POVOS INDÍGENAS E ESTADOS NACIONAIS: ALTERNATIVAS DE DESENVOLVIMENTO. (Versión preeliminar)

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1 POVOS INDÍGENAS E ESTADOS NACIONAIS: ALTERNATIVAS DE DESENVOLVIMENTO. (Versión preeliminar) Carlos Frederico Marés 1 1. Quando os Estados Nacionais Latinoamericanos reconheceram os direitos dos povos indígenas. Os Estados Nacionais Latinoamericanos desde que surgiram e foram constituídos juridicamente omitiram os povos indígenas que viviam em seus territórios. De fato, as Constituições formadoras, datadas do início do século XIX, se fizeram à imagem e semelhança das européias, quer dizer, reconhecendo o indivíduo como titular de direitos. Nessa visão, tudo o que fosse coletivo, plural, deveria ser reduzido a individual, e todos os direitos deveriam ter como legitimidade um contrato entre homens livres. Isto é, os povos, comunidades e organizações sociais existentes foram desconsiderados em nome do indivíduo e sua liberdade, na idéia de que se se considerasse o coletivo, se restringiria a liberdade individual. Apesar da unidade entre o direito individual e a liberdade, praticamente todos os sistemas jurídicos latinoamericanos nascentes proclamaram o direito individual, mas admitiram a trabalho escravo. Assim é que os direitos individuais foram consagrados em sacrifício dos coletivos de foram expressa, mas há um profundo silêncio em relação às relações de trabalho escravo, tão profundo quanto o silencia em relação aos povos indígenas. 1 Carlos Frederico Marés de Souza Filho é Professor de Direito Agrário e Ambiental do Programa de Mestrado e Doutorado da PUC-PR. Doutor em Direito do Estado, foi Secretário de Cultura de Curitiba, Procurador Geral do Estado do Paraná, Presidente da FUNAI (Fundação Nacional do Índio), Procurador Geral do INCRA (Instituto de Colonização e Reforma Agrária) e Presidente do BRDE (Banco de Desenvolvimento do Extremo Sul). É membro do Conselho Diretor do ILSA (Instituto Latinoameriano de Servicios Legales Alternativos) Bogotá e do ISA (Instituto Socioambiental) São Paulo.

2 Dentro deste eloqüente silêncio, não havendo norma jurídica que regulasse nem o contrato de trabalho escravo (contrato impossível, posto que pressupõe partes livres para firmá-lo), nem os direitos coletivos dos povos indígenas (também impossível por serem contraditórios aos individuais), havia Direito. E o direito de uns e de outros era reconhecido ou negado pelos Tribunais. No Brasil se criou o direito costumeiro de manumição, alforria pelo pagamento do preço do escravo pelo próprio escravo, que foi muitas vezes reconhecido pelos Tribunais, tratava-se do direito do escravo comprar sua própria liberdade com a poupança amealhada 2. Apesar do absurdo jurídico, algumas normas não puderam silenciar essa convivência aparentemente impossível, inclusive as sociedades de negros libertos em geral tinham entre seus objetivos, angariar fundos para comprar a alforria de escravos, muitas vezes utilizando o direito à manumição. Este silêncio estava quebrado no caso dos escravos, no Código Criminal do Império, de 1830, que determinava que os escravos não apenas com a morte ou trabalho em Gales, fossem açoitados e devolvidos a seus donos, bem assim como justifica a punição a eles dada pelo senhor. 3 2 Ver CUNHA, Manuela Carneiro da. Antropologia do Brasil: mito, história, etnicidade. São Paulo : Brasiliense/Edusp p. 123 a Eis as referências a escravos no Código de 1831: Art. 14 Será o crime justificável, e não terá lugar a punição delle: 6.º Quando o mal consistir no castigo moderado, que os Paes derem aos seus filhos, os senhores a seus escravos, e os mestres aos discípulos; ou desse castigo resultar, uma vez que a qualidade delle, não seja contraria ás Leis em vigor. Art. 28. Serão obrigados a satisfação, posto que não delinquentes: 1.º senhor pelo escravo até o valor deste. Art. 60. Se o réo fôr escravo, e incorrer em pena, que não seja a capital, ou de galés, será condemnados na de açoites, e depois de os soffrer, será entregue ao seu senhor, que se obrigará a trazel-o com um ferro, pelo tempo, e a maneira que o Juiz designar. O numero de açoites será designado na sentença; e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta. Insurreição Art Julgar-se-ha commettido este crime reunindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da força. Penas - Aos cabeças - de morte no gráo maximo; de galés perpetua no medio; e por quinze annos no minimo: - aos mais - açoites. Art Se os cabeças da insurreição forem pessoas livres, incorrerão nas mesmas penas impostas no artigo antecedente, aos cabeças, quando são escravos. Art Ajudar, excitar, ou aconselhar escravos a insurgir-se, fornecendo-lhes armas, munições, ou outros meios para o mesmo fim. Penas - De prisão com trabalhos por vinte annos no gráo maximo; por doze no medio; e oito no minimo.

3 É fácil entender que neste sistema jurídico preocupado com os contratos e os patrimônios individuais, os interesses, ou direitos, coletivos não tinham nenhuma importância. Daí que não só a liberdade dos trabalhadores africanos e seus descentes, mas também a vida e organização dos índios lhe era indiferente. Mais do que isso, todos aqueles que não estivessem integrados ao sistema econômico por um contrato, seja de trabalho (trabalhador livre), seja de compra e venda (proprietário de terra ou de outros bens patrimoniais) estavam desassistidos pela Lei. O sistema, como tal, era mais cruel do isto. Não se tratava de desassistência, mas de negação de existência e. De fato o sistema considerava que os índios, escravos, caboclos (coletores, pescadores, camponeses em terras sem títulos) deveriam integrar, individualmente o sistema: os índios, deixar de ser índios, os escravos, adquirir sua liberdade e tornar-se trabalhadores assalariados, os caboclos, que declarassem sua posse ao Estado e se tornassem ou proprietários por compra ou empregados dos novos proprietários. Se nenhuma dessas opções fosse possível ou desejável, note-se que em todas havia o pressuposto de que a economia os haveria de absorver como trabalhadores livres, este contingente humano fora do sistema sofreria a repressão por crime de sedição. As múltiplas guerras camponesas do continente não são mais do que o reflexo disto. No Brasil duas guerras de longa duração são exemplares: Canudos 4 e Contestado 5, ao lado de muitas outras que semeiam de sangue o campo brasileiro até os dias de hoje. O reconhecimento aos direitos indígenas foi se dando aos poucos ao longo do século XX, sempre de uma forma muito sofrida e disputada; sempre depois dos povos já terem perdido grande parte de seu território e de suas tradições. 4 Sobre a Guerra de Canudos existe extensa bibliografia, mas se destacam dois livros: (CITAR EUCLIDES DA CUNHA E MARIO VARGAS LLOSA). 5 A chamada Guerra do Contestado se deu no início do século XX na região do oeste de Santa Catariana e sul do Paraná. São inúmeros os livros que relatam esta guerra camponesa.

4 Somente no final dos anos 80, depois da América Latina, especialmente do Sul, passar por longo período de ditaduras militares é que as novas constituições incluem entre os direitos fundamentais, direitos coletivos. Estas constituições nascidas ainda sob as áreas da democratização do continente e das lutas pela proteção ambiental e contra a devastação do planeta, contemplam direitos coletivos em visível contradição com o sistema jurídico da modernidade, que previa apenas a existência de direitos individuais. Aberto o caminho, quase todas as constituições proclamaram-se como Estados multi-étnicos e pluri-culturais. Não ousam usar estes termos, é bem verdade, mas garantem aos índios o direito de continuar a ser índios. A diferença é gritante e as conseqüências se pode sentir em diversos países, com especial ênfase para o Brasil e a Colômbia. A própria palavra povo é satanizada pelas cosntituições e pelas leis, a tal ponto de a Convenção 169 da OIT para usá-la faz uma ressalva afirmando que quando diz povo não quer dizer povo! 6 Quanto aos outros povos não integrados a situação é muito diferente. Com exceção da Colômbia que reconheceu alguns direitos às populações afrodescendentes, há um pesado silêncio em relação a eles. É evidente que apesar do reconhecimento dos direitos indígenas no final do século XX, muitos povos já tinham sofrido violação, na maioria das vezes sem qualquer possibilidade de reversão e outros com graus diferentes de possibilidade de reversão. Apenas para citar como exemplo, o povo Xetá, que vivia num fértil planalto de florestas úmidas no oeste do Estado do Paraná-Brasil, perto da fronteira com o Paraguai, foi dizimado na década de sessenta do século XX, sendo praticamente impossível a reversão da perda cultural e territorial 7. O povo Guarani, por outro lado, com contato com a cultura cristã e européia desde o século XVIII 6 (COLOCAR A CONVENÇÃO 169, OIT) 7 (INSERIR XETÁ)

5 conseguiu sobreviver a duras penas e hoje luta em busca de alguns territórios para manter a sua densa e forte cultura. 8 É claro que os povos que se encontravam fora da fronteira agrícola quando do advento das constituições da década de 80 e 90 do século XX, tiveram seus direitos mais preservados ainda que com grandes e as vezes insolúveis problemas para o futuro. Isto significa que o fato dos Estados Nacionais reconhecerem os direitos dos povos indígenas, genericamente falando, ainda que positivo, está longe de ser criado um estado efetivamente multi-étnico e pluri-cultural, os direitos reconhecidos ainda são pontuais e apenas geral direitos coletivos dentro do sistema jurídico estatal. Ainda não se pode dizer que os Estados Latino-americanos reconhecem o pluralismo jurídico existente na sociedade. 2. Os direitos reconhecidos Cumpre analisar quais direitos em espécie foram reconhecidos pelos sistemas legais estatais e sua repercussão no sistema. É claro que em nem todos os países se deu da mesma forma e com a mesma intensidade. Igualmente a repercussão no sistema interno também foi diferente em cada Estado, muitas vezes em razão do caráter conservador das leis civis e do marca de conservadorismo que traduz grande parte dos membros do Poder Judiciário do continente. Como parâmetro desta análise será tomado o sistema jurídico brasileiro, que foi o precursor em incluir os direitos indígenas, da forma como estão reconhecidos hoje, na sua Constituição Política, em Direitos territoriais. Sem dúvida, a mais constante das reivindicações indígenas sempre foi o direito, ou melhor ainda, o respeito às suas terras. Durante 8 (NOTAS SOBRE OS GUARANI). 9 (INCLUIR TEXTO DA CONSTITUIÇÃO)

6 todo o período colonial, Espanha e Portugal tiveram uma política de terra desocupada ou terra conquistada. Assim, em todo o continente foi aplicado o direito de conquista em nome dos reinos respectivos. Em algumas situações, seja por reconhecimento, seja por interesse político, os Reinos reconheceram terras para alguns povos, sempre em caráter provisório, até que cada índio de forma individual viesse a integrar-se na vida nacional. Esta integração significava tornar-se cristão e trabalhador livre. Há casos no Brasil em que até chegar a ser trabalhador deveria passar por um período de aprendizagem na qualidade de, praticamente, escravo. 10 Depois da constituição dos Estados Nacionais a situação não melhorou muito. Os Estados constituídos passaram a ter o direito de conceder terras e muitas vezes não reconheceram as concessões feitas pelos Reinos coloniais a povos indígenas, passando a redistribuí-las. Em todo caso, a lógica dos sistemas constitucionais Não era reconhecer terras indígenas, mas, quando muito, abrir a possibilidade de conceder terras. Isto significa que não reconheciam direitos aos povos sobre suas terras, mas o de possuir uma terra, definida onde, quanto e se, pelo próprio Estado Nacional. Há casos de concessões de extensas áreas habitadas pelos próprios índios, como a terra kadiwéu, localizada na fronteira do Brasil com a Bolívia, durante a guerra do Paraguai, século XIX. Em geral as concessões de terras para índios se deu no século XX, no Brasil após a edição de lei que reconhecia alguns direitos ao índios e os comparava cfom os trabalhadores nacionais. Era o momento que se iniciava a busca pelo pleno emprego e por políticas públicas que pudessem freiar o avanço das idéias socialistas logo após a Primeira Guerra e a Revolução Russa e Mexicana. 10 Portugal promovia guerra declarada contra alguns povos indígenas rebeldes e os proprietários de terras que os apanhasse poderia ensinar-lhes um ofício. Isto ocorreu com os Botocudos do Vale do Rio do Doce e outros povos, especialmente no século XVII e XVIII. As leis de declaração de guerras justas foram proibidas no início do século XIX.

7 A lógica destas terras era uma concessão provisória. Embora não estivesse dito nas leis, as autoridades concedentes imaginavam que estas terras seriam retomadas pelo Estado para nova distribuição, tão logo o povo se desfizesse como tal e os indivíduos passassem a reivindicar terras como camponeses. Esta reivindicação camponesa poderia ou não ser atendida, dependendo do interesso do governo local. Que em geral preferiam dar terras a produtores capitalistas. Esta situação se deu com os índios Pataxó Hã Hã Hãe do sul do Estado da Bahia. Este povo recebeu do Governo Federal uma extensão de terras que foi devidamente medida e demarcada e oficialmente concedida, nas primeiras décadas do século XX. O povo Pataxó Hã Hã Hãe, na década de sessenta foi retirado pelo Serviço de Proteção ao Índio de suas terras e levados prisioneiros para o interior do Estado de Minas Gerais, numa Fazenda prisão chamada ironicamente de Fazenda Guarani. Violentamente desocupadas, as férteis terras dos Pataxó Hã Hã Hãe foram entregues a fazendeiros produtores de cacau, como terras estaduais, pelo Governo do Estado da Bahia. Passada a ditadura militar, os Pataxó Hã Hã Hãe voltaram a suas terras e reconquistaram um pequeno pedaço que corresponde a algo em torno da vigésima parte do todo. 11 Esta lógica foi rompida em 1988, com a Constituição Federal. A terra indígena deixou de ser uma concessão do Governo Central, para ser um direito dos povos que deve ser reconhecido pelo Governo Central. Desta forma compete ao Estado brasileiro reconhecer a terra indígena, nas quatro situações em estabelece a Constituição: terras de moradia, de????????????? A Constituição define este direito como originário, isto é, existente antes mesmo de a lei o definir e reconhecer. É uma formulação que atende às reclamações e reivindicações indígenas e que possibilita que aqueles que foram, no passado, violados em seus direitos territoriais busquem agora a reparação desses danos 11 Tramita junto ao Supremo Tribunal Federal ação declaratória que deve reconhecer a legitimidade daquela terra indígena. A ação já tem cerca de 15 anos e há mais de 5 está pronta para ser julgada pelos Ministros do STF, em Brasília.

8 causados. É certo que esta reparação é quase impossível em alguns casos, seja porque a terra esta praticamente destruída e entregue à produção capitalista, seja porque, caso mais grave, o povo está disperso ou dizimado. Entretanto, é muito claro esta nova concepção: agora os povos indígenas passaram a ter, perante o Estado Nacional, direito coletivo sobre as terras que habitam. Já não faz diferença o nome jurídico que as leis dêem para estas terras. No Brasil continuam sendo chamadas de terras públicas federais, mas o proprietário não a define, não a constitui nem tem qualquer direito sobre ela, assim, estas terras apesar do nome civil que as acompanha, são territórios, na sua verdadeira acepção, porque representam o espaço territorial de um povo. Assim como o território, a terra indígena o é porque ai vive o povo, porque um dia, quiçá fora do alcance da memória foi por ele conquistada e por isso conhece as plantas e os animais, chama os acidentes geográficos pelos nomes que escolheu e a cada manifestação da natureza empresta um sentido mágico e referencial que só o ser humano é capaz de fazer. No Brasil, com a Constituição de 1988, mas não sem muito luta e mobilização dos povos indígenas, algumas demarcações de terras da Amazônia mostraram a diferença: Parque Indígena do Javari; Terra Indígena do Alto Rio Negro; Parque Indígena Ianomâmi; Terra Indígena Raposa Serra do Sol (acrescentar a área destas terras). No entanto, as áreas dentro da fronteira agrícola, apesar dos imensos problemas existentes, ainda praticamente nada foi feito: Áreas Indígenas dos Guarany Ñandeva, terras de vários povos do nordeste brasileiro, incluindo os já citados Pataxó Hã Hã Hãe. Direitos culturais. Algumas constituições latinoamericanas pós 88 qualificam os Estados nacionais e as sociedades que os compõe de multiétnicos e plurinacionais, como a paraguaia, colombiana e boliviana. A brasileira foi tímida neste sentido, mas da obscuridade do texto acerca da diversidade cultural e étnica do

9 Brasil, se revela um extraordinário avanço em relação ao passado remoto ou recente. Até 1926 a questão indígena ficou ligada à Igreja e a ação missionária e, portanto, não havia dúvida quanto ao objeto da ação do Estado: assimilá-los para a religião e cultura oficiais. O decreto 5.484, de 27 de junho de 1926, retirou o caráter religioso e missionário do trabalho com as populações indígenas, embora não tenha havido qualquer proibição de qualquer igreja atuar livremente. A concepção unicista da cultura brasileira ficou mantida, e o objetivo da ação do Estado continuava sendo a integração dos povos na sociedade nacional para que se deixasse de ser povo e adquirisse a individualidade cidadã. No capítulo destinado à cultura, a Constituição brasileira de 1988 encarrega o Estado de prestar proteção às "culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional" (art. 215, 1 ). No capítulo dos índios, reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas (art. 231). No capítulo da educação assegura "às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem" (art. 210, 2 ). Estes três dispositivos elevam à categoria de direitos a diferença cultural e lingüística dos povos indígenas, mas não reconhecem claramente a diversidade cultural e étnica da nação brasileira. Reconhecer a diversidade cultural e étnica de forma integral, sem restrições seria dar igual status às diversas culturas diferenciadas e à cultura "nacional" brasileira. Isto não ocorreu e talvez nem pudesse ocorrer. Assim, a Constituição apenas outorgou direitos de se manter culturas e línguas diferenciadas, mas manteve hegemônica e única a cultural nacional e a língua portuguesa. Os estudos sobre o índios e os povos indígenas na sala de aula no Brasil é alarmante a ponto de Frei Beto concluir: tanta mentira, que parece verdade 12. Os povos indígenas tem um primeiro direito cultural, o de que informações sobre seus 12 Esta frase é o título da apresentação de Frei Beto ao livro de Aracy Lopes da Silva. A questão indígena na sala de aula. São Paulo: Brasiliense, p.

10 povos sejam corretas e não versões adocicadas de um enfrentamento de 500 anos. Violam os direitos culturais dos povos indígenas as informações alteradas. Os direitos culturais não são apenas os ligados ao respeito ao exercício de suas tradições, festas, alimentação, mais do que isso é o Direito a que as informações sobre o povo não sejam recobertas por manto de preconceito, desprezo e mentiras. Os temas indígenas devem ser tratados como explicitou Aracy Lopes da Silva em seu livro A temática indígena na escola :... é o convívio da diferença: a afirmação da possibilidade e a análise das condições necessárias para o convívio construtivo entre segmentos diferenciados da população brasileira, visto como processo marcado pelo conhecimento mútuo, pela aceitação das diferenças, pelo diálogo 13 A garantia de um ensino bilíngüe existe desde 1973 quando o Estatuto do Índio dispôs que a alfabetização dos índios far-se-á na língua do grupo a que pertençam, e em português, salvaguardado o uso da primeira (artigo 49). Estranho dispositivo para agasalhar grande número de línguas ágrafas. Mas o importante é que já aí estava garantida a língua do grupo, apesar de no artigo seguinte o Estatuto dispor que a educação será orientada para a integração na comunhão nacional, desdizendo ou, pelo menos, condenando o anterior a provisoriedade. Na relação língua nacional com a indígena e na relação educação nacional com a indígena, parece não haver dúvida que a primeira é preponderante para a lei, aceita, respeitada e salvaguardada a língua indígena. A Constituição apenas reconhece o direito dos indígenas terem sua própria língua. Qual é o alcance, porém, desse reconhecimento? podem os povos indígenas usar o seu idioma para defender seus direitos em juízo? ou prestar depoimento? serão oferecidos intérpretes para as comunicações públicas ou os documentos que acreditam seus nomes ou estado devem estar, além de em português, também em sua língua materna? Não se trata, portanto só de uma questão de educação ou de 13 SILVA, Aracy Lopes da. e GRUPIONI, Luiz Donizete Benzi. (org.), A temática indígena na escola. Brasília: Mec/Mari/Unesco, p.

11 aprendizado. O direito ao bilinguismo acaba sendo cínico, pois é apenas uma permissão para que mantenha sua própria língua ademais de conhecer a da dominação. O verdadeiro direito à própria língua se manifesta no direito a manter-se monolíngue e receber da sociedade envolvente as informações na língua tradicional. Esta discussão se torna mais aguda em regiões onde há grandes populações falantes de línguas não dominantes, como o aimara, quetchua ou basco. No Brasil os problemas são localizados em pequenas comunidades. Mas não só a língua é um problema nas relações culturais. Depois de uma intensa campanha nas ruas do sul do Brasil, os guaranis, ajudados por diversas organizações de apoio, conseguiram como um milhão de assinaturas em defesa do caráter indígena de mangueirinha, última reserva de araucária do mundo e que estava sendo julgada em Brasília, em um dos Tribunais Superiores. As principais lideranças do povo guarani presentes em Brasília, por meio de um deputado conseguiram marcar audiência como o Presidente do Tribunal para apresentar-lhe o grande abaixo-assinado. O dia marcado foi uma segunda-feira de manhã. Como no conto de Kafka, não passaram do primeiro porteiro, não puderam sequer entrar no átrio do Tribunal, lhes faltava, a cada um, uma gravata. 14 Esta história mostra como as diferenças culturais, as mais simples, podem interceder nos direitos dos povos. O padrão cultural estabelecido é intolerante com a diferença e assim procedendo é atentatório ao direito. Faz parte dos direitos coletivos à cultura manifestar-se segundo os seus costumes, livremente e sem que se lhe exija padrão ou lhe imponha censura. Direitos de organização social. Até 1973 a lei brasileira considerava apenas o índio individualmente. A Lei 6.001/73 - Estatuto do Índio- introduziu o conceito 14 Este fato ocorreu em O abaixo-assinado foi entregue pelo deputado que conseguira a audiência, um tempo depois. Quando do julgamento, foi anulada a sentença que considerava a reserva propriedade privada, por cerceamento de defesa. Em janeiro de 1998 ainda não havia nova sentença.

12 de comunidade indígena ou grupo tribal dizendo que "é um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados" (art. 3, II). Ao introduzir o conceito, a lei lhe assegurou direitos. O termo povo não foi porém usado porque tem a conotação de autonomia, autodeterminação, guerra de independência, libertação nacional. Já vimos a discussão em torno do vocábulo e até hoje há setores, não só no Brasil, que negam a possibilidade de aprovar como lei nacional a Convenção 168 da OIT exatamente porque emprega a palavra, embora ressalte que não tem o mesmo significado que no direito internacional. 15 De qualquer forma a palavra povo não está inserida na legislação, mas lentamente a doutrina começa a admitir como o termo tecnicamente mais adequado. A lei, porém, prefere chamá-los de grupos tribais ou comunidades, muitas vezes usando como sinonímia. A Constituição de 1988 introduziu o termo organização social e a nova lei que tramita no Congresso Nacional trata estes povos de sociedades indígenas. Apesar do sinal lingüístico ser arbitrário, a opção por um termo revela sempre uma opção ideológica, política, filosófica ou doutrinária, entretanto, seguramente não é o termo o mais importante, mas o conteúdo que se lhe dá, ainda que velado. As comunidades indígenas, assim chamadas pela lei 6.001/73, passaram a ter titularidade de direitos de propriedade de bens móveis e imóveis. A própria lei estabelece que as comunidades são titulares dos direitos sobre o patrimônio indígena (art. 40), composto de vários bens e direitos. Além disso, o Estatuto atribui legitimidade aos grupos tribais ou comunidades indígenas para estarem em juízo na defesa de seus direitos (art. 37). 15 A convenção 169 encontra-se nas mãos do Senador Bernado Cabral que por desconhecidas razões não põe em votação naquela Casa de Leis.

13 Estas regras vigentes no direito brasileiro desde 1973 foram recepcionadas e aprofundadas pela Constituição de 1988, que reconheceu a organização social dos índios como já se viu e deu status constitucional a legitimidade das comunidades indígenas para estarem em juízo em defesa de seus direitos. A Constituição a ampliou de tal modo esta legitimidade e esclareceu melhor a questão no artigo 232 dizendo que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos. Esta legitimação, assim posta na Constituição, deve ser analisada mais de perto. É evidente que não se está a dizer que os índios podem ingressar em juízo em defesa de seus direitos individuais, porque isto seria dispensável, posto que todo o sistema tem esse sentido. O que se está garantindo ao índio é a defesa em juízo dos direitos coletivos, isto é, daqueles que não integram o seu patrimônio individual, mas o chamado patrimônio indígena. Quer dizer, este dispositivo constitucional é uma expressa autorização para o indivíduo índio, em nome próprio, postular direito coletivo, alheio, da comunidade, sociedade ou povo a que pertença. Não fica somente aí a norma, acrescenta a legitimidade para as comunidades e as organizações dos índios. É fácil entender o que são as organizações dos índios. Trata-se, evidentemente, de organizações não governamentais que atendem a defesa dos interesses e direitos indígenas. Estas organizações são regularmente inscritas nos registros das pessoas jurídicas e tem seu nascimento e vida legalmente estabelecidos. Muitos grupos indígenas exatamente para não terem problemas de representação grupal perante a sociedade, para contratar e distratar, postular em juízo e reivindicar direitos, organizaram-se em sociedades civis. Deste modo, por exemplo, os índios Gavião, um povo unificado contra a vontade em um único território, constituiu uma entidade civil chamada Sociedade Parkategê do Sul do Pará. Há ainda muitas outras organizações não governamentais, não formadas exclusivamente por índios, que atuam na defesa, proteção e apoio a seus direitos. A Constituição não restringiu a legitimidade às ONGs formadas por indígenas apenas.

14 Mesmo porque ONGs há que formadas apenas por indígenas não guardam identidade com um único povo, como por exemplo a FOIRN (Federação das Organizações Indígenas do Rio Negro). Neste sentido, o antropólogo Carlos Alberto Ricardo apresenta longo estudo das organizações indígenas, procurando entender como se processa a representação indígena no Brasil, com um preciso ensaio intitulado Quem fala em nome dos índios. Na segunda parte deste ensaio publica um esclarecedor quadro com o levantamento das organizações indígenas registradas em cartório, catalogando 109, formadas apenas por índios e 30 organizações de apoio não necessariamente composta por índios. 16 Todas estas organizações tem a legitimidade de postular em juízo garantida na Constituição, desde que seja para a defesa de direitos e interesses coletivos. Não tem havido inovações nas postulações práticas, as organizações têm se utilizado da via já estabelecida da ação civil pública que exige que a organização tenha em seus estatutos a finalidade de defesa do direito ou interesse coletivo violado, além de um ano de existência legal. A Constituição, porém, não impôs estas restrições nem indicou uma única via de acesso ao judiciário, donde qualquer ação ser utilizada, sempre em nome próprio postulando direito de terceiros coletivos. Visto assim, sobrou, do interessante artigo 232 a legitimidade da comunidade indígena. Garantir a legitimidade ativa à comunidade é uma conseqüência direta do reconhecimento da organização social indígena. De qualquer forma, este reconhecimento já havia no Estatuto do Índio, que o conceituou, como vimos acima. Se no conceito de comunidade indígena estão as isoladas, sem contato com a sociedade envolvente, evidentemente não se pode esperar que elas tenham qualquer registro ou forma preestabelecida. Ao contrário, a Constituição diz que são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes e tradições, o que significa que a organização social é aquela cujos costumes e tradições estabelecem. Caso estivesse a exigir uma formalidade, seria o mesmo que não reconhecer a organização 16 Ver RICARDO, Carlos Alberto. Quem fala em nome dos índios? II. In: POVOS INDÍGENAS NO BRASIL: / Carlos Alberto Ricardo editor. São Paulo: Instituto Socioambiental p.90-94

15 social própria, porque a constituição das sociedade indígenas e suas formas de representação são particulares a cada povo e imposições de formalidades, prazos ou declarações de vontade, seria o oposto do que tão solenemente declara a Constituição de Até agora analisamos uma das manifestações desta personalidade indígena, que é a legitimação para estar em juízo, segundo as leis estatais brasileiras e socorrendo do próprio aparato de Estado oferecido a toda cidadania. Outra face da comunidade é sua capacidade civil. Diz a Constituição que se reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Sobre estas terras existem direitos que não são individuais de cada índio isoladamente, mas da comunidade, do povo, do grupo tribal, da sociedade ali existente. Porém não só direitos de posse, uso, usufruto, também direitos de propriedade sobre o coletivamente produzido e construído. Quem vê uma aldeia com sua grande morada condominial há de se perguntar de quem é a propriedade, segundo o já velho Código Civil, daquela magnífica construção? Por certo não será a União, nua proprietária da terra por arranjo químico do Direito, cuja nudez é tão profunda que não há retorno nem fim, existindo como mera ficção momentânea. Tampouco ali se encerra qualquer propriedade individual, nenhum índio pode se arvorar proprietário individual da invejável arquitetura. O Estatuto do Índio chama isso de patrimônio indígena, pertencente, evidentemente, a comunidade ou grupo tribal. Portanto, o Direito reconhece à comunidade capacidade para ser titular de direitos e mais, ser titular do mais completo direito do sistema ocidental, a propriedade. Esta titularidade, porém é diferente das titularidades individuais, não é formada por quotas, não se transferem nem mesmo causa mortis, integra novos indivíduos sem qualquer manifestação de vontade, etc. Portanto está fora de qualquer padrão dos seres coletivos privados. Mais uma vez se faz sentir o silêncio da lei. Em nenhum dispositivo da

16 legislação brasileira se encontra definida a natureza jurídica da comunidade. Dentro da dogmática, não há titularidade de direitos sem sujeitos de direitos, que são pessoas, físicas ou jurídicas. As comunidades indígenas não o são, porque não são físicas, nem são criadas por lei ou ato jurídico. Curiosa situação que alguns juristas chamam de sociedade de fato, em que pese sua relevância constitucional. A aparência jurídica destas comunidades é de estados-membro ou municípios, porque não há outra classificação possível para as comunidades indígenas senão a de pessoas jurídicas de direito público interno, com existência reconhecida pela Constituição, independentemente de criação por ato jurídico e preexistente a qualquer ato. A perplexidade desta situação é evidente: um povo, ainda que se dê o nome de comunidade ou grupo tribal, que se rege por um ente, pessoa jurídica de natureza pública, ainda que não se lhe reconheça, com normas internas próprias constituída por seus usos costumes e tradições, detém um território, ainda que se lhe admita apenas o título de posse, e vive sob um Estado nacional. Jurisdição própria. Quem visita uma aldeia yanomami ou conhece o exercício determinado da liderança de Kroukenoum em Mãe Maria 17, hesitaria em alegar qualquer norma do direito brasileiro se visse seus direitos ali violados. O que rege essas comunidades é a ordem interna, é o direito que aquele povo escolheu, respeita e pratica. Se houver conflito decidirá a autoridade política, o pajé ou o conselho de anciãos. É claro que a certeza de que as leis nacionais não se aplicarão pode ser abalada se o visitante estiver na aldeia da ilha da Cotinga, praticamente periferia pobre do Paranaguá. Porém é incontestável que os grandes povos indígenas do Brasil mantém uma jurisdição própria, como sistema de julgamento e decisão 17 Kroukenoum é a autoridade política e espiritual do povo Gavião, os parkategê do sul do Pará. Mãe Maria é a terra indígena que ocupam às margens do rio Tocantins.

17 segundo regras conhecidas e respeitadas pelo grupo. A lei brasileira não o reconhece porém, esta é uma verdade esquecida, omitida, indesejada. O Estatuto do Índio dizia que deveriam ser respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos e negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum (artigo 6 ). Mas não há resposta sobre quem aplica esta norma subsidiária, será o juiz federal da sessão correspondente, ou o simples pedido para que um juiz comum julgue é o bastante para reconhecer a opção que afaste a norma subsidiária? Este artigo 6 parece estar possuído de uma inafastável vocação ao desuso. As relações de família, a ordem de sucessão, o regime de propriedade e os negócios jurídicos conformam um direito próprio que, ou existe, respeitado ou clandestino e o povo por ele se rege, ou não existe e não haverá lei que o faça subsistir. Como já vimos no estudo da responsabilidade penal dos indígenas, o mesmo Estatuto do Índio faz a ressalva da possibilidade de aplicação de sanções penais, que poderão ser feitas (toleradas, diz a lei) pelas autoridades indígenas, desde que não se revistam de caráter cruel ou infamante (artigo 57). Este dispositivo é um convite à reflexão, com vários objetos. O que significa juridicamente tolerada? A que princípios responde a separação civil e penal? O que são penas de caráter cruel ou infamante? A resposta a estas questões surge clara e cristalina como a água do riacho que corre nos bosques de nossa imaginação. Este dispositivo revela uma carga de intolerância e auto-referência cultural sem limites. A aparentemente sofisticada separação entre civil e penal como ramos do direito somente tem sentido numa sociedade que divide o público do privado, que se erige sobre pilares do individualismo e contratualismo. Uma organização social que não acumula excedentes nem se divide em público e privado porque todos os lugares

18 são praça e jardim, não pode ter esta divisão. A violação da norma pública ou a inadimplência contratual tem o mesmo peso de repugnância para uma sociedade coletiva e haverá de diferir de povo para povo em grau e intensidade. Na mesma linha do enfoque cultural se deve perguntar o que quer dizer penas cruéis e infamantes? Pode haver maior crueldade e infâmia do que destruir os sítios onde vivem os espíritos dos antepassados? E é o que se fez na construção da represa de Tucuruí e se faz com a extração clandestina de ouro e casseterita nas montanhas yanomamis. Os espanhóis relataram a infâmia e crueldade dos povos da América Central e México porque faziam, na época, sacrifícios humanos a seus deuses. Esqueciam eles mesmos que em suas civilizadas cidades queimavam-se pessoas vivas por discordar da fé. Quem seria cruel, o que sacrificava o inimigo por respeito a seu deus, ou quem escolhia o melhor de seus filhos para oferecê-lo? Nenhum pessoa sensata, hoje, responderia diferente: de ambos. E tampouco nenhuma pessoa culta condenaria a sociedade espanhola e a asteca naquele momento histórico porque cometiam o que nos parece hoje grosseira infâmia. Estas reflexões nos levam a sentir que o diálogo entre culturas tem que estar recoberto pela aceitação e respeito. Mais ainda, o Estatuto utiliza o verbo tolerar, significando que ainda que indesejável, é suportável. Na verdade e por mais contraditório que pareça, é o verbo da intolerância. A Constituição muda o tom e o conteúdo. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas crenças e tradições (artigo 231). O Estado protegerá as manifestações das culturas indígenas (artigo 215). Reconhece e protege, despindo-se de qualquer juízo de valor. Ao ser assim, a Constituição abre as portas para o reconhecimento da jurisdição indígena, quer dizer ao reconhecimento das normas internas que regem as sociedades indígenas e os processos pelos quais se decidem os conflitos por ventura ocorrentes. Mais alguns passos e os povos indígenas poderão, em seus idiomas tradicionais, exercer entre seus membros seu direito tradicional. Como passo final há

19 de ser reconhecido inteiramente o direito de asilo àqueles que não concordarem com as normas aplicáveis. 3. O que não foi reconhecido: a. Direito de gestão de seus territórios; b. Autodeterminação e auto-governo; c. Direito de caminhos próprios de desenvolvimento. 4. Alternativas de desenvolvimento dos povos indígenas e de outros populações tradicionais. a. Por um conceito de populações tradicionais; b. A opção não capitalista; c. As soluções econômicas coletivas. d. O risco da cooptação capitalista. A JURISDIÇÃO INDÍGENA

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