praxe foi alterada com o Código anterior de Processo Civil e o novo também não diz nada, mas foi mantida esta forma. Entretanto, são necessários pequenos ajustes, por exemplo, não pedir para o juiz de primeira instancia para admitir o recurso, pois o artigo 1.010, 3º pontua que este recurso deve ser admitido pelo tribunal. O segundo ponto a se destacar é que poderá ser incluído, se for o caso, um requerimento para lembrar ao juiz que ele pode se retratar da sentença proferida. Eventualmente, a apelação gera o contexto de juízo de retratação, em que temos três hipóteses no Novo CPC, nos artigos 331, 332 e 485, 7º. Também se encontra previsto em outras leis especificas, como no Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 198. É preciso observar que o prazo para interpor no ECA é de dez dias, a apelação não terá prazo de quinze dias no caso desta lei especial. Poderia colocar ainda, se for o caso, para o desembargador, se ele entender que deve ser inadmitido, pelo menos intime o apelante a regularizar o vício, como consta no artigo 932, parágrafo único. Vamos analisar o artigo que cuida dos efeitos da apelação. Quando começou a tramitar o Novo CPC no Senado Federal, a comissão, encabeçada pelo Ministro Fux, apresentou um código muito bom. No entanto, o projeto foi para a Câmara dos Deputados e modificado. Inicialmente, estava previsto que o recurso de apelação só teria efeito devolutivo. Já houve o contraditório, o debate, dias úteis. Neste sentido, mesmo que recorra ao tribunal, o credor já está te executando provisoriamente, até uma forma de valorizar o primeiro grau. As modificações no Novo CPC fizeram com que nesta seara dos efeitos tudo continuasse como era antes. A apelação, em regra, possui efeito suspensivo e devolutivo, como se vê no artigo O efeito devolutivo é inerente, tendo em vista que a matéria será reapreciada por um órgão hierarquicamente superior. Já o efeito suspensivo vai ocorrer, na maioria das vezes. Em certos casos, não teremos este efeitos, que são enumerados, por exemplo, quando se homologa divisão ou demarcação de terras, quando condena pagar alimentos, ou seja, as mesmas hipóteses do código anterior. A situação se modifica ao observar o último inciso, também no caso em que se decreta interdição. O antigo código não falava em interdição, mas estava previsto no procedimento de jurisdição voluntária da interdição. O código novo pegou essa regra separada e trouxe para o local mais conhecido, no artigo 1.012, sendo melhor situada. O código adotou uma posição doutrinária e jurisprudencial no caso em que o juiz confirma, concede ou revoga a tutela provisória na própria sentença. Esta possibilidade já possui mais de quinze anos. As pessoas não entendem direito este contexto, pois de já está dando a sentença, teoricamente, não estaria antecipando nada. No entanto, existe um motivo plausível. Imaginem, por exemplo, foi pedida a tutela antecipada e o juiz negou, há uma cognição sumária, trabalhando o juízo de probabilidade. Em um caso como esse, o processo vai ter novas provas e quando sentenciar, vai julgar o pedido procedente. O juiz negou quando ainda era cognição sumária, mas julgou procedente na sentença, decisão exauriente, juízo de

4 certeza. O problema todo se centra no efeito gerado pelo recurso envolvido. Se o juiz tivesse concedido a tutela provisória, com cognição sumária, o recurso cabível seria o agravo de instrumento. Este recurso, em regra, não tem efeito suspensivo, a decisão dada geraria efeitos imediatos. Se o juiz nega a tutela antecipada, novas provas surgem e ele julga procedente o pedido, o recurso cabível é de apelação que possui duplo efeito, obstando o efeito da decisão. Como o direito não permite situação contraditória, há muitos anos, alguns magistrados vem dando a tutela provisória na sentença, para que já possa ser cumprida imediatamente, pelo menos nesse capítulo. Se a parte usar o recurso de apelação, já se permite a efetividade imediata. Se o juiz confirma, concede ou revoga a tutela antecipada na própria sentença, qual o recurso a ser usado? Pois o artigo prevê que a decisão interlocutória em relação à tutela provisória comporta agravo de instrumento, só que o juiz fez isso na própria sentença. Terei que entrar com dois recursos? Um agravo de instrumento e uma apelação? Neste caso, só vai entrar com uma apelação, com base no artigo 1.013, 5º: o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação. Por exemplo, você é o advogado da parte que está sendo prejudicada pela ausência do efeito suspensivo, quer conseguir o efeito suspensivo, como poderia ocorrer? No código anterior, em especial referencia ao Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, era muito comum utilizar uma ação cautelar atípica ou inominada com esta finalidade. Mas como foi dito, o Novo CPC acabou com a cautelar autônoma, acabou com o nome, pois para dar algo de novidade em troca, criaram o artigo 1.012, 3º, se tiver interessado em conseguir o efeito suspensivo nesta apelação, terá que fazer uma petição dirigida ao desembargador. O próprio dispositivo explicará de que maneira se dará este encaminhamento. Este requerimento será distribuído, ganhará numeração, autuação, às vezes fisicamente ou eletronicamente. Precisará certamente trazer cópia do processo para o desembargador entender o que está acontecendo, terá que fazer uma petição muito bem elaborada e parece que tem uma tutela de urgência envolvida, lembra bastante, ao menos. O artigo aborda o efeito devolutivo. Não que este dispositivo vá inovar, em relação ao código anterior, só tem uma redação melhorada. O recurso de apelação, que deveria ser simples, se torna um dos mais complexos, até para entender. A dificuldade é entender a extensão da atuação dos desembargadores, eles podem fazer muita coisa no recurso de apelação. Tem-se a ideia de que o tribunal só julga o que foi objeto de impugnação. Trata-se de uma verdade em parte, mas temos os parágrafos do artigo que acaba mitigando o que está no caput do mesmo dispositivo, ou seja, casos em que o tribunal pode ir além do que aquilo que fora objeto de impugnação. Em um primeiro momento, poderíamos dizer que o efeito devolutivo poderia se dar na extensão e na profundidade. Já com relação ao efeito devolutivo na extensão, aplica-se o caput do artigo Por exemplo, o autor pediu, na inicial, danos morais, materiais e danos estéticos. Depois que o processo foi tramitado regularmente, o juiz entende que não possui direito a nada. O autor pode pensar que foi com muita sede ao pote, ou seja, que queria dinheiro fácil. Neste sentido, pensa em apelar somente em relação ao dano material e do estético. Neste caso, o tribunal só vai julgar o dano material, sendo o efeito devolutivo na extensão, só julgando o que foi impugnado pela parte. Porém, o efeito devolutivo na profundidade se manifesta quando em relação ao capitulo impugnado, o tribunal pode conhecer de quase tudo, muito mais do que você questionou. No caso citado, no que concerne ao dano material. É essencial observar o 1º do artigo 1.013, que se lê: serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

5 Por exemplo, o autor está cobrando uma dívida, o réu alega que a dívida está prescrita. O réu aponta que mesmo que o juiz não considere prescrita, ela já se encontra paga. Sendo assim, o juiz da causa, se acolher a prescrição, não precisa enfrentar o pagamento. Alguns falam que a prescrição seria uma preliminar de mérito. Neste caso, pronunciou a prescrição e não tem mais a necessidade de analisar nada. A parte autora vai recorrer ao tribunal. De acordo com o artigo 1.013, 1º o juiz poderá dar provimento, afastar a prescrição e de oficio julgar o pagamento. Analisa-se além do que foi pedido ao tribunal. Situação semelhante se dá no 2º do artigo 1.013, como se vê: quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Por exemplo, o autor propõe uma demanda de despejo fundada em duas causas de pedir: por infração contratual e por querer o imóvel para uso próprio. O réu é citado e tem a instrução. Neste contexto, o juiz dá a sentença alegando que não ficou caracterizada a infração contratual, mas ficou evidenciado o uso pessoal, decretando o despejo. O réu que será despejado vai apelar da sentença, da parte que perdeu. Ao apelar, refuta o argumento do uso próprio. O tribunal analisou o recurso e viu que não foi bem delineada a questão do uso próprio, merecendo ser provido o recurso. O desembargador pode apontar para o relator que houve a infração contratual. O relator poderá apontar que a infração contratual não constou no recurso, quem perdeu só recorreu pelo uso próprio. É preciso lembrar-se do 2º do artigo O tribunal pode dar provimento, afastar a alegação de uso próprio e de oficio decretar o despejo pela infração contratual. Outro exemplo é aquele presente no artigo 1.013, 3º que se relaciona com a teoria da causa madura, melhor redigida que no código anterior. Como se sabe, o juiz concede uma sentença terminativa, a parte autora recorre e o tribunal entende que a parte autora tem razão, sendo necessário cassar a decisão terminativa, mas não precisa produzir prova. O tribunal poderia julgar o mérito da causa antes mesmo do juiz. Alguns autores dizem que será uma ofensa ao juiz natural. O juiz natural é aquela garantia de que seremos julgados por magistrados escolhidos por critérios impessoais. A própria lei diz que o tribunal poderá agir assim. O tribunal também está indo além do que foi provocado, mas o professor não vê problemas com relação ao juiz natural. É importante lembrar que quando o relator está diante da apelação, ele pode decidir monocraticamente. O relator tem os poderes descritos no artigo 932 do NCPC que prevê esta possibilidade. Também poderá admitir, dando provimento ou negando provimento conforme o caso. O relator pode fazer mais coisas. Se o relator decide monocraticamente, é cabível o agravo interno, que se encontra no artigo 1.021, interposto no prazo de 15 dias úteis. O professor acha interessante a previsão do artigo 938, 1º, que diz: constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes. Trata-se da polêmica em que membro do Ministério Público, que deveria atuar como fiscal da ordem jurídica e não foi intimado para agir dessa maneira em primeiro grau, gerando nulidade. O artigo 279 trata deste problema. Chegando o processo no tribunal, lendo o processo, vão perceber que não houve intimação do Ministério Público do primeiro grau. Neste caso, poderá ser dada vista ao Ministério Público, que alega que não vê prejuízo nenhum. O desembargador convalida todos os atos que antes eram viciados em primeiro grau. Não sendo assim, terá que nulificar tudo e devolver para o primeiro grau. Também há uma hipótese nova, que já acontecia eventualmente, no artigo 938, 3º, que se lê: reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento

6 em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução. Imaginem que na fase de conhecimento, vem o autor e apresenta para o juiz a vontade de produzir prova pericial. O juiz alega que não precisa de prova pericial, pois o estado clínico já está demonstrado por documento, por testemunha, indeferindo com uma decisão interlocutória. A parte consulta o artigo para saber se cabe agravo de instrumento. Não encontra agravo de instrumento para usar neste caso, precisará aguardar a sentença. A parte que queria a sentença fora derrotada, apelando, dizendo que seria imprescindível a realização da perícia para verificar quem tem a razão. Chegando ao tribunal, poderia se optar por cassar a sentença, dando provimento à apelação, retornando para o primeiro grau. O desembargador pode suspender o julgamento da apelação, nomear um perito para realizar a perícia. Se, por exemplo, o pedido for no sentido de ouvir testemunha, poderá ser expedida carta de ordem para o juiz de primeiro grau ouvir a testemunha. Desse modo, o tribunal, ao invés de anular a mandar para primeiro grau, somente vai sobrestar o julgamento do recurso, determina a produção da prova. Depois que a prova é produzida, o julgamento do recurso volta a ocorrer. Temos também a hipótese em que o recurso de apelação foi julgado por dois a um. Nestes casos, qualquer que seja o dois a um, ou seja, que admitiu, deu provimento ou negou provimento, uma vez proferidos os votos nesses termos, em sessão, imediatamente serão convocados os tabelares para prosseguir, como se vê no artigo 942, que substitui os embargos infringentes do antigo diploma. Se os tabelares se sentirem preparados já poderão realizar o julgamento no mesmo instante, caso não estejam, vai ser designada uma nova sessão, com um novo direito à sustentação oral. Trata-se de uma técnica automática. Se ocorrer o desrespeito a este ponto, poderá desafiar a interposição de um Recurso Especial, por violação à lei federal.