AULA 21. Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 21 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 21 CONTEÚDO DA AULA: Rescisão do Contrato Administrativo. Responsabilidade na Execução dos Contratos Administrativos. Manifestação Multilateral. Ato Simples. Ato Composto. Ato Complexo. Diferenças entre ato Complexo para Contrato Administrativo e para Processo Administrativo. CONTRATO ADMINISTRATIVO Cláusulas exorbitantes (cont.) (II) Rescisão unilateral Dispõe o art.58, II, da Lei 8.666/93: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; O art.79 da Lei 8.666/93, por sua vez, prevê: Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; Em 1999 o art.78 ganhou um novo inciso que não foi acrescentado no art.79, I, e, segundo o professor, isso foi um esquecimento do legislador:

2 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) Exploração de mão-de-obra de menores. O inciso XVIII é cláusula exorbitante? Literalmente, o inciso não trata de caso de rescisão unilateral. Todavia, os onze primeiros incisos do art.78, que estão no art.79, I, levam à rescisão unilateral por culpa do contratado. No inciso XVIII fica claro que o contratado está dando causa ao rompimento do contrato, tendo toda a característica de cláusula exorbitante, mas, como dito, ele não foi inserido no art.79, I, da Lei 8.666/93. O inciso XII do art.78 da Lei 8.666/93 é o auge das cláusulas exorbitantes: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; Nesse caso, o contratado não faz nada de errado. O interesse público é que não quer mais o contratado. Fazer remissão para o 2º do art.79 da Lei 8.666/93: Art.79. 2º. Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; Observa-se que não há lucros cessantes. III - pagamento do custo da desmobilização. Em qualquer dos dezoito incisos, a rescisão deve se dar através de processo administrativo, a teor do parágrafo único do art.78 da Lei 8.666/93: Art.78. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. É comum que o examinador compare o inciso XII do art.78 com uma das formas de extinção da concessão (art.37, 8987/95). Qual a distinção emtre a encampação do

3 art.37 da Lei 8987/95 e a rescisão do art.78, XII, da Lei 8.666/93? R.: Para a retirada da concessão pela encampação é necessária lei autorizativa. Já na Lei 8.666/93 não precisa de autorização do Poder Legislativo, bastando que o próprio executivo motive o ato. Assim, a regra geral de extinção do contrato por interesse público é de que não precisa de autorização legislativa, sendo a encampação da concessão exceção. Desse modo, observa-se que a figura mais radical de cláusula exorbitante é a rescisão contratual de forma unilateral sem culpa do contratado. *** Ainda com relação ao art.78, mas fora das cláusulas exorbitantes, importante chamar atenção para o inciso XV, que traz a exceptio no Direito Administrativo (Gasparini): Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Note-se que a segunda parte do dispositivo menciona suspensão unilateral e não extinção. A doutrina afirma que para a suspensão contratual é necessário que se aguardem os 90 dias. Resposta à pergunta de sala de aula: seja qual for o serviço público não se aplica o inciso XV. Serviço sem o complemento público refere-se a serviço terceirizado. Responsabilidade pela execução de obra pública A responsabilidade, na verdade é com relação a qualquer contrato, mas todo curso e prova de concurso fazem menção à obra pública. Assim, guardando as devidas proporções, o que será estudado agora vale para todo tipo de contrato administrativo. Existem três casos de responsabilidade que chamam a atenção:

4 1º caso: simples presença da obra gera prejuízo da obra. Nessa hipótese não há culpa do empreiteiro, o que traz o prejuízo é o próprio porte Exemplo: fechamento de uma determinada rua, por seis meses, para a construção de pilares que necessitavam ser erguidos simultaneamente na Linha Vermelha 01. Os comerciantes da rua interditada tiveram direito à indenização pelos danos que lhes foram causados. Nesses casos quem responde é o Governo objetivamente, se não tiver acordo. 2º caso: má execução da obra Aqui existem duas posições doutrinárias. O primeiro entendimento pauta-se no art.70 da Lei 8.666/93, que contém a seguinte redação: Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. A segunda posição diz que o empreiteiro está agente do Estado, mesmo que por um lapso de tempo determinado. Em função desse raciocínio, paralelo ao art.70, entende-se pela aplicação do art.37, 6º, da CF. Assim, enquanto o contrato está em andamento quem responderia seria o Estado, que ajuizaria uma ação regressiva contra o empreiteiro. (Hely Lopes Meirelles e Sérgio Cavalieri ambos trazem uma decisão do Supremo no sentido de que caberia ao administrado escolher contra quem litigar). Lembre-se que se o cidadão ajuizar ação contra a empreiteira a teoria aplicada é da responsabilidade subjetiva. 3º caso: inadimplência com relação aos encargos do contratado (art.71) O contrato envolve quatro encargos de responsabilidade do contratado durante a sua execução, elencados no art.71 da Lei 8.666/93: Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais (o previdenciário não está incluído) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e

5 edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Em que pese a dicção do dispositivo, os juízes da Justiça do Trabalho admitem essa transferência com relação aos encargos trabalhistas não pagos. O entendimento encontrava-se sumulado (enunciado 331, IV, do TST). A súmula foi objeto da ADC 16 e, em dezembro de 2010, o Supremo entendeu que a Lei 8.666/93 prevalecia sobre a súmula 331 do TST. Atualmente a redação dos incisos IV e V da súmula é a seguinte e, em razão de uma brecha deixada pelo Supremo, manteve-se a responsabilidade do Estado: 331. TST. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Em resposta, o Governo editou a Lei /11 exigindo a certidão negativa de débito trabalhista para o participante da licitação. Súmulas comentadas em sala de aula. TRT 1ª Região. SÚMULA Nº 41. Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) O art.31 da Lei 8.212/91 foi alterado, criando a política da retenção, ou seja, o Governo paga o contratado retendo a parcela relativa ao INSS. Assim, afasta-se o não pagamento dos encargos previdenciários.

6 Manifestação Multilateral Os atos administrativos complexos (ou multilaterais) são encontrados aqui, na manifestação multilateral da Administração, cujo maior exemplo é o convênio. Alguns cursos de Direito Administrativo, dentro de classificação dos atos administrativos, trazem o seguinte: Quanto à manifestação da vontade Ato simples Ato composto Ato complexo 01 ato administrativo, realizado por 01 agente ou órgão. 02 atos administrativos realizados por 02 agentes ou órgãos. 01 ato administrativo realizado por 02, ou mais, agentes ou órgãos. Exemplo: Decreto da Presidência. Di Pietro diz que o decreto não é ato simples porque raramente um Decreto presidencial é assinado somente pelo Presidente. O professor afirma que várias pessoas assinam o Decreto por força de um princípio trabalho pelo DL 200, só comentado por Hely Lopes Meirelles, que é o da coordenação. Imagine-se que o decreto envolve matéria agrícola e ambiental, assinando o Presidente, o Min. da Casa Civil, do Meio Ambiente e o da Agricultura. Ainda que os ministros não assinem o Decreto ele será assinado só Geralmente, o que se tem nos atos administrativos compostos é um ato administrativo que, para produzir seus efeitos, precisa de outro ato administrativo feito por outro agente. Exemplo: a dispensa de licitação só produz efeitos quando ratificada pela autoridade superior (art.26, caput, 8.666/93). Exemplo: convênio um ato, realizado pela União, Estado do Rio de Janeiro e Município do Rio de Janeiro. Hely Lopes Meirelles traz como exemplo de ato complexo a investidura do servidor público. A investidura é dividida em nomeação, posse e exercício. Com muita frequência esses atos são feitos por autoridades diferentes. Todavia, segundo o professor, a investidura é um processo administrativo formado por três atos administrativos e não um ato complexo. * Nomeação do PGR: Art.128, 1º, CF O Ministério

7 pelo Presidente. Os ministros estão lá pela coordenação. No entanto, como Di Pietro diz que o Decreto não é ato simples, em prova de concurso é aconselhável utilizar outros exemplos, como a portaria de um ministro ou uma orientação normativa de um superior hierárquico. Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução. A maioria da doutrina diz que a nomeação é ato complexo, como Hely Lopes Meirelles. No entanto, Di Pietro afirma que o ato é composto, pois existem dois atos (nomeação e aprovação) e dois agentes (Presidente da República e Senado), mas como Hely Lopes diz que nomeação é ato complexo aconselha-se ao candidato utilizar a orientação de Hely, que é adotada pela maioria. Como diferenciar convênio (ato administrativo) de contrato administrativo? R.: No contrato administrativo a Administração Pública deseja, geralmente, a trilogia obra, compra e serviço, e o contratado deseja receber a contrapartida monetária, sendo necessária a prévia licitação. // No ato administrativo complexo (convênio como grande exemplo) tanto a Administração Pública como o particular querem a mesma coisa, por isso Diogo de Figueiredo chama de ato união (união de esforços para atender a um fim comum). Contrato administrativo Administração Obra Serviço Compra $ Contratado Ato administrativo complexo - convênio - União Estado RJ Município RJ Fundação particular Fim

8 forma: O art.2º, parágrafo único, da Lei 8.666/93, traz o conceito de contrato da seguinte Art.2º. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Como diferenciar ato complexo de processo administrativo? R.: A diferenciação será feita a partir do processo licitatório, como exemplo: Processo administrativo Edital (1) De licitação Habilitação (2) Existem, nesse exemplo Julgamento (3) cinco atos administrativos Homologação (4) Adjudicação (5) O ato complexo é formado por apenas único ato. Qual é o número mínimo de atos para que se tenha um processo administrativo? R.: O ato simples e o complexo desafiam apenas um ato. O ato composto, por sua vez, dois atos. Assim, conclui-se que o processo administrativo deve ter no mínimo três atos.

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