RECURSO ORDINÁRIO 23/08/2018. Prática Trabalhista I PONTOS A SEREM OBSERVADOS

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1 RECURSO ORDINÁRIO Prática Trabalhista Paulo foi empregado da microempresa Tudo Limpo Ltda. de 22/02/15 a 15/03/16. Trabalhava como auxiliar de serviços gerais, atuandonalimpeza departeda pista deumaeroportode pequeno porte. Durante todo o contrato, prestou serviços na Aeroduto Empresa Pública de Gerenciamento de Aeroportos. Ao ser dispensado e receber as verbas rescisórias, ajuizou reclamação trabalhista em 01/03/2017 em face da empregadora e da tomadora dos serviços, pretendendo adicional de insalubridade porque trabalhava em local de barulho, bem como a incidência de correção monetária sobre o valor dos salários, vez que recebia sempre até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Logo, tendo mudado o mês de competência, deveria haver a correção monetária, dado o momento, na época, de inflação galopante. A ação foi distribuída para a 99ª Vara de Trabalho de Salvador. No dia da audiência, em 20/04/2017, a primeira ré, empregadora, fez-se representar pelo seu contador, assistido por advogado. A segunda ré, por preposto empregado e advogado. Foram entregues defesas e prova documental, sendo que, pela segunda ré, foi juntada toda a documentação relacionada à fiscalização do contrato entre as rés, o qual ainda se encontra em vigor, bem como exames médicos de rotina realizados nos empregados, inclusive o autor, os quais não demonstravam nenhuma alteração de saúde ao longo de todo o contrato, além dos recibos do autor de fornecimento de EPI para audição. Superada a possibilidade de acordo, o juiz indeferiu os requerimentos da segunda ré para a produção de provas testemunhal e pericial, consignando em ata os protestos da segunda ré, pois visava, com isso, comprovar que o EPI eliminava a insalubridade. O processo seguiu concluso para a sentença, a qual decretou a revelia e confissão da primeira ré por não estar representada regularmente. Julgou procedentes os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, bem como de incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a virada do mês. Outrossim, condenou a segunda ré, subsidiariamente, em todos os pedidos, fundamentando a procedência na revelia e confissão da 1ª ré. Diante disso, como advogado(a) da 2ª ré, redija a peça prático-profissional pertinente ao caso. I PONTOS A SEREM OBSERVADOS 1- o juiz indeferiu os requerimentos da segunda ré para a produção de provas testemunhal e pericial, consignando em ata os protetos da segunda ré, pois visava, com isso, comprovar que o EPI eliminava a insalubridade ; 2- O processo seguiu concluso para a sentença, a qual decretou a revelia e confissão da primeira ré por não estar representada regularmente. 1a Ré é Microempresa e foi representada em audiência por seu contador(não empregado) 4- Julgou procedentes os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, bem como de incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a virada do mês. 5- condenou a segunda ré, subsidiariamente, em todos os pedidos, fundamentando a procedência naa revelia e confissão da1aré. 3- Julgou procedentes os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, bem como de incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a virada do mês. 1

2 I DO DIREITO MATERIAL E DO DIREITO PROCESSUAL NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE 1) CERCEAMENTO DE PROVA o juiz indeferiu os requerimentos da segunda ré para a produção de provas testemunhal e pericial, consignando em ata os protestos da segunda ré, pois visava, com isso, comprovar que o EPI eliminava a insalubridade ; CF. Art. 5o. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; CLT. Art A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério dotrabalho. 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho RELEVÂNCIA DA PROVA DE USO DE EPIs Insalubridade. Prova pericial. Confissão ficta da parte autora. Efeitos. Nos termos do art. 195 da Consolidação das Leis do Trabalho a caracterização da insalubridade se faz necessariamente através de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho. Não se trata de faculdade do juiz determinar ou não a realização da prova técnica. A perícia é obrigatória e imprescindível, cabendo ao juiz determinar sua produção independentemente de requerimento prévio das partes. Preliminar que se acolhe. TRT da 2a Reg., 17a Turma, processo TRT/SP , publicado em 04/12/2015, TST. Súmula 80. INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. PROTESTOS Artigo 795/CLT. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos. Protesto. Registro necessário. Advogado e seu papel. Não há hierarquia nem subordinação entre advogados e magistrados. O advogado exerce seu mister no mesmo plano de igualdade do juiz (Lei n 8.906/94, art. 6 ). Demais disso, nenhum receio de desagradar a magistrado pode deter o advogado no exercício da profissão (idem, art. 31, parágrafo 2 ). Sendo assim não se aceita a alegação de ter requerido a produção de perícia grafotécnica, sem que exigisse do juiz instrutor a consignação do pedido na ata, além do indeferimento e do protesto por cerceamento do direito de defesa. A história registra a atuação de advogados que se impuseram a qualquer custo. TRT 2a Reg, Processo , ano de 2002, acórdão no da 8a Turma, Rel. José Carlos da Silva Arouca RESULTADO: - NECESSIDADE DE PLEITO DA NULIDADE PROCESSUAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NULIDADE DA SENTENÇA PARA O FIM DE, REABRINDO-SE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, SER PERMITIDA A REALIZAÇÃO DAS PROVAS PERICIAL E ORAL REQUERIDAS E, POSTERIORMENTE, SER PROLATADA NOVA SENTENÇA. 2

3 2) Da equivocada aplicação da pena de revelia e confissão à 1aReclamada O processo seguiu concluso para a sentença, a qual decretou a revelia e confissão da primeira ré por não estar representada regularmente. 1a Ré é Microempresa e foi representada em audiência por seu contador(não empregado) A 1a Reclamada é MICROEMPRESA ( Paulo foi empregado da microempresa Tudo Limpo Ltda ) Lei Complementar 123/06. Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ousocietário. TST. Súmula 377. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado doreclamado. Inteligência doart. 843, 1º, º,daCLTedoart. 54daLei Complementar nº123, de14 14de dezembro de Alteração realizada pela Lei /17 CLT.Art.843.(...) 3o. O preposto aque se refere o 1º deste artgo não precisa ser empregado da parte reclamada LEI /17 Publicação 14/07/2017 -Início de vigência: 11 de novembro de 2017 RESULTADO: - NECESSIDADE DE SER AFASTADA A PENA DE REVELIA E CONFISSÃO APLICADA À 1a RECLAMADA, AFASTANDO-SE, ASSIM, A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL. -Lei /17. Art. 6 o Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial. 3) DA CONDENAÇÃO EM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO - Julgou procedentes os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE COMPETENTE PERÍCIA TÉCNICA CLT. Art A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério dotrabalho. 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho 3

4 Insalubridade. Prova pericial. Confissão ficta da parte autora. Efeitos. Nos termos do art. 195 da Consolidação das Leis do Trabalho a caracterização da insalubridade se faz necessariamente através de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho. Não se trata de faculdade do juiz determinar ou não a realização da prova técnica. A perícia é obrigatória e imprescindível, cabendo ao juiz determinar sua produção independentemente de requerimento prévio das partes. Preliminar que se acolhe. TRT da 2a Reg., 17a Turma, processo TRT/SP , publicado em 04/12/2015, RESULTADO - NECESSIDADE DE PLEITEAR A REFORMA DA r. SENTENÇA PARA AFASTAR DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO 4) Da imposição de incidência da correção monetária a partir do mês de competência do crédito trabalhista Julgou procedentes os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, bem como de incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a virada do mês. CLT. Art O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente aovencido. TST. SÚMULA 381. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dosserviços,apartirdodia1º RESULTADO NECESSIDADE DE PLEITEAR A REFORMA DA SENTENÇA PARA O FIM DE AFASTAR DA CONDENAÇÃO DIFERENÇAS DECORRENTES DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE VALOR DO SALÁRIO MENSAL PAGTO APÓS A VIRADA DO MÊS. 4

5 5) DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA condenou a segunda ré, subsidiariamente, em todos os pedidos, fundamentando a procedência naa revelia e confissão da 1a Ré. A 2a RECLAMADA É EMPRESA PÚBLICA DE GERENCIAMENTO DE AEROPORTOS Administração Pública Indireta TST. SÚMULA 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordina- ção direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da rela- ção processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações dalei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais elegais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. RESULTADO - NECESSIDADE DE PLEITEAR A REFORMA DA SENTENÇA PARA O FIM DE SE AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA. a) Cabimento RECURSO ORDINÁRIO Art. 895 CLT- Cabe recurso ordinário para instancia superior; I - das decisões definitivas das varas do Trabalho e juízos no prazo de8(oito)dias. 5

6 b) Custas -ART 789 par. 1º da CLT custas, pagas pelo vencido. CLT. Art Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o limite máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e serão calculadas: I quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; II quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa; III nocasodeprocedênciadopedidoformuladoemaçãodeclaratóriaeem ação constitutiva, sobre o valor da causa; IV quandoovalorforindeterminado, sobreoqueojuizfixar. 1 o As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal. 2 o Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais GUIA DE RECOLHIMENTO DE CUSTAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO GUIA GRU Guia de Recolhimento da União 6

7 C) Depósito Recursal CLT. Art Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora. 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o saláriomínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho dojuiz. (...) 4º. O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. - EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL POR PARTE DO RECLAMANTE. IMPOSSIBILIDADE O depósito recursal não tem natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, ou seja, objetiva garantir o cumprimento da condenação. A medida é voltada exclusivamente para atender o interesse do trabalhador que, embora tendo de aguardar o julgamento do recurso interposto, terá a certeza de que ao menos parte do valor da condenação imposta encontra-se reservado para a execução da sentença. Além disso, embora o -caput- do art. 899 da CLT não declare expressamente que o depósito recursal é exigido apenas do recorrente empregador, tal conclusão é facilmente extraída dos parágrafos 4º e 5º do mencionado dispositivo legal, quando estabelecem que o depósito far-se-á na conta vinculada do trabalhador, que deverá ser abertaemseunome,seainda nãoativer.recursoderevistaconhecido eprovido. TST, 5ª turma, processo RR /2000.2, Relator(a): Rider de Brito, julgamento: 17/12/2003, Publicação: DJ 26/03/2004. Recurso Ordinário:...R$ 9.513,16 Recurso de revista:... R$ ,32 --Recurso Extraordinário-... R$ ,32 7

8 MODELO DE RECURSO ORDINÁRIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA...VARA DO TRABALHO DE Processo nº... "...", já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, que move em face de"..." também já qualificada, não se conformando com a r. decisão de fls., que a julgou improcedente, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO, com fundamento no artigo 895,I, daclt. Pede o regular recebimento e processamento do apelo em seus regulares efeitos, assim como seu oportuno encaminhamento à Superior Instância recorrida, com as razões que oferece em separado. Requer a juntada neste ato das guias de recolhimento de custas e depósito recursal. ( depósito recursal somente para reclamada) Termos em que, Pede Deferimento. Cidade, datar. Adv/OAB Recorrente: Recorrido: Processo nº... RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Doutos Julgadores, Não pode prevalecer, data maxima venia, a respeitável sentença de fls., proferida pelo juízo de primeira instância, merecendo a mesma urgente reforma em relação às seguintes matérias: I DANULIDADEPROCESSUALEMRAZÃODECERCEAMENTODEDEFESA II- DA RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA III DAPENADEREVELIAECONFISSÃOAPLICADAÀ1aRECLAMADA IV- DA CONDENAÇÃO EM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE V- DA CONDENAÇÃO EM DIFERENÇAS DECORRENTES DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE SALÁRIOS PAGOS ATÉ O 5o DIA ÚLTIL DO MÊS SUBSEQUENTE 45 Analisemos detalhadamente tais pontos de inconformismo. 46 A-BREVERELATODALIDE (transcrever os dados do problema). I DA NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA Descrição do indeferimento do requerimento de produção de prova pericial (em relação ao pleito de adicional de insalubridade) e oral(em relação ao uso de EPIs) Demonstrar a relevância de tais provas e o prejuízo decorrente do indeferimento Pleitear a NULIDADE PROCESSUAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NULIDADE DA SENTENÇA PARA O FIM DE, REABRINDO-SE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, SER PERMITIDA A REALIZAÇÃO DAS PROVAS PERICIAL E ORAL REQUERIDAS E, POSTERIORMENTE, SER PROLATADA NOVA SENTENÇA. 47 II-DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA Demonstrar o equívoco do Juízo a quo ao condenar subsidiariamente a 2a Reclamada, que é empresa pública, sem que houvesse qualquer demonstração de falta de fiscalização da obrigações contratuais e legais da 1a Reclamada, afrontando, assim, os termos dasúmula331,v,dotst. REQUERER A REFORMA DA SENTENÇA PARA O FIM DE SE AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA. 48 8

9 III DA PENA DE REVELIA E CONFISSÃO APLICADA À 1a RECLAMADA IV-DA CONDENAÇÃO EM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Demonstrar o equívoco da sentença que, sem se atentar aos termos do artigo 54 da Lei Complementar no.123/06edasúmula377dotst REQUERER SEJA AFASTADA A PENA DE REVELIA E CONFISSÃO APLICADA À 1a RECLAMADA, AFASTANDO-SE, ASSIM, A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL. Demonstrar o equívoco na condenação em pagamento de adicional de insalubridade sem a necessária realização de laudo pericial nos termos do artigo 195, 2o,daCLT. REQUERER A REFORMA DA r. SENTENÇA PARA AFASTAR DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO V- DA CONDENAÇÃO EM DIFERENÇAS DECORRENTES DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE SALÁRIOS PAGOSATÉO5oDIAÚLTILDOMÊSSUBSEQUENTE Demonstração do equívoco do Juízo de Primeiro Grau, quenãoseatentouaostermosdasúmula381dotst REQUERER A REFORMA DA SENTENÇA PARA O FIM DE AFASTAR DA CONDENAÇÃO DIFERENÇAS DECORRENTES DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE VALORDOSALÁRIOMENSALPAGTOAPÓSA VIRADADO MÊS. III CONCLUSÃO Diante do exposto, requer seja o presente recurso CONHECIDO E PROVIDO, a fim de que seja decretada a NULIDADE PROCESSUAL por cerceamento de defesa E, POR CONSEQUÊNCIA, NULIDADE DA SENTENÇA PARA O FIM DE, REABRINDO- SE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, SER PERMITIDA A REALIZAÇÃO DAS PROVAS PERICIAL E ORAL REQUERIDAS E, POSTERIORMENTE, SER PROLATADA NOVA SENTENÇA. E, casoodouto Juízo não entenda pela nulidade da r. sentença, requer o total PROVIMENTO do presente recurso para REFORMAR a sentença afimde de: - Afastar a condenação subsidiária da 2aReclamada; - Afastar a condenação em adicional de insalubridade; - Afastar a condenação em diferenças decorrentes da incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a virada domês. Termos em que, Pede Deferimento. Local, data. Advogado OAB

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