XXI Encontro de Iniciação à Pesquisa Universidade de Fortaleza 19 à 23 de Outubro de 2015

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1 XXI Encontro de Iniciação à Pesquisa Universidade de Fortaleza 19 à 23 de Outubro de 2015 O ATIVISMO JUDICIAL NA EFETIVAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE: O CASO DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Mariane Paiva Norões* (Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza) marianenoroes@hotmail.com, Julianna Vasconcelos de Alcântara (PQ) Palavras-chave: Ativismo judicial. Políticas públicas. Direito à saúde. Medicamentos. Resumo O direito à saúde é um direito fundamental social, também denominado direito fundamental de segunda dimensão, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que são implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, a fim de possibilitar aos seres humanos uma existência digna. Segundo o princípio da reserva do possível, a prestação dos serviços de saúde depende da disponibilidade fática e jurídica dos recursos materiais e humanos, bem como da razoabilidade e proporcionalidade da prestação. Porém, o mínimo existencial opera como parâmetro mínimo da efetividade do direito à saúde, impedindo tanto omissões quanto medidas de proteção insuficientes por parte do Poder Público. A saúde básica, por sua vez, foi englobada no mínimo existencial, sendo o fornecimento gratuito de medicamentos a pessoas carentes um dos serviços básicos que têm sido objeto de concessão no âmbito dos sistemas securitário e públicos de saúde. Desta feita, em caso de omissão injustificada e deficiente prestação do serviço de saúde pelo ente estatal, o Poder Judiciário tem legitimidade para exigir que este execute a política pública, visando preservar o direito fundamental à saúde. Introdução A dignidade da pessoa humana só existe na medida em que estiverem garantidos os direitos que amparem o ser humano nas suas necessidades vitais, ou seja, na medida em que forem proporcionadas condições mínimas para uma vida digna. Desta forma, é necessário efetivar-se o exercício dos direitos fundamentais, dentre eles o direito fundamental social à saúde. Para tanto, a Constituição Federal de 1988 impôs aos poderes públicos a adoção de políticas sociais e econômicas de caráter preventivo e reparativo, bem como o dever de agir fornecendo a todas as pessoas, indistintamente, prestações materiais e jurídicas adequadas à promoção e a proteção da saúde, bem como a sua recuperação nos casos de doença, independente da situação econômica e de contribuição à Seguridade Social. Portanto, trata-se o direito à saúde de um direito fundamental de segunda dimensão, o qual exige do Poder Público, na maior parte dos casos, prestações positivas, para a redução das desigualdades sociais existentes e a garantia de uma existência digna. Segundo Carlos Valder do Nascimento (2010, p. 361), as políticas públicas são concebidas pelo executivo e aprovadas pelo legislativo, mas no plano de sua implementação, mediante fraudes à lei orçamentária, são desviados os recursos financeiros nelas alocados para outros fins. O direito à saúde não vem merecendo os devidos cuidados do Poder Público, o qual tem, em não raras situações, negligenciado seu dever de satisfazer prestações nesse sentido. Sendo assim, é de se indagar se não cabe ao Poder Judiciário determinar que se cumpram os desígnios constitucionais, visando a suprir essa omissão estatal. ISSN

2 Metodologia Partindo do pressuposto de que o Poder Público tem a função de assegurar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal a todos os seres humanos e que dentre esses direitos está o direito à saúde, a pesquisa foi realizada com base na Constituição Federal de 1988, bem como em cursos de Direito Constitucional, livros de Direitos Fundamentais e Princípios Constitucionais, além do mais, jurisprudências e revistas jurídicas que tratem da temática do ativismo judicial e das políticas públicas de saúde. Assim, o trabalho, quanto à abordagem ou à natureza do estudo, é qualitativa, pois, como supramencionado, utilizou-se a pesquisa bibliográfica e a análise documental como forma de levantamento e análise de dados. A abordagem, qualitativa de um problema, além de ser uma opção do investigador, justifica-se, sobretudo, por ser uma forma adequada de entender um fenômeno social (RICHARDSON et al., 2008). Resultados e Discussão O artigo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 determina que o direito à saúde é um direito fundamental social, nos seguintes termos: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Segundo definição jurídica de José Afonso da Silva (2010, p. 286), os direitos fundamentais sociais são [...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. Sob essa perspectiva, a doutrina constitucionalista estabelece que os direitos fundamentais sociais são direitos de segunda geração ou dimensão, baseados na igualdade. Ressalte-se que os direitos fundamentais de segunda dimensão são chamados de direitos sociais, e isso não por serem direitos da coletividade, mas por propiciarem a realização da justiça social (FERRARI, 2011, p. 533). Para tanto, George Marsmelstein (2009, p. 51) afirma que os direitos de segunda dimensão impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade. As prestações estatais que realizam os direitos sociais podem ser de duas espécies. Primeiro, podem ser prestações materiais, consistindo no fornecimento de bens e serviços a pessoas que não podem adquiri-los no mercado, e segundo, podem ser prestações normativas, consistindo na criação de normas jurídicas que tutelam interesses individuais (DIMOULIS; MARTINS, 2010). Todavia, segundo Eduardo Braga Rocha (2011), somente a partir da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 196, a saúde passou a ser tratada, pela primeira vez, na história do Brasil, como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Neste diapasão, Marcelo Novelino (2013) reforça que a concretização do direito à saúde ocorre mediante políticas públicas, sendo a formulação e a implementação de políticas públicas atribuição do Poder Legislativo e do Poder Executivo, cujos membros foram escolhidos para este fim. Por sua vez, Leonel Pires Ohlweiler (2010, p. 294) define políticas públicas como programas de ação governamental pensados para uma atividade de coordenação das diversas instâncias administrativas e ISSN

3 as atividades privadas, de modo a materializar uma determinada ideia de bem, fenomenologicamente indicada no texto constitucional. Sendo assim, para a concretização do direito à saúde, a Constituição Federal de 1988 deu relevância pública às ações e serviços de saúde, no seu artigo 197, e impôs ao Poder Público dispor nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle. Os serviços de assistência à saúde podem ser executados diretamente pelo Estado ou por terceiro e também por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (CHIMENTI; CAPEZ; ROSA; SANTOS, 2006). As ações e serviços públicos de saúde são geridos pelo Sistema Único de Saúde - SUS, o qual, por sua vez, é integrado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A competência para a prestação dessas ações é comum (art. 23, II, CF/88), assim todos devem contribuir para o seu financiamento. A União contribui através de uma parcela do orçamento da seguridade social, bem como com a participação do orçamento fiscal, e os demais entes por meio de seus respectivos orçamentos. Ademais, outras fontes também podem contribuir para o financiamento da saúde (VIANNA, 2007). Portanto, percebe-se que a prestação dos serviços de saúde depende da disponibilidade financeira e da capacidade jurídica (e técnica) de quem tenha dever de assegurá-la. Por conta disso, sustentam que a prestação da saúde pública encontra-se condicionado ao princípio da reserva do possível e pela relação que este guarda com o princípio da separação dos poderes, a reserva de lei orçamentária e o princípio federativo (SARLET; FIGUEIREDO, 2010). Ingo Wolfgang Sarlet (2011) afirma que o princípio da reserva do possível abrange a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais, bem como a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e, por fim, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação. Entretanto, segundo Ana Paula de Oliveira Gomes e Holmes Cordeiro Neto (2015, p. 215), não é coerente a invocação, pelo Estado, do princípio da reserva do possível com o simples propósito de exonerar-se dos deveres legais e constitucionais. Nesta esteira, ressalte-se a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho (2011, p. 481) acerca do princípio da reserva do possível: Quais são, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. [...] Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. (grifo original) Desta feita, a fim de assegurar a efetividade do direito à saúde, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2010, p. 41) defendem a garantia (implícita) de um direito fundamental ao mínimo existencial opera como parâmetro mínimo dessa efetividade, impedindo tanto omissões quanto medidas de proteção insuficientes por parte dos atores estatais [...]. Marcelo Novelino (2013, p. 623) afirma o mínimo existencial consiste em um grupo menor e mais preciso de direitos sociais formados pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Na concepção de Ana Paula Barcellos (2008, p. 309), a saúde básica foi englobada no mínimo existencial: [...] a maior e menor extensão dos efeitos das normas constitucionais e a determinação do mínimo existencial deve estar relacionada às prestações de saúde disponível e não às condições melhores ou piores de saúde das pessoas, mesmo porque muitas vezes não há qualquer controle sobre o resultado final que uma determinada prestação de saúde produzirá no paciente. Assim, quando se cuida de mínimo existencial em saúde, se está tratando das prestações de saúde que podem ser judicialmente exigidas do Poder Público, a serem prestadas diretamente por ele ou pelo particular com custeio público, caso a Administração não possa ou não tenha meios de executar a prestação. (grifo original) ISSN

4 Segundo Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen (2005, p. 299), três tipos de serviços básicos diretos têm sido objeto de concessão no âmbito dos sistemas securitário e públicos de saúde, quais sejam: o fornecimento de assistência médica e odontológica, atendimento hospitalar e assistência farmacêutica (incluídos aí fornecimento de próteses e órteses). Portanto, o Poder Legislativo e o Poder Executivo detêm a função ordinária de formular e implementar políticas públicas de saúde, porém quando esses poderes se omitirem ou forem deficientes na consecução dessas políticas públicas, o Poder Judiciário há de intervir, a fim de viabilizá-las. Neste diapasão, Eduardo Braga Rocha (2011, p. 144) defende: A separação dos poderes, que inicialmente foi concebida com a finalidade de assegurar os direitos fundamentais individuais, não pode representar limite, por exemplo, à proteção do direito social à saúde, igualmente fundamental. Portanto, caberá ao Judiciário intervir em caso de omissão injustificada do poder público, ainda que para isso tenha que viabilizar políticas públicas de saúde. O ativismo judicial, na busca da concretização do direito fundamental à saúde, aumenta consideravelmente sua responsabilidade perante a sociedade, que, diante de uma omissão por parte do Estado, muitas vezes encontra naquele Poder o único meio de obter a prestação material que pode, inclusive, ser imprescindível para a própria sobrevivência. (grifo original) Frise-se que a expressão ativismo judicial não se confunde com o termo judicialização, como Luís Roberto Barroso (2009, p. 6) explica: A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. [...] Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Na categoria de ativismo mediante imposição de condutas ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas, um dos exemplos mais notórios é o fornecimento de medicamentos através de decisão judicial. Neste sentido, Ricardo Lobo Torres (2009, p. 256) afirma na omissão legislativa e administrativa, o Judiciário passou a assegurar o direito a remédios, o que constituiu um grande avanço na defesa do mínimo existencial. O Supremo Tribunal Federal, em 12/09/2000, no Recurso Extraordinário n , pela Segunda Turma, sendo relator o Ministro Celso de Mello, defendeu a distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, sob a afirmativa de que o direito à saúde representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, por isso o Poder Público não poderia mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população brasileira, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. Além do mais, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no Processo n , pelo Órgão Especial, sendo relator Francisco Pedrosa Teixeira, em 18/06/2015, amparado pelos precedentes Ag. Reg. na sl n. 815, em 07/05/2015, julgado pela Suprema Corte, decidiu que será deferido tutela à saúde, em relação a medicamentos não previstos pela ANVISA quando existir parecer médico atestando ser o único fármaco eficaz disponível para o tratamento da patologia, inexistindo outro similar ou comprovadas inexitosas as tentativas de substituição pelo similar, bem como laudo circunstanciado, emitido por médico vinculado ao SUS, e, por fim, embora a medicação não seja inscrita na ANVISA, deve existir registro em renomada entidade governamental, congênere à agência reguladora brasileira. ISSN

5 Por outro lado, os tribunais, algumas vezes, cometeram alguns exageros. Neste sentido, Ricardo Lobo Torres (2009, p. 256) assevera os tribunais não restringiram o direito aos pobres e aos miseráveis. Houve a predação da rede pública pela classe média e pelos ricos, principalmente no que concerne aos medicamentos caros e importados, aos quais os miseráveis não têm acesso, inclusive por razões culturais. Desta feita, Eduardo Braga Rocha (2011) conclui que, neste caso, é imprescindível que o julgador tenha bastante cautela para que a efetivação do direito à saúde não implique em excessos indevidos. Para tanto, é necessário que haja provas suficientes nos autos no sentido de demonstrar que o medicamento existente na rede pública é ineficaz para o tratamento do indivíduo e que o medicamento solicitado é o único hábil a possibilitar o sucesso do tratamento. Ademais, existindo outro medicamento adequado ao tratamento, deve-se preferir o menos oneroso ao Poder Público, e se a respectiva prestação de saúde pleiteada for de caráter experimental, o juiz deverá denegar a pretensão do indivíduo, porque é desarrazoado e desproporcional obrigar o Estado a fornecer gratuitamente prestações materiais cuja eficácia é duvidosa. Conclusão O direito à saúde é um direito fundamental, fazendo parte do elenco dos direitos sociais prestacionais, os quais exigem prestações fáticas e matérias do Poder Público. Portanto, para a concretização do direito à saúde, é indispensável a implementação de políticas públicas, pelos Poderes Executivo e Legislativo, bem como a obtenção de disponibilidade financeira do Estado. Por esta razão, tem-se alegado que as políticas públicas de saúde estão condicionadas ao princípio da reserva do possível. Por outro lado, o mínimo existencial garante prestações materiais mínimas necessárias para uma existência digna, como é o caso do fornecimento gratuito de medicamentos às pessoas carentes, enquadrado nos serviços básicos de saúde, impedindo omissões e medidas de proteção insuficiente por parte dos atores estatais. Sendo assim, o Poder Judiciário, diante de uma atuação específica deficiente ou omissão injustificada do Poder Público, poderá ordenar fundamentadamente que este determine o fornecimento das prestações de saúde que compõem o mínimo, sem qualquer ofensa ao princípio da separação de poderes. Referências BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Atualidades Jurídicas, Brasília, OAB, n. 4, Disponível em: < Acesso em: 13 ago BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n , Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 12/09/2000. Disponível em: < 286%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url= Acesso em: 12 ago BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Processo n , Relator: Des. Francisco Pedrosa Teixeira, Órgão Especial, julgado em 18/06/2015. Disponível em: < Acesso em: 13 ago CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, ISSN

6 CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio F. Elias; SANTOS, Marisa. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FORTES, Somone Barbisan Fortes; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto alegre: Livraria do Advogado Editora, GOMES, Ana Paula de Oliveira; CORDEIRO NETO, Holmes. Direito Fundamental Social à Saúde, Reserva do Possível e Mínimo Existencial: considerações à luz de um caso concreto apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. In: CORREIA, Mary Lúcia Andrade; BORDONI, Jovina d Avila; SANTOS, Jahyra Helena P. dos (org.). Direitos Fundamentais Coletivos, Difusos, Sociais e Humanos. 1. ed. Curitiba, PR: CRV, MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, NASCIMENTO, Carlos Valder do. Direito Fundamental à Saúde. In: MARTINS, Ives Gandra da Sailva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do (org.). Tratado de Direito Constitucional (vol.2). São Paulo: Saraiva, NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Método, OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Democrático de Direito. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, RICHARDSON, R. J., PERES, J. A. S. Pesquisa social: métodos e técnicas. 2ª ed. Altas, São Paulo: p. 38, ROCHA, Eduardo Braga. A Justiciabilidade do Direito Fundamental à Saúde no Brasil. 1. ed. São Paulo: Letras Jurídicas, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 3. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. São Paulo: Melheiros Editores, TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, Agradecimentos À Julianna Vasconcelos de Alcântara, professora da Universidade de Fortaleza, por ter me orientado com admirável dedicação, sendo verdadeiro exemplo de profissional comprometido com a função que lhe foi confiada. Gostaria de agradecer à Universidade de Fortaleza (Unifor) pelo incentivo à Pesquisa Científica através da organização dos Encontros de Pesquisa. ISSN