Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Tributário PROCESSO E PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO

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1 Universidade da Amazônia UNAMA Universidade Virtual Brasileira - UVB Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes REDE LFG Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Tributário Disciplina Aula 1 LEITURA FACULTATIVA 1 RAPHAEL PEIXOTO DE PAULA MARQUES Procurador Federal. Professor e especialista em Direito Constitucional. PROCESSO E PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO Como citar este artigo: MARQUES, Raphael Peixoto de Paula. Processo e Procedimento Tributário. Disponível em: asp?id=96. Acesso em: Material da 1ª aula da Disciplina de, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Tributário UNAMA UVB REDE LFG. Sumário: 1. Introdução 2. Processo Administrativo Tributário 3. Espécies 4. Processo Judicial Tributário 5. Espécies 6. Ações de iniciativa do fisco 7. Ações de iniciativa do contribuinte 8. Ações de controle de constitucionalidade 9. Ação Popular. 1. INTRODUÇÃO Tanto para se configurar o lançamento, quanto para o contribuinte ter seu direito de 1

2 questionar a respeito da exigência do tributo na justiça, precisa-se passar ou por um processo administrativo, ou por um processo judicial tributário. Costuma-se distinguir entre processo e procedimento. Processo é o método de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto que procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto. No processo administrativo o fim visado é o pronunciamento de uma autoridade, decidindo ou homologando determinado ato, enquanto que no judicial o fim visado é uma sentença. 2. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO Se destina a regular a prática dos atos da administração e do contribuinte no que se pode chamar de acertamento da relação tributária. Na aplicação do direito material pela autoridade administrativa tributária, alguns atos devem ser praticados de forma ordenada e com observância dos direitos do contribuinte. Por isso que deve existir um processo administrativo tributário. Questão importante é de saber se a Constituição Federal de 1988 assegura ao contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária. O que se quer com ela saber é se existem normas na Constituição Federal de 1988, suficientes para a configuração do direito subjetivo do contribuinte, ao processo administrativo, como instrumento de acertamento de sua relação com o Estado-fisco. Em outras palavras, a essa questão consiste em saber se o legislador ordinário pode suprimir, simplesmente, o processo de acertamento tributário, permitindo que o lançamento do tributo se faça unilateralmente, sem participação do sujeito passivo da obrigação tributária. O ilustre tributarista Hugo de Brito, entende que sim. Afirma ele que o direito ao processo administrativo fiscal está assegurado pelo dispositivo que, expressamente, diz ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e também o que assegura o direito de duplo grau de jurisdição.o processo administrativo tributário pode ter dois significados, um amplo e um estrito. No sentido amplo significa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Já no sentido estrito, é a espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito tributário.o processo administrativo tributário é de natureza administrativa, não obstante o seu conteúdo seja em alguns casos de natureza jurisdicional.o procedimento administrativo fiscal inicia-se pela notificação do lançamento, pelo auto de infração ou pela apreensão de livros e mercadorias. 3. ESPÉCIES Hugo de Brito adota o critério objetivo para classificar as espécies de processo administrativo tributário. São elas: a)determinação e exigência do crédito tributário È a espécie mais importante de processo administrativo tributário, que por isto mesmo é muitas vezes confundida com o gênero. È aquela destinada à constituição crédito tributário e a sua cobrança amigável. É o processo de lançamento do tributo. O processo de aceitação também pode ser denominado de ação fiscal.o processo de acertamento divide-se em duas fases: Unilateral ou não contenciosa A fase unilateral é essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. Começa com o primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento. Tal ato há de ser escrito, e dele ter conhecimento o sujeito passivo da obrigação tributária correspondente. A ação fiscal tem início com a lavratura de um termo chamado de termo de início de fiscalização, mas pode iniciar-se por outros atos, tais como a apreensão de mercadorias. Esse ato inicial tem um prazo de 60 dias para ser efetivado.o principal efeito do início da ação fiscal é a exclusão da espontaneidade do sujeito passivo prevista no art. 138 do CTN.A fase não contenciosa termina com o termo de encerramento de fiscalização que será acompanhado por um auto de infração, nos casos em que tiver sido cometida alguma infração. Contenciosa ou bilateral 2

3 A fase contenciosa começa com a impugnação da exigência formulada no auto de infração. Auto de infração é o documento no qual o agente da autoridade administrativa narra a infração da legislação tributária atribuídas por ele ao sujeito passivo no período da ação fiscal. Um requisito imprescindível no auto de infração é a descrição do fato, que no entender do autuante configura a infração. O processo administrativo tributário culmina com a inscrição da dívida apurada no livro da dívida ativa. b)consulta O processo de consulta tem por fim ensejar ao conhecimento ao contribuinte oportunidade para eliminar dúvidas que tenham na interpretação da lei tributária, fazendo assim uma consulta ao fisco. A consulta pode ser formulada diante de um fato concreto ou de um simples hipótese. Uma vez formulada, fica vedada a ação fiscal. A resposta se contrária ao contribuinte, tem o efeito de obrigá-lo a assumir o entendimento nela contido. c)repetição de indébito Se configura quando efetuado o pagamento indevido de um tributo, tem o contribuinte direito de requerer à autoridade administrativa que determine sua restituição, porém essa restituição é raríssima. d)parcelamento de débito fiscal Tem o objetivo de estimular o adimplemento da obrigação tributária. e)reconhecimento de direitos Destina-se à formalização de isenções e imunidades que estejam a depender de manifestação da autoridade da administração tributária 4. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO O processo judicial tributário é aquele em que depois de configurado o lançamento e o crédito tributário, serve como instrumento do contribuinte para exercer o seu direito de questionar a legalidade do tributo, caso o ache indevido, ou para que a fazenda pública tenha o seu direito de crédito efetivado. Não obstante no lançamento tributário haja uma fase de acertamento entre o fisco e o contribuinte, pode este, ficar inconformado em Ter que pagar o tributo ou a penalidade, podendo recorrer a tutela jurisprudencial do estado.o processo judicial tributário está resguardado pela nossa carta magna nos dispositivos que contêm o direito a inafastabilidade do controle judicial e do direito ao contraditória e ampla defesa. O processo judicial tributário regula-se pelo código de processo civil, salvo no que diz respeito à execução fiscal e a cautelar fiscal.no que diz respeito ao processo de conhecimento em matéria tributária, este é sempre de autoria do contribuinte, pois a decisão no processo administrativo é sempre do fisco, não existindo razão para este recorrer ao judiciário. 5. ESPÉCIES a)processo de conhecimento Tem por fim a composição de um litígio. Instaura-se diante de uma controvérsia sobre o direito material. O processo de conhecimento é a principal sede onde se desenvolve a atividade jurisdicional. b)processo de execução Neste tipo de processo não ocorre a composição de litígio, porque este não existiu ou já foi composto em anterior processo de conhecimento.por isto mesmo a propositura do processo de execução só é possível quando se dispõe de um título, cuja formação pode ser judicial, como é o caso de sentença proferida no processo de conhecimento, ou extrajudicial, um documento ao qual a lei atribui essa qualidade, como é o caso da certidão de inscrição da dívida tributária. Quem promove um processo de execução já possui, portanto, um título executivo. c)processo cautelar No processo cautelar também não se coloca para o juiz um conflito para ser resolvido. Pedese uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser 3 questionado,

4 mas poderá perecer se aquela providência não for adotada. 6. AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO a)execução fiscal É a ação que dispõe a fazenda pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como dívida ativa. A matéria é regulada pela lei n. 6830/80. O objeto da execução fiscal, não é a constituição nem a declaração do direito, mas a efetivação deste, que se presume, por força de lei, líquido e certo.tal presunção é relativa e pode, portanto, ser afastada por prova a cargo do executado. A prova, porém, há de ser produzida no processo de embargos. Obs: Até a decisão de primeira instância a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo de embargos. b)cautelar fiscal Tem por fim tornar indisponíveis os bens do contribuinte. É cabível nas hipótese indicadas na lei, antes da propositura da execução fiscal ou no curso desta.a cautelar fiscal somente pode ser impetrada contra sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo. Hugo de Brito entende que o pedido de cautelar é inútil, pois nada acrescenta como garantia do tesouro público. 7. AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE a)ação anulatória de lançamento tributário Tem como objeto a anulação do procedimento administrativo de lançamento. Esta ação refere-se ao processo de conhecimento, seguindo o rito ordinário, daí ser chamada de ação ordinária. Pode-se ainda impetrar tal ação contra a Fazenda Pública para anular ato praticado no procedimento administrativo. b)ação declaratória Diz respeito ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário. Distingue-se da ação anulatória em razão do pedido. A ação declaratória pede-se a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma ralação jurídica. Enquanto que na ação anulatória de lançamento o juiz afirma ou nega a relação jurídica tributária como fundamento da decisão, na ação declaratória a afirmação da existência ou da inexistência da relação jurídica constitui a própria decisão. c)ação de consignação em pagamento Pagar não é apenas um dever, é também um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, e esta é a de consignação em pagamento. Pode ser ajuizada quando a Fazenda Pública recusa o recebimento ou subordina o este ao pagamento de outro tributo, subordina o recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal, ou quando é exigido por mais de uma pessoa jurídica de direito público tributo idêntico sobre mesmo fato gerador. d)ação de repetição de indébito É aquela ação de procedimento ordinário em que o autor pede que seja condenada a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente. Questão importante é a do ART.166, que diz que a restituição de tributo que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo. Este dispositivo é de flagrante inconstitucionalidade, como afirma Hugo de Brito, pois viola de forma indireta o princípio da legalidade. e)mandado de segurança É a garantia constitucional do cidadão contra o poder público. O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo e que seja lesado ou ameaçado por ato de autoridade.direito líquido e certo é aquele que sua demonstração independe de prova. Ao mandado de segurança impetrado contra ameaça de prática de ato lesivo dá-se o nome de preventivo. A doutrina têm afirmado que a impetração preventiva só é admissível com a prova de ameaça. Tal entendimento é inadmissível pois mandado de segurança preventivo não se confunde com impetração contra a lei em tese. 4

5 8. AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE No Brasil existem duas formas de controle de constitucionalidade: o controle por via de exceção e o controle por via de ação. O primeiro é exercido por qualquer órgão do judiciário por via incidental, ou seja, no decorrer do processo, enquanto que por via de ação, só o STF pode declarar inconstitucional uma lei.questão de vital importância é que a ação de controle de constitucionalidade das leis tem como objeto a própria lei, e não diz respeito à esta ou àquela situação concreta em que esta esteja sendo aplicada. Diz respeito ao direito-norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da norma, o direito subjetivo. a)ação direta de inconstitucionalidade O ART.103 da nossa carta magna enumera quem tem legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade. Com respeito aos efeitos das leis declaradas inconstitucionais, quando a declaração acontece por via indireta as autoridades da administração tributária seguem exigindo o tributo, já se for por via direta, a autoridade administrativa tributária não pode mais exigir o tributo. b)ação declaratória de constitucionalidade Só quem tem legitimidade para propor esta ação é o Presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.Podemos destacar algumas diferenças entre ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Nesta, seu efeito obriga a todos como se todos fossem parte do processo, e sua inobservância é reclamada diretamente ao STF. Já aquela tem efeito contra todos como o tem uma lei, e sua inobservância não autoriza reclamação ao STF. 9. AÇÃO POPULAR É um instrumento que a nossa constituição oferece ao cidadão para a defesa do patrimônio público. Prestando-se para o anulamento de qualquer ato lesivo ao patrimônio, pode ser utilizada para anular atos ilegais concessivos de favores, como isenção tributária, anistia, etc. 5