VINCULAÇÃO DOS ADMINISTRADORES AOS ACORDOS DE ACIONISTAS: BREVE REFLEXÃO

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1 VINCULAÇÃO DOS ADMINISTRADORES AOS ACORDOS DE ACIONISTAS: BREVE REFLEXÃO Mayara Roth Isfer Anteriormente à Lei 6.404/76 não havia previsão legal, no direito brasileiro, a respeito de acordo de acionistas. Desse modo, de acordo com Barbi Filho, existiam duas correntes doutrinárias sobre a questão: a primeira, admitindo a validade do acordo como negócio jurídico decorrente do direito das obrigações e válido na medida em que não havia proibição legal quanto a sua existência; a segunda, que repudiava o acordo, vez que retirava da assembleia sua função institucional de fórum de debates, fazendo prévias todas as resoluções dos signatários 1. Os adeptos dessa corrente não negavam a validade do acordo entre os seus signatários, mas apenas a oponibilidade perante a companhia. Apesar dessa divergência doutrinária, os empresários utilizavam recorrentemente dessa prática em suas atividades, especialmente visando a estabelecer maior segurança jurídica na condução das atividades empresariais. Pondo fim às controvérsias existentes, o legislador brasileiro incluiu o artigo 118 da Lei das Sociedades Anônimas 2, que prevê, em seu caput, que os acordos de acionistas, quando 1 BARBI FILHO, Celso A.. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal. In.: Doutrinas essenciais: direito empresarial, vol. III / organização Arnoldo Wald. São Paulo: RT, 2011, p Segundo a Exposição Justificativa com a qual o projeto de lei foi encaminhado ao Congresso Nacional: O art. 118 da Lei 6.404/76 regula o acordo de acionistas modalidade contratual de prática intensa em todas as latitudes, mas que os códigos teimam a ignorar. Ocorre que essa figura jurídica é da maior importância para a vida comercial, e a ausência da disciplina legal é, certamente, a causa de grande número de abusos e malefícios que se lhe atribuem. Com efeito, como alternativa à holding (solução buscada por acionistas que pretendem o controle pré-constituído, mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para a outra sociedade) e ao acordo oculto e irresponsável (de eficácia duvidosa em grande número de casos), cumpre dar disciplina própria ao

2 arquivados na sede da companhia, devem ser por ela respeitados. Ademais, destaca-se o parágrafo 3º, que estipula que os acionistas podeem promover a execução específica das obrigações assumidas no acordo firmado. A respeito do tema, Modesto Carvalhosa assim ensina: A norma do parágrafo 3.º do artigo 118 põe fim a essa controvérsia que havia, na doutrina, sobre a execução específica dos acordos de voto. A lei societária brasileira, dessa forma, submeteu os acordos de acionistas ao remédio, aplicando-se-lhes o ordenamento processual. 3 A despeito dessa inegável evolução legislativa, materializada por este, e por outros quatro parágrafos, que tentaram regulamentar a matéria, o legislador, ainda assim, deixou uma série de lacunas, levando a novas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais 4, especialmente quanto à abrangência subjetiva do acordo de acionistas 5. Em 2001, no entanto, por meio da Lei , a Lei das Sociedades Anônimas foi modificada. A partir de tal alteração, passaram a vigorar os parágrafos 6º a 11º do artigo 118. Para o que interesse ao presente estudo, os parágrafos 8º e 9º preveem o dever de o Presidente do Conselho de Administração não computar o voto de membro de órgão que não esteja em consonância com o acordo de acionistas, bem como utilizar o voto do membro ausente acordo de acionistas que, uma vez arquivado na sede da companhia e averbado nos registros ou nos títulos, é oponível a terceiros e tem execução específica. 3 CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas. Dissertação de Concurso para Provimento do Cargo de Professor Titular de Direito Comercial, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1984, p BARBI FILHO, Celso A.. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal. In.: Doutrinas essenciais: direito empresarial, vol. III / organização Arnoldo Wald. São Paulo: RT, 2011, p A respeito do tema, comentam Érica GORGA e Marina GELMAN: Duas correntes teóricas se desenvolveram à época em torno desse debate. Uma delas entendia que os acordos de acionistas só deveriam obrigar as partes signatárias, sob pena de infração ao dever de independência previsto no 1º do artigo 154 da lei, e outra argumentava que os acordos poderiam também obrigar os conselheiros eleitos pelas partes (...) (GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O esvaziamento crescente do Conselho de Administração como efeito da vinculação de seu voto a acordos de acionistas no Brasil. Disponível em Acesso em 03 jun. 2014).

3 na linha do delimitado pelo acordo 6. Em outras palavras, tais dispositivos tiverem como efeito a prevalência do acordo de acionistas sobre a liberdade de voto dos membros eleitos pelas partes signatárias do acordo 7. Diante desse quadro, a doutrina passou a questionar se seria compatível com dever de independência do Conselho de Administração a vinculação de voto de seus membros. Acerca da questão é possível diferenciar três principais correntes 8. A primeira, da qual são os principais adeptos Modesto Carvalhosa, Nelson Eizirik, José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho, segundo a qual o acordo de acionistas, por ser representativo do interesse social, poderia vincular o voto dos administradores, não havendo, portanto, qualquer incompatibilidade com o dever de independência 9. Este estaria sendo plenamente respeitado. A respeito do tema, defende Carvalhosa: 6 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. 7 GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O esvaziamento crescente do Conselho de Administração como efeito da vinculação de seu voto a acordos de acionistas no Brasil. Disponível em Acesso em 03 jun GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O esvaziamento crescente do Conselho de Administração como efeito da vinculação de seu voto a acordos de acionistas no Brasil. Disponível em Acesso em 03 jun CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2009, p ; EIZIRIK, Nelson. Acordo de Acionistas arquivamento na sede social vinculação dos administradores de sociedade controlada. In.: RDM, n São Paulo: Malheiros, jan./mar. 2003, p ; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Acordo de Acionistas Sobre Controle de Grupos de Sociedades. Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador. Parecer. In.: Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. Ano 5. no 15. São Paulo: RT, jan./mar. 2002, p ; LAMY FILHO, Alfredo. Acordo de acionistas observância dos administradores aos termos do acordo. In.: Temas de S.A. São Paulo: Renovar, 2007, p Sobre a necessidade de os administradores respeitarem os comandos dos acionistas controladores, ensina PEDREIRA: expressamente reconhe exclusivamente às normas da Lei, e não tem o dever de observar a orientação

4 Não h incompati ilidade entre o dever de independ ncia do administrador eleito em virtude do acordo de voto e o acatamento das decis es majorit rias que a comunhão adotou em reunião pr via do acordo de voto em loco. (... o voto contr rio diretriz tomada pela maioria dos acionistas convenentes em reunião prévia da comunhão constitui não apenas obstrução ao cumprimento do acordo como tam m forma de lesão ao interesse social ( o, ao criar o administrador contur ação nas deli eraç es tomadas no exerc cio do poderdever de controle. aver, no caso, a uso de poder do administrador vinculado ao acordo se o seu voto for contr rio diretriz previamente tomada na forma prevista no respectivo acordo. aver, a, infring ncia do acordo, o que requer a intervenção do presidente do órgão (Conselho de Administração ou diretoria), para, obrigatoriamente, suspender a efic cia deste voto contr rio diretriz majoritariamente dada pelos acionistas convenentes em reunião prévia da comunhão, ex vi do novo 8º desde art Os adeptos da segunda corrente, por sua vez, entendem que apesar da vinculação legalmente prevista ao acordo de acionistas, os administradores deveriam manter sua independência e contrariar os mandamentos do acordo sempre que entenderem que seu cumprimento é contrário ao interesse social. Assim, haveria compatibilidade entre o parágrafo 1º, do artigo 154, da LSA e o artigo 118 e seus parágrafos do mesmo diploma legal, por ser inabalável o dever de independência. Os principais defensores desta corrente são Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, Arnoldo Wald, Calixto Salomão Filho e Marcelo Vieira von Adamek 11. Este último, em passagem acerca da difícil questão, assim entende: ões diferentes sobre qual a deliberação ou o ato mais conveniente para a companhia são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. (p CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2003, p FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Dever de informar de administradores de companhias abertas. Inexistência de submissão ao acionista controlador. In.: Temas de direito societário, falimentar e teoria da empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 45; WALD, Arnoldo. A evolução do regime legal do conselho de administração, os acordos de acionistas e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflitos de interesse. In.: Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. v. 4, n. 11. São Paulo: RT, jan./mar. 2001, p ; SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo:

5 Os acordos de acionistas inserem-se na estrutura societária e, assim, não podem contrariar a sua disciplina obrigatória, mas apenas preencher as suas lacunas e os seus espaços reservados; e, em qualquer hipótese, não podem violar o interesse social ou mudar as instâncias decisórias societárias (princípio da tipicidade societária). 12 Finalmente, para uma terceira corrente, cujo principal adepto é Paulo Salles de Toledo, a vinculação da administração a acordos de acionistas contrariariam seu dever de independência, havendo absoluta incompatibilidade entre os dois dispositivos legais (154, parágrafo 1º e 118 e parágrafos da LSA). A Lei de 2001, de acordo com ele, não deveria sequer ter entrado em vigor: Não pode, pois, o conselho de administração, em nome de um acordo de acionistas, votar contra os interesses da companhia. Nem poderia invocar esse acordo para eximir-se de responsabilidade (LSA, art., o. Seu patrim nio pessoal, portanto, responderia pelos preju zos decorrentes de sua conduta. O preço a ser pago, como se v, muito alto para quem acendeu em particular do conselho de administração com simples preposto do acionista ou grupo de acionistas que o elegeu para a função. (...) os acordos de acionistas devem respeitar as matérias que sejam da atribuição exclusiva dos conselhos de administração, que são indelegáveis (LSA, art. 139) (...). De tudo se conclui que o Sr. Presidente da República teria prestado um grande serviço ao Direito, ao mercado de capitais, e às atividades econômicas, se Malheiros, 2006, p ; ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2009, p Além dos mencionados doutrinadores, vale ressaltar o entendimento do IBGC a respeito da questão, conforme Carta Diretriz pu licada: Assim sendo, a compatibilização dos novos 8o e 9o, do art. 118, com o 2o, do mesmo artigo seguida caso o conselheiro, efetivamente, com ela concorde. Na visão do I interpretação cabível deste dispositivo legal, ainda que resulte na invalidação do voto. (IBGC. Carta Diretriz: Independência dos Conselheiros de Administração - Melhores Práticas e o Artigo 118 da Lei das Sociedades Anônimas. Disponível em Acesso em 07 jun. 14). 12 ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2009, p. 145.

6 tivesse vetado o Projeto de Lei n.º 3.115/97, no ponto em que acrescentou, ao art. 118 da Lei das S.A., os 8o e 9o. 13 Portanto, vê-se que as três opiniões supramencionadas são completamente distintas; as duas primeiras tentam salvar as introduções feitas pela Lei /01, uma priorizando a plena vinculação dos administradores ao acordo de acionistas e outra ressaltando o dever de independência dos membros do conselho de administração. A última, ao contrário, não vê meios de compatibilizar as duas regras previstas na Lei das Sociedades por Ações. 13 TOLEDO, Paulo F. C. Salles. Modificaç es introduzidas na lei das sociedades por aç es, quanto disciplina da administração das companhias. In.: Reforma da lei das sociedades anônimas: inovações e questões controvertidas da Lei n.º , de / coordenação Jorge Lobo. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 429.