GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA REFORMA TRABALHISTA

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1 GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA REFORMA TRABALHISTA Análise Crítica da Lei / a edição revista ampliada atualizada 2018 Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 3 27/07/ :05:05

2 CAPÍTULO 4 DIREITO COMUM E JURISPRUDÊNCIA 4.1 DIREITO COMUM COMO FONTE SUBSIDIÁRIA O Direito Comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho (art. 8º, 1º, da CLT, com redação dada pela Lei /2017). Na redação original, o art. 8º, parágrafo único, da CLT, previa que o Direito Comum seria fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não fosse incompatível com os princípios fundamentais deste. Apesar dessa exclusão formal da exigência de compatibilidade com os princípios do Direito do Trabalho, como toda aplicação subsidiária, entende-se que persiste a necessidade de compatibilidade ou harmonia com o sistema jurídico trabalhista. Efetivamente, não há como se admitir a aplicação de previsões legais de outros ramos do Direito, de forma subsidiária, sem que elas sejam compatíveis como a sistemática própria do Direito do Trabalho, sob pena de desarmonia e desajuste do ordenamento jurídico, o qual deve manter a coerência, justamente por ser um sistema normativo de regras e princípios. Desse modo, é possível a incidência, de forma subsidiária, do Direito Civil e do Direito Empresarial (ou Direito Comercial) para suprir lacunas do Direito do Trabalho, o que, naturalmente, exige a compatibilidade com a sua sistemática jurídica. 4.2 JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DO DIREITO Em consonância com o art. 8º da CLT, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, devem decidir, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de Direito, principalmente Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 33 27/07/ :05:06

3 34 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Assim, a jurisprudência, segundo o mencionado dispositivo legal, é fonte supletiva do Direito do Trabalho. A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes 1. O art. 8º, 2º, da CLT, acrescentado pela Lei /2017, estabelece que as Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não podem restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. É certo que, tendo em vista o princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição da República). A jurisdição, exercida pelos tribunais, assim, não pode legislar, em respeito ao princípio da separação de poderes. Nesse sentido, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º da Constituição Federal de 1988). Entretanto, cabe registrar não só a existência do poder normativo da Justiça do Trabalho no âmbito dos dissídios coletivos (art. 114, 2º e 3º, da Constituição da República) 2, mas principalmente que o Direito não é sinônimo de lei, a ela não se reduzindo, por englobar as vertentes social (fatos), axiológica (valores) e normativa Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, p º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. 3. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. p , Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 34 27/07/ :05:06

4 Cap. 4 DIREITO COMUM E JURISPRUDÊNCIA 35 Além disso, a jurisprudência interpreta e aplica o sistema jurídico, o qual, mesmo no aspecto normativo, é formado de regras e princípios, presentes nas esferas constitucional e infraconstitucional, internacional e interna, não se restringindo às leis. Nesse enfoque, conforme o art. 8º do CPC, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. A decisão judicial é considerada a norma jurídica individual, que rege o caso concreto, sendo obrigatória para as partes. Assim, deve-se reconhecer a função da jurisprudência de ajustar a ordem jurídica em consonância com a evolução social. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC). A jurisprudência deve ter certa estabilidade, evitando mudanças bruscas, repentinas, injustificadas, para que seja respeitada a segurança jurídica. Isso não significa, entretanto, a completa estagnação e a impossibilidade de evolução do entendimento jurisprudencial, o qual deve acompanhar a evolução social e jurídica. Exige-se da jurisprudência a integridade, de modo que as decisões dos juízes e tribunais estejam em consonância com o sistema jurídico, constituído, de forma harmônica, de regras e princípios, no qual merecem destaque os preceitos constitucionais. A jurisprudência, ainda, deve atender à necessidade de coerência. Nesse sentido, questões iguais devem ser tratadas e decididas com isonomia substancial, aplicando-se a mesma tese aos casos que envolvam idêntica questão jurídica, como forma de concretização da justiça. Registre-se que os tribunais aprovam súmulas, enunciando de forma resumida o entendimento já firmado sobre certas matérias, após terem sido objeto de decisões reiteradas no mesmo sentido. As súmulas proporcionam maior estabilidade à jurisprudência, servindo de parâmetro para o julgamento de casos iguais ou semelhantes. Efetivamente, na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados nos regimentos internos, os tribunais devem editar enunciados Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 35 27/07/ :05:06

5 36 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante (art. 926, 1º, do CPC). Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem se ater às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram a sua criação (art. 926, 2º, do CPC). Ainda sobre o tema, registre-se a existência de súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, previstas no art. 103-A da Constituição da República (acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004) e na Lei /2006. No caso das súmulas vinculantes, além de normalmente se apresentarem sob a forma de disposições genéricas e abstratas, expressam caráter nitidamente obrigatório. Cabe salientar que a jurisprudência passou a ter certa conotação obrigatória e força nitidamente vinculante em diversas situações, como se observa nos arts. 489, 1º, inciso VI 4, e do CPC, o que confirma a sua natureza, na atualidade, de fonte principal do Direito, e não apenas supletiva, inclusive na esfera trabalhista (art. 769 da CLT e art. 15 do CPC). O art. 8º, 3º, da CLT, acrescentado pela Lei /2017, prevê que no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho deve analisar exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei /2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. A respeito do tema, cf. Capítulo º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] VI deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 5. Art Os juízes e os tribunais observarão: I as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de súmula vinculante; III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 36 27/07/ :05:06

6 Cap. 4 DIREITO COMUM E JURISPRUDÊNCIA APROVAÇÃO E ALTERAÇÃO DE SÚMULAS E OUTROS ENUNCIADOS DE JURISPRUDÊNCIA PELO TST O art. 702, inciso I, alínea f, da CLT (acrescentada pela Lei /2017) dispõe que ao Pleno do Tribunal Superior do Trabalho compete estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos 2/3 (dois terços) de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 (dois terços) das turmas em pelo menos 10 (dez) sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial. As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência devem ser públicas, divulgadas com, no mínimo, 30 (trinta) dias de antecedência, e devem possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado- -Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional (art. 702, 3º, da CLT, incluído pela Lei /2017). Passa a haver, portanto, maior rigor quanto aos requisitos exigidos para a aprovação e modificação de súmulas e outros enunciados da jurisprudência trabalhista. O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho devem observar o disposto na alínea f do inciso I e no 3º do art. 702 da CLT, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária (art. 702, 4º, da CLT, acrescentado pela Lei /2017). Há entendimento, entretanto, de que essas previsões, decorrentes da Lei /2017, são inconstitucionais, por afrontarem, em essência, a autonomia dos tribunais (arts. 96, inciso I, e 99 da Constituição da República), a independência do Poder Judiciário e a separação dos Poderes (art. 2º da Constituição da República) Arguição de inconstitucionalidade da alínea f do inciso I e dos 3º e 4º do artigo 702 da CLT, suscitada pelo Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa. Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 37 27/07/ :05:06

7 38 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia Como mencionado, é certo que os dispositivos em estudo estabelecem exigências mais rigorosas quanto aos requisitos para a aprovação e modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência trabalhista. Com isso, no plano da crítica ao Direito legislado, naturalmente, pode-se não concordar com a nova determinação legal, no sentido de que não seria a mais adequada em face da atual dinâmica social, econômica e jurídica. De todo modo, segundo o art. 926 do CPC, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, bem como mantê-la estável, íntegra e coerente. A estabilidade da jurisprudência, portanto, é exigida como forma de se respeitar a segurança jurídica, essencial ao Estado Democrático de Direito (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988). Nesse contexto, o art. 926, 2º, do CPC determina que ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Vale dizer, há necessidade de precedentes para que, em momento posterior, possa ocorrer a edição de súmulas, exigência esta que, pelo mesmo motivo de segurança nas relações jurídicas, revela-se imprescindível também para a sua modificação. A uniformização da jurisprudência, evidentemente, impõe que ocorra a divergência entre julgados, não cabendo ao tribunal editar súmulas e orientações jurisprudenciais de forma prematura e açodada, mas apenas após o amplo debate, inclusive perante as instâncias inferiores, em observância do contraditório, permitindo a consolidação das teses jurídicas que se mostrarem as mais adequadas. Reitere-se que a jurisprudência passou a ter conotação obrigatória e força nitidamente vinculante em diversas hipóteses (arts. 489, Remissão aos fundamentos externados pela Comissão Permanente de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da inconstitucionalidade da alínea f do inciso I e dos 3º e 4º do artigo 702 da CLT, com a redação conferida pela Lei nº /2017, frente aos arts. 2º, 5º, II, 22, I, 96, I, e 99 da Constituição Federal. Acolhida a arguição suscitada na SbDI- 1 do TST, determina-se a remessa dos autos ao Tribunal Pleno, decisão irrecorrível, na forma do art. 275, 3º, e 276 do RITST (TST, SBDI-I, E-RR , Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT ). Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 38 27/07/ :05:06

8 Cap. 4 DIREITO COMUM E JURISPRUDÊNCIA 39 1º, inciso VI, e 927 do CPC), confirmando a sua relevância cada vez maior na atualidade, inclusive no processo do trabalho (art. 769 da CLT e art. 15 do CPC), mas também impõe maior cautela na formulação dos seus enunciados. Logo, a jurisdição, exercida pelos tribunais, não pode legislar, em respeito ao princípio da separação de poderes. Nesse sentido, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º da Constituição Federal de 1988). Vejamos, ainda assim, os dispositivos da Constituição Federal de 1988 apontados pela tese que defende a inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e 3º e 4º da CLT, incluídos pela Lei /2017. O art. 92 da Constituição da República estabelece quais são os órgãos do Poder Judiciário, não tendo qualquer pertinência com o tema em exame, qual seja: a edição e a modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência. O art. 96, inciso I, a, da Constituição Federal de 1988 dispõe que compete privativamente aos tribunais eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Esse dispositivo constitucional, apesar de reconhecer, como não poderia deixar de ser, que cabe ao próprio tribunal a aprovação de seu regimento interno, não trata da questão voltada à construção da jurisprudência, nem estabelece que os requisitos para a edição e modificação de súmulas e orientações jurisprudenciais devam ser previstos, exclusivamente, no regimento interno (e não em lei). A matéria relativa à competência e ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos dos tribunais, mencionada no art. 96, inciso I, a, da Constituição Federal de 1988, ao versar sobre os regimentos internos, como é evidente, em nada se identifica com a aprovação e alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência. Em verdade, o referido preceito constitucional, ao determinar que compete aos tribunais elaborar os seus regimentos internos, é expresso no sentido de que devem ser observadas as normas de processo e as garantias processuais das partes. Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 39 27/07/ :05:06

9 40 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia As normas de processo são previstas em lei, de competência privativa da União, conforme art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, como é o caso dos art. 702, inciso I, alínea f, e 3º e 4º da CLT, e não em normas administrativas, regimentais ou internas dos tribunais. Na mesma linha, as garantias processuais das partes são aquelas decorrentes de normas constitucionais e legais, em respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República). Não cabe aos tribunais, assim, em afronta ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição da República), legislar em matéria processual, seja por meio do regimento interno ou de outras modalidades de atos administrativos e judiciários, como resoluções e instruções normativas. Mesmo porque, no Estado Democrático de Direito, tendo em vista o princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição da República). Na esfera cível, o Código de Processo Civil de 2015, com natureza de lei, adotou critério distinto quanto à edição de enunciados de súmulas correspondentes à jurisprudência dominante dos tribunais, ao remeter o tema à forma estabelecida e aos pressupostos fixados no regimento interno (art. 926, 1º, do CPC). No âmbito trabalhista, o rigor para isso passou a ser maior, conforme a atual previsão legal específica, a qual pode até não ser a mais oportuna ou adequada, no plano da crítica ao Direito positivo, mas não necessariamente inconstitucional. O art. 99 da Constituição da República, por sua vez, dispõe que ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. Essa disposição, apesar de relevante, não diz respeito à uniformização da jurisprudência, mesmo porque trata de tema bem diverso, qual seja, a autonomia do Poder Judiciário nos planos administrativo e financeiro. Em síntese, não há qualquer preceito constitucional que exclua da lei a competência para estabelecer os requisitos da uniformização Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 40 27/07/ :05:06

10 Cap. 4 DIREITO COMUM E JURISPRUDÊNCIA 41 da jurisprudência, nem existe qualquer determinação constitucional no sentido de que a edição e a modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência sejam matérias exclusivas dos regimentos internos. A correta análise do sistema jurídico, em verdade, revela justamente o contrário, considerando, inclusive, o princípio da legalidade. O mencionado art. 926, 1º, do CPC de 2015, como norma legal, na esfera cível, é que faz remissão à forma e aos pressupostos do regimento interno para os tribunais cumprirem o dever de editar enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. No processo do trabalho, entretanto, a norma legal expressa e específica do art. 702, inciso I, alínea f, da CLT determina, diretamente, os requisitos a serem observados, justamente para evitar a aprovação e a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência sem o prévio e amplo debate, notadamente sem que a divergência se materialize, primeiramente, perante as instâncias inferiores da Justiça do Trabalho. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.105/DF, por sua vez, especificamente quanto ao art. 7º, inciso IX, da Lei 8.906/1994, que previa o direito do advogado de sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, como parece claro, não tratou da temática em exame, voltada aos requisitos para a edição ou modificação de súmulas e outros enunciados de jurisprudência (matéria processual). Bem diversamente, a decisão da medida cautelar na referida demanda faz menção a questões relativas à ordem no julgamento, ou seja, ao funcionamento e à economia dos tribunais, nesses casos, de competência do regimento interno Cf. ementa da decisão final: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 7º, IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Sustentação oral pelo advogado após o voto do relator. Impossibilidade. Ação direta julgada procedente. I A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes. II Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (STF, Pleno, ADI 1.105/DF, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Lewandowski, DJe ). Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 41 27/07/ :05:06

11 42 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia Reconhece-se, entretanto, que há possibilidade de o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidir, incidentalmente (art. 97 da Constituição da República), no sentido da inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e 3º e 4º da CLT, incluídos pela Lei /2017, como já se manifestou a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos, ao opinar, em parecer datado de 22 de fevereiro de 2018, no processo TST-E-RR , no sentido de que seja declarado o afastamento da sua aplicação no processo de criação e alteração de súmulas e demais enunciados de jurisprudência do TST. Ainda assim, não se pode deixar de salientar que o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução Administrativa 1.937, de 20 de novembro de 2017, aprovou o novo texto do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Desse modo, conforme o art. 75, inciso VII, do atual Regimento Interno do TST, compete ao Tribunal Pleno estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos 2/3 (dois terços) de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 (dois terços) das turmas, em pelo menos 10 (dez) sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial. Reitera-se, assim, a mesma previsão do art. 702, inciso I, alínea f, da CLT, o que acarretará nítida contradição na hipótese de o mesmo Tribunal Pleno, poucos meses depois, decidir pela inconstitucionalidade dessa previsão legal. Da mesma forma, o art. 125, 2º, do atual Regimento Interno do TST, reiterando o art. 702, 3º, da CLT, determina que as sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, 30 (trinta) dias úteis de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado- -Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Ademais, ainda que o Pleno do TST decida pela inconstitucionalidade dos art. 702, inciso I, alínea f, e 3º e 4º da CLT, incluídos Garcia -Reforma Trabalhista-4ed.indd 42 27/07/ :05:06