TRIBUTÁRIO. de Petróleo e Gás

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1 TRIBUTÁRIO 18/8/2017 Relevantes alterações tributárias para a indústria de Petróleo e Gás Foram publicados, no diário oficial de hoje, a Medida Provisória nº 795, de 17 de agosto de 2017 ( MP nº 795/17 ), e o Decreto nº 9.128, de 17 de agosto de 2017 ( Decreto nº 9182/17 ), alterando diversos dispositivos da legislação tributária relevantes à indústria de Petróleo & Gás. O presente Memorando apresenta uma síntese das principais alterações promovidas pela MP nº 795/17 e pelo Decreto nº 9182/17, seguida de comentários sumários às referidas alterações. 1. SÍNTESE DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES Prorrogação do Repetro e da suspensão total de tributos incidentes na importação de bens destinados às atividades de transporte, movimentação, transferência, armazenamento ou regaseificação de gás natural liquefeito até 31 de dezembro de 2040; Introdução de regras tributárias que permitem a (i) dedução integral das importâncias aplicadas nas atividades de exploração e produção de jazidas de petróleo e de gás natural, em cada período de apuração, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL; (ii) dedução das despesas de exaustão decorrentes de ativos formados mediante gastos aplicados nas atividades de desenvolvimento para viabilizar a produção de campo de petróleo ou de gás natural na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL; e exaustão acelerada dos ativos formados até 31 de dezembro de 2022, calculado mediante a aplicação da taxa de exaustão, determinada pelo método das unidades produzidas, multiplicada por 2,5;

2 (iii) dedução da depreciação de máquinas, equipamentos e instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de desenvolvimento da produção conforme as taxas publicadas periodicamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ( RFB ), resguardado o direito de o contribuinte computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação destes bens mediante prova dessa adequação quando adotar taxa diferente da publicada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Diversas alterações nas regras de split contratual, incluindo (i) redução dos percentuais para o split contratual a partir de 1º de janeiro de 2018; (ii) introdução de percentual específico para split contratual de embarcações de transporte, movimentação, transferência, armazenamento e regaseificação de gás natural liquefeito (60%); (iii) nova regra sobre remessa destinada a país ou dependência com tributação favorecida ou em que o fretador seja beneficiário de regime fiscal privilegiado; (iv) novo conceito de pessoas jurídicas vinculadas; (v) esclarecimento quanto à natureza e condições do contrato de afretamento ou aluguel; Anistia - redução de 100% de multa de mora e de ofício relacionada às cobranças de IRRF em estruturas de split contratual; Regime Especial Importação Definitiva; Regime Especial Indústria Nacional; Aplicação das novas regras relativas à importação definitiva e à indústria nacional; Alteração redacional nas regras de tributação em bases universais das pessoas jurídicas; 2. COMENTÁRIOS SUMÁRIOS ÀS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES Prorrogação do Repetro e da suspensão total de tributos incidentes na importação de bens destinados às atividades de transporte, movimentação, transferência, armazenamento ou regaseificação de gás natural liquefeito. Como vastamente antecipado pela mídia, e seguindo as orientações da Resolução CNPE nº 2, de 3 de março de 2016, o Decreto nº 9.182/17 prorroga o Repetro, bem como a suspensão total de tributos

3 incidentes na importação de bens destinados às atividades de transporte, movimentação, transferência, armazenamento ou regaseificação de gás natural liquefeito, até 31 de dezembro de Dedutibilidade de importâncias aplicadas nas atividades de exploração e produção de jazidas de petróleo e gás natural. A indústria de Petróleo & Gás há muito vem enfrentando incertezas quanto ao tratamento tributário das importâncias aplicadas nas atividades de exploração e produção de jazidas de petróleo e gás natural. Por uma questão histórica e prévia à Constituição Federal, o artigo 12 do Decreto-Lei nº 62, de 12 de novembro de 1966, era o único dispositivo na legislação tributária que conferia a possibilidade de as importâncias aplicadas em cada exercício na prospecção e extração do petróleo serem deduzidas do lucro sujeito à tributação, mas cuja aplicabilidade era textualmente restrita à Petrobras. A MP nº 795/17, adequando a legislação tributária à Constituição Federal e de certa forma em linha com o posicionamento proferido em recente acórdão da Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, revogou o artigo 12 acima mencionado; ademais, a MP introduziu regras tributárias permitindo que as importâncias aplicadas nas atividades de exploração e produção de jazidas de petróleo e de gás natural sejam integralmente deduzidas, em cada período de apuração, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Especificamente quanto à fase de desenvolvimento, a MP nº 795/17 estabelece o seguinte tratamento tributário: a. Exaustão: De certa forma seguindo o racional já constante na legislação tributária para outros setores, a MP nº 795/17 prevê que as despesas de exaustão decorrentes de ativos formados mediante gastos aplicados nas atividades de desenvolvimento para viabilizar a produção de campo de petróleo ou de gás natural são dedutíveis na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. A referida MP criou ainda um mecanismo de exaustão acelerada dos ativos formados até 31 de dezembro de 2022, calculado mediante a aplicação da taxa de exaustão, determinada pelo método das unidades produzidas, multiplicada por 2,5.

4 Note-se que o valor total da exaustão ficará limitado ao custo do ativo; e que a partir do período de apuração em que for atingido este limite, o valor da exaustão normal, registrado na escrituração comercial, deverá ser adicionado ao lucro líquido para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. b. Depreciação: Em linha com as regras gerais de depreciação de ativo imobilizado previstas na legislação tributária, a depreciação de máquinas, equipamentos e instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de desenvolvimento da produção, dedutível, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, deverá ser realizada de acordo com as taxas publicadas periodicamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, resguardado o direito de o contribuinte computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação destes bens mediante prova dessa adequação quando adotar taxa diferente da publicada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Alterações nas regras de split contratual A MP nº 795/17 alterou diversas disposições da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997 ( Lei nº 9.481/97 ), relativas à estrutura comumente denominada split contratual, através da qual se contrata o afretamento da embarcação com o seu respectivo proprietário residente no exterior, simultaneamente à contratação da prestação de serviços de operação da embarcação com o prestador de serviços residente no Brasil (normalmente parte relacionada do afretador estrangeiro). Como se sabe, há muito esta estrutura contratual tão comum (e necessária) à indústria de Petróleo & Gás vem sendo objeto de controvérsias com as autoridades fiscais, contexto que justifica as recentes movimentações do Governo Federal em buscar certa aproximação dos anseios da indústria aos das autoridades fiscais. Neste sentido, em linha com as disposições da Lei nº 9.481/97 que prevê a redução a zero da alíquota de IRRF incidente sobre as remessas ao exterior em contraprestação a afretamentos de embarcações, a Lei nº , de 13 de novembro de 2014 ( Lei nº /14 ), introduziu no passado regulamentações específicas relacionadas à execução simultânea de contrato de afretamento de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviços, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, na esteira de se trazer certa segurança jurídica ao setor, ao menos quanto aos percentuais da remuneração destes contratos nela previstas.

5 Em nossa leitura da MP nº 795/17, várias das alterações promovidas na Lei nº 9.481/97 foram de cunho redacional e explicativo, tal como a realizada no 2º do artigo 1º da Lei 9.481/97 abaixo transcrita: Redação original introduzida pela Lei nº /14 à Lei nº 9.481/97 2o No caso do inciso I do caput deste artigo, quando ocorrer execução simultânea do contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e do contrato de prestação de serviço, relacionados à prospecção e exploração de petróleo ou gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, do valor total dos contratos a parcela relativa ao afretamento ou aluguel não poderá ser superior a: I - 85% (oitenta e cinco por cento), no caso de embarcações com sistemas flutuantes de produção e/ou armazenamento e descarga (Floating Production Systems - FPS); II - 80% (oitenta por cento), no caso de embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação, manutenção de poços (navios-sonda); e III - 65% (sessenta e cinco por cento), nos demais tipos de embarcações. Redação da MP nº 795/17 2º Para fins de aplicação do disposto no inciso I do caput, quando ocorrer execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviço, relacionados à exploração e produção de petróleo ou gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, a redução a zero por cento da alíquota do imposto sobre a renda na fonte fica limitada à parcela relativa ao afretamento ou aluguel, calculada mediante a aplicação, sobre o valor total dos contratos, dos seguintes percentuais: I - oitenta e cinco por cento, quanto às embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga; II - oitenta por cento, quanto às embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação e manutenção de poços; e III - sessenta e cinco por cento, quanto aos demais tipos de embarcações. Em todo o caso, a MP nº 795/17 trouxe relevantes alterações nas regras relacionadas ao split contratual, a seguir resumidas:

6 Novos percentuais para o split contratual a partir de 1º de janeiro de 2018 Com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018, a MP nº 795/17 limitou a redução a zero alíquota do IRRF aplicável à parcela relativa ao afretamento ou aluguel, aos seguintes percentuais: I. 70%, quanto às embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga; II. 65%, quanto às embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação e manutenção de poços; e III. 50%, quanto aos demais tipos de embarcações. Note-se que a MP excetuou expressamente destes percentuais as embarcações utilizadas na navegação de apoio marítimo, as quais a princípio permanecem sujeitas ao percentual de 65%. Introdução de percentual específico para embarcações de transporte, movimentação, transferência, armazenamento e regaseificação de gás natural liquefeito Em vista de superar o anterior e indesejável cenário de ausência de dispositivo e percentual específico para as atividades relacionadas ao transporte, movimentação, transferência, armazenamento e regaseificação de gás natural liquefeito, a MP nº 795/17 inseriu o 11 ao artigo 1º da Lei nº 9.481/97 para limitar a aplicação da redução a zero do IRRF à parcela relativa ao afretamento calculada mediante a aplicação do percentual de 60% sobre o valor total dos contratos. Trata-se de relevante dispositivo que parece buscar certa segurança jurídica à indústria de Petróleo & Gás, que de fato vinha demonstrando certa preocupação notadamente frente aos pretendidos projetos de gás natural e regaseificação de gás natural liquefeito atualmente em discussão no Brasil. Nova regra sobre remessa destinada a país ou dependência com tributação favorecida ou em que o fretador seja beneficiário de regime fiscal privilegiado

7 Conforme alterações promovidas pela MP nº 795/17, nos casos em que a remessa seja destinada a país ou dependência com tributação favorecida, ou que o fretador seja beneficiário de regime fiscal privilegiado, a totalidade da remessa passará a ser sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 25%. Com base na redação anterior, era possível sustentar que somente o valor excedente aos percentuais previstos na legislação estariam sujeitos à alíquota majorada de 25%. Novo conceito de Pessoas Jurídicas Vinculadas: O conceito de pessoas jurídicas vinculadas, para fins das regras de redução de alíquota a zero do IRRF em execuções simultâneas de contratos de afretamento e prestação de serviços, foi alterado pela MP nº 795/17, não só para haver um alinhamento aos conceitos constantes da legislação societária (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976) como para ampliar o seu campo de aplicação, notadamente aos casos de consórcio. Veja-se abaixo um comparativo entre as redações:

8 Redação original introduzida pela Lei nº /14 à Lei nº 9.481/97 Para efeitos do disposto no 2º, será considerada vinculada a pessoa jurídica proprietária da embarcação marítima sediada no exterior e a pessoa jurídica prestadora do serviço quando forem sócias, direta ou indiretamente, em sociedade proprietária dos ativos arrendados ou locados. Redação da MP nº 795/17 Para efeitos do disposto nos 2º e 9º, a pessoa jurídica fretadora, arrendadora ou locadora de embarcação marítima sediada no exterior será considerada vinculada à pessoa jurídica prestadora do serviço, quando:i - for sua matriz, filial ou sucursal; II - a participação societária no capital social de uma em relação à outra a caracterize como sua controladora ou coligada, na forma definida nos 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; III - ambas estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; IV - em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, desde que a soma das participações as caracterize como controladoras ou coligadas desta, na forma definida nos 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 1976; ou V - for sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação em vigor, em qualquer empreendimento.

9 Esclarecimento quanto à natureza e condições do contrato de afretamento ou aluguel A MP nº 795/17 introduziu o 12 ao artigo 1º da Lei 9.481/97 para esclarecer que a aplicação dos percentuais previstos em casos de execução simultâneas de contratos de afretamento e prestação de serviços, para a manutenção da redução a zero do IRRF, não acarreta a alteração da natureza e das condições do contrato de afretamento ou aluguel para fins de incidência da CIDE, do PIS/ Pasep-Importação e da Cofins-Importação. Em uma leitura preliminar, parece-nos que tal dispositivo tem por objeto mitigar eventuais discussões sobre a real natureza dos contratos firmados nos casos em que a estrutura de split contratual não observe a proporção prevista na legislação entre o contrato de afretamento e prestação de serviços, frente ao atual cenário de autuações fiscais que tendem a atribuir aos contratos de afretamento a natureza de prestação de serviços. Neste sentido, teria a MP esclarecido que a não observância dos referidos percentuais somente atrairia exclusivamente a não aplicação da redução a zero do IRRF prevista na legislação, sem qualquer interferência na natureza dos contratos firmados, e assim, aplicação dos tributos incidentes sobre a importação de serviços do exterior. Anistia - redução de 100% de multa de mora e de ofício relacionada às cobranças de IRRF em estruturas de split contratual Frente às expressivas autuações fiscais que a indústria de Petróleo & Gás sofreu nos últimos anos em decorrência de divergência de interpretações quanto à estrutura de split contratual, a MP nº 795/17 introduziu a possibilidade de a pessoa jurídica, especificamente quanto aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014, recolher a diferença devida de IRRF, acrescida de juros de mora, no mês de janeiro de 2018, com redução de 100% das multas de mora e de ofício. Em termos práticos, há o reconhecimento de efeitos retroativos dos percentuais originariamente introduzidos pela Lei nº /14 e instituição de anistia relativa às cobranças de IRRF em estruturas de split contratual. Neste sentido, o pagamento do débito consolidado poderá ser realizado em até 12 parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo a primeira parcela vencível em e as demais no último dia

10 útil dos meses subsequentes, as quais serão acrescidas de juros equivalentes à Selic para títulos federais, acumulada mensalmente e calculados a partir de 1ª de fevereiro de 2018 até o último dia do mês anterior ao pagamento e de 1% no mês do pagamento. Para fins de fruição da redução de 100% de multa de mora e de ofício, a pessoa jurídica deverá comprovar a desistência expressa e irrevogável das ações administrativas e judiciais que tenham por objeto os débitos em comento e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se fundem as referidas ações. Note-se que é possível que esta desistência seja parcial, desde que o débito objeto da desistência seja passível de distinção dos demais débitos discutidos no processo administrativo ou judicial. Regime Especial Importação Definitiva A MP nº 795/17 institui o Regime Especial de importação com suspensão total do pagamento dos tributos federais (II, IPI, PIS-Importação e Cofins-Importação) para bens importados de forma definitiva e destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural ( E&P ). Até então, bens importados definitivamente para serem utilizados nas atividades de E&P eram submetidos a despacho para consumo e, consequentemente, sujeitos à incidência dos tributos federais. Caso os bens importados não sejam aplicados nas atividades de E&P no prazo de 3 anos da data do registro da Declaração de Importação ( DI ), o beneficiário se sujeitará ao recolhimento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e multa de mora, calculados a partir da data de ocorrência do fato gerador. O prazo de três anos poderá ser prorrogado em até doze meses pela RFB. De acordo com a MP, a suspensão dos tributos federais será convertida em (i) isenção, nos casos do II e do IPI, e (ii) alíquota zero, nos casos do PIS-Importação e da Cofins-Importação, após cinco anos da data do registro da DI dos bens submetidos ao Regime Especial. Este Regime Especial somente será aplicável a bens constantes de relação específica elaborada pela RFB, ao passo que o procedimento de habilitação dos beneficiários será regulamentado por Decreto do Poder Executivo Federal.

11 As alterações ora sumarizadas já foram refletidas no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009) pelo Decreto n 9.128/17, que dispõe sobre a aplicação do Repetro na importação definitiva de bens com suspensão dos tributos federais. Além disso, o Decreto n 9.128/17 também estabelece que o Regime Especial poderá ser aplicado alternativamente ao Regime de Admissão Temporária nos casos de bens exportados fictamente e constantes de relação elaborada pela RFB, bem como aos correspondentes aparelhos, ferramentas e outras partes e peças destinados a garantir a operacionalidade dos referidos bens. Regime Especial - Indústria Nacional A MP nº 795/17 também estendeu benefícios à indústria nacional, prevendo a suspensão total dos tributos federais incidentes na importação (II, IPI, PIS-Importação e Cofins-Importação) e na aquisição no mercado interno (IPI, PIS e Cofins) de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem a serem aplicados na industrialização de (i) produto final destinado às atividades de E&P e (ii) produtos intermediários a serem fornecidos aos fabricantes de produto final. O prazo de suspensão dos tributos federais será de até 1 ano, prorrogável por período não superior ao total de 5 anos. No entanto, excepcionalmente, este prazo poderá ser prorrogado por período superior a 5 anos. Efetivada a destinação do produto final, a suspensão dos tributos federais será convertida em (i) isenção, nos casos do II e do IPI, e (ii) alíquota zero, nos casos do PIS, do PIS-Importação, da Cofins e da Cofins-Importação. Os bens que deixarem de ser aplicados na industrialização do produto final ficam sujeitos à (i) exportação; (ii) transferência para outro regime especial; (iii) destruição, sob controle aduaneiro; e (iv) destinação ao mercado interno, com o pagamento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e multa de mora. A aquisição de produto final será realizada com a suspensão do pagamento do IPI e PIS/Cofins, que será, quando efetivada a destinação às atividades de E&P, convertida em (i) isenção, no caso do IPI, e (ii) alíquota zero, no caso do PIS/Cofins.

12 Aplicação das novas regras relativas à importação definitiva e à indústria nacional Os bens admitidos no Repetro até 31 de dezembro de 2017 permanecem sujeitos às regras ora vigentes até o prazo final de concessão do regime. Em forma a ser disciplinada pela RFB, poderá o contribuinte optar entre 01 de janeiro de 2018 e 31 de dezembro de 2018 por migrar para as novas regras do Repetro. A suspensão dos tributos federais referente à importação definitiva e ao estímulo à indústria nacional produzirá efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018, sendo aplicável somente aos fatos geradores ocorridos até 31 de julho de Alteração redacional nas regras de tributação em bases universais das pessoas jurídicas Em uma alteração meramente redacional, a MP nº 795/17 alterou o 3º do artigo 7º da Lei nº Lei nº , de 13 de maio de 2014, para esclarecer textualmente que a não computação na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica domiciliada no País da parcela do lucro auferido no exterior, por controlada, direta ou indireta, ou coligada, correspondente às atividades de afretamento por tempo ou casco nu, arrendamento mercantil operacional, aluguel, empréstimo de bens ou prestação de serviços diretamente relacionados às fases de exploração e de produção de petróleo e gás natural, no território brasileiro, somente vigerá até 31, de dezembro de O referido prazo já era uma condicionante ao benefício, mas que antes constava através de referência ao disposto no 1º do artigo 91 da Lei no , de 17 de agosto de 2012, o qual determina que os projetos de lei aprovados ou medidas provisórias que resultem em renúncia de receita em razão de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária, financeira, creditícia ou patrimonial, ou que vinculem receitas a despesas, órgãos ou fundos, deverão conter cláusula de vigência de, no máximo, 5 anos. Advogados da prática de tributário