economias de escala, não seriam de prever perdas neste elemento de eficiência.

Transcrição

1 Parecer da Autoridade da Concorrência sobre o projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014, relativo ao regime jurídico da concessão da exploração e da gestão em regime de serviço público, dos sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos Tendo sido solicitado, pelo Gabinete do Senhor Ministro da Economia, o envio de parecer urgente sobre o projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014 que nos foi remetido no passado dia 21 de abril, vem a Autoridade da Concorrência apresentar as seguintes observações: I - Enquadramento prévio 1. Dada a urgência solicitada para a emissão de parecer, este fundamenta-se exclusivamente na análise da versão do diploma em apreço que nos foi transmitida, não tendo a Autoridade da Concorrência acesso a pareceres e estudos prévios que tenham sido produzidos no âmbito do procedimento legislativo. 2. Sublinha-se ainda que seria desejável o aprofundamento de alguns aspetos da análise, em particular os que exigiriam uma consulta à entidade reguladora sectorial, como sucede com a análise dos eventuais fundamentos para a fixação da duração máxima da concessão num prazo de 50 anos. II - Modelo de privatização 3. A opção de base resultante destes diplomas privilegia um modelo de privatização da entidade que detém a maioria do capital social da quase totalidade dos sistemas multimunicipais. 4. Não se optou por promover uma separação estrutural das empresas que compõem a Empresa Geral do Fomento, S.A. ( EGF ), por regiões de intervenção 1, e a criação de diferentes processos concursais de concorrência pelo mercado. Essa opção, embora implicasse o prévio resgate das atuais concessões, teria a vantagem de garantir diferentes momentos de concorrência pelos mercados e uma maior diversidade de referências para a criação de um benchmark regulatório e de 1 Dada a sua separação geográfica e a relevância dos custos de transporte para a existência de economias de escala, não seriam de prever perdas neste elemento de eficiência.

2 potenciar a entrada de agentes económicos capazes de reforçar a concorrência pelo mercado à medida que as concessões chegassem ao seu termo. 5. Tendo em conta o modelo escolhido, afigura-se necessário acautelar os benefícios que podem decorrer da compatibilização de um modelo que implica a atribuição de direitos exclusivos em determinadas áreas com a salvaguarda da concorrência nas áreas onde esta é legalmente possível. Referimo-nos, designadamente, às atividades complementares 2 e nas agora designadas outras atividades, não integradas no objeto da concessão. É particularmente relevante prevenir a criação de condições que possam levar a práticas de exclusão, criação ou elevação de barreiras à entrada ou exploração do mercado. III - Duração do exclusivo 6. O projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014 surge como elemento de uma reforma que pretende abrir à iniciativa privada uma atividade que até aqui estava reservada à iniciativa pública. Para que os benefícios da abertura à iniciativa privada produzam todos os resultados esperados, designadamente ao nível da maior eficiência de gestão, é imprescindível assegurar a sua exposição a um grau de concorrência adequado. Tratando-se de atividades que são objeto de concessão, a melhor forma de garantir esses benefícios é através do recurso em períodos tão curtos quanto possível à concorrência pelo mercado. 7. Contudo, o projeto de Decreto-Lei estabelece a duração máxima da concessão de 50 anos, incluindo eventuais prorrogações (Base IV/ 1) 3, sendo necessário avaliar da sua adequação ao objeto da concessão e ao correspondente exclusivo que é atribuído às concessionárias. 8. Para tal, não deve servir de referência o regime previsto no Decreto-Lei n.º 294/94, de 16 de novembro (que se manterá aplicável apenas aos sistemas multimunicipais geridos por concessionárias com capitais exclusiva ou maioritariamente públicos e que fixa igualmente um prazo máximo de 50 anos), uma vez que também este suscita questões do ponto de vista da política da concorrência. 2 A que já se refere o Artigo 5.º do Decreto-Lei 92/2013, de 11 de julho. 3 Também o Decreto-Lei n.º 92/2013, sobre o qual a Autoridade da Concorrência não se pronunciou, fixa o prazo máximo de 50 anos para a concessão da exploração e gestão de sistemas multimunicipais. No entanto, nada impõe que esse prazo deva ser mantido no presente projeto de Decreto-Lei, tanto mais que este modifica alguns aspetos daquele regime, designadamente quanto às condições de acesso a outras atividades. 2

3 9. O n.º 1 do artigo 410.º do Código dos Contratos Públicos estabelece que o prazo de vigência dos contratos de concessão de obras públicas e de serviços públicos é fixado em função do período de tempo necessário para a amortização e remuneração, em normais condições de rendibilidade da exploração do capital investido pelo concessionário, fixando o n.º 2 do mesmo artigo um prazo supletivo de 30 anos, incluindo qualquer prorrogação prevista no contrato. 10. Não foram disponibilizados à Autoridade da Concorrência elementos que fundamentem a necessidade de prever um prazo máximo de 50 anos. Em todo o caso, abrangendo o objeto da concessão essencialmente infraestruturas já existentes e não impondo a realização de investimentos de dimensão assinalável, é de questionar a adequação de admitir que a duração das concessões, independentemente dos prazos iniciais que sejam fixados, possa, através de sucessivas prorrogações, atingir os 50 anos, adiando assim a potencial entrada de novos agentes no mercado. 11. Neste âmbito, é de notar que, no projeto de Decreto-Lei n.º 176/ (relativo à alteração do Decreto-Lei n.º 68/2010 e à alteração dos estatutos da Valorsul), a duração da concessão é fixada em 20 anos, (nova redação do artigo 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 68/2010). No entanto, quando conjugado com a Base IV, n.º 1, do anexo ao projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014, as concessões de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos, resulta daquela disposição que a concessão pode, através de prorrogações, chegar a um máximo de 50 anos. IV - Extensão da atividade das concessionárias a atividades complementares e outras atividades e riscos para a concorrência nesses mercados conexos 12. O n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 92/2013, de 11 de julho, que estabelece o regime de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de águas e resíduos, permite às entidades gestoras daqueles sistemas o exercício de outras atividades que sejam consideradas acessórias ou complementares, designadamente de aproveitamento energético de infraestruturas e de preparação para reciclagem e valorização de fluxos específicos e resíduos, desde que este exercício não ponha em causa a concorrência e que a exploração e gestão de sistemas multimunicipais se 4 Remetido à Autoridade da Concorrência em e que oportunamente será objeto de parecer, juntamente com os demais projetos de decretos-leis que alteram os diplomas de criação de sistemas multimunicipais de valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos. 3

4 mantenha com contabilidade própria e autónoma. O exercício dessas atividades depende de autorização do membro do Governo responsável pela área do ambiente, ponderada a sua harmonização com os objetivos de serviço público de que a entidade gestora se encontra incumbida, mediante parecer obrigatório da Autoridade da Concorrência (n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 92/2013). 13. A Base VII do Anexo ao projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014 concretiza aquele regime, adotando, no entanto, uma estrutura muito distinta da que é seguida pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 92/2013: Em primeiro lugar, prevê-se agora a exigência de um parecer da entidade reguladora do sector, a par do já referido parecer da Autoridade da Concorrência; Em segundo lugar, enquanto o diploma de 2013 se refere a atividades acessórias ou complementares, o novo diploma emprega uma terminologia distinta, referindo-se a atividades complementares e outras atividades, definidas, respetivamente, nas alíneas c) e j) da Base I/1; Em terceiro lugar, é apresentado um longo elenco exemplificativo de cada uma destas categorias de atividades (Base VII/3 e 4); Por fim, consagra-se uma exceção à exigência de autorização do Concedente (e dos pareceres obrigatórios da autoridade reguladora do sector e da Autoridade da Concorrência) quanto ao exercício da outra atividade relativa à exploração de unidades de tratamento de resíduos hospitalares, sem que seja discernível qual o critério em que se fundamenta tal exceção. 14. A exigência de intervenção da Autoridade da Concorrência, já prevista no âmbito do referido Decreto-Lei n.º 92/2013, parece decorrer do facto de as agora designadas atividades complementares e outras atividades não estarem inseridas no objeto da concessão, não lhes sendo, consequentemente, aplicável o correspondente direito exclusivo e estando, pois, abertas à concorrência. A intervenção agora prevista da autoridade reguladora do sector poderá justificar-se, desde logo, pelo melhor conhecimento das atividades em causa, bem como do modelo de financiamento da concessionária. Não existindo razões de princípio que levem à adoção de diferentes regimes consoante a concessionária seja uma empresa privada ou uma empresa pública, será de ponderar o alargamento da intervenção do regulador sectorial a pedidos de exercício de atividades complementares e outras atividades por parte de 4

5 concessionárias que, sendo de capitais maioritariamente públicos, não sejam abrangidas pelo projeto de Decreto-Lei n.º 159/ Dada a extensão das atividades que são objeto das concessões controladas pela EGF, bem como a dimensão desta empresa no sector dos resíduos em Portugal, o alargamento da sua atividade às áreas referidas nos n.ºs 3 e 4 da Base VII cria evidentes riscos de encerramento dos correspondentes mercados à concorrência. Sublinhe-se, a este propósito, o facto de a Comissão Europeia indicar expressamente que, no âmbito da aplicação do artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (correspondente ao artigo 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), poderá analisar práticas predatórias realizadas por empresas dominantes em mercados conexos onde ainda não sejam dominantes, referindo que: Este tipo de prática abusiva é mais provável em sectores onde as atividades estão protegidas por um monopólio legal. Ainda que a empresa dominante não necessite de exercer práticas predatórias para proteger a sua posição dominante no mercado protegido pelo monopólio legal, pode utilizar os ganhos obtidos no mercado do monopólio para financiar, através de subsídios cruzados, as suas atividades noutros mercados e, desta forma, ameaçar excluir a concorrência efetiva nesse mercado Tipicamente, a intervenção das autoridades de concorrência quanto a este tipo de práticas ocorre ex post, ou seja, após iniciada a conduta predatória, ao abrigo de poderes sancionatórios. 17. O Decreto-Lei n.º 92/2013 veio prever uma intervenção ex ante da Autoridade da Concorrência, no âmbito de uma competência consultiva, permitindo a identificação de riscos para a concorrência no âmbito dos mercados conexos aos quais a concessionária pretende estender a sua atuação. 18. Para que estas intervenções ex ante da Autoridade da Concorrência (e, quanto aos sistemas enquadrados no âmbito do projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014, da autoridade reguladora sectorial) possam salvaguardar adequadamente a concorrência nos mercados conexos, seria importante assegurar um level-playing field através, nomeadamente, da imposição de uma separação não apenas contabilística mas também jurídica (de modo a maximizar a transparência e facilitar o 5 Comunicação da Comissão Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.º do Tratado CE [atual artigo 102.º do TFUE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante, J.O.U.E. C 45, de , p. 7, nota 39. 5

6 controlo regulatório) e da exigência da demonstração de que as atividades complementares e outras atividades são autossustentáveis ou seja, as receitas a obter nessas atividades conexas permitem a cobertura do custo marginal médio a longo prazo. 6 V - Coerência dos quadros jurídicos aplicáveis a empresas privadas e a empresas cujo capital social seja maioritariamente subscrito por entidades do sector público 19. O regime previsto pelo projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014 vem criar um novo enquadramento jurídico que não é totalmente equivalente ao que resulta do Decreto- Lei n.º 294/94, alterado pelo Decreto-Lei n.º 195/2009. Do ponto de vista da Lei da Concorrência, as empresas públicas e as empresas privadas estão sujeitas às mesmas regras, sendo as eventuais derrogações fundadas no cumprimento de uma missão de serviço de interesse económico geral aplicadas do mesmo modo, independentemente do sector onde tais empresas estejam inseridas. Daí que seja importante compreender se existe ou não concorrência entre as entidades gestoras de sistemas multimunicipais e de que forma se organizam os mercados relativos a atividades complementares e outras atividades conexas. 20. Um aspeto que suscita preocupações é o facto de o objeto de concessão ser agora alargado à recolha seletiva de resíduos urbanos. Com efeito, o novo regime jurídico em análise, não usa os mesmos termos empregues pelo Decreto-Lei n.º 294/94, como alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 195/2009, o qual consagra o regime jurídico da concessão da exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de tratamento de resíduos sólidos urbanos. Assim, o objeto da concessão é definido na Base II/1 do anexo ao Decreto-Lei n.º 294/94 como abrangendo o processamento dos resíduos sólidos urbanos, ou a tal equiparados nos termos da lei, gerados nas áreas dos municípios utilizadores e entregues por quem deva proceder à sua recolha, incluindo a sua valorização energética ou a sua reciclagem em termos economicamente viáveis, e a disponibilização de subprodutos. Já a base II/3 do anexo ao projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014 alarga o objeto da concessão à recolha seletiva de resíduos. Na medida em que a recolha seletiva de resíduos em causa 6 Comunicação da Comissão Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.º do Tratado CE [atual artigo 102.º do TFUE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante, ponto 26: A incapacidade de cobrir o CMMLP [custo marginal médio a longo prazo] indica que a empresa em posição dominante não está a cobrir todos os custos fixos (imputáveis) à produção do bem ou serviço em causa e que um concorrente igualmente eficiente poderia ser excluído do mercado. 6

7 constitua uma atividade onde é possível a concorrência entre operadores, a extensão dos direitos exclusivos das concessionárias carece de fundamentação. 21. Acresce que a Autoridade da Concorrência está a acompanhar, a solicitação da Agência Portuguesa do Ambiente, o processo de licenciamento de entidades gestoras de embalagens e resíduos de embalagens, no qual se perspetiva o desenvolvimento de redes de recolha complementar, salvaguardando as competências dos municípios. Importa, por isso, acautelar que o objeto das concessões reguladas pelo projeto de Decreto-Lei n.º 159/2014 não ponha em causa essas redes complementares, i.e., não ponha em causa a promoção da iniciativa privada nos mercados de gestão de resíduos, limitando a certo tipo de operadores a capacidade para constituir redes de recolha e impedindo a criação de redes complementares. VI - Benchmarks regulatórios 22. A eficiência do acompanhamento regulatório da concessão e o sistema tarifário em implementação pelo regulador dependem em grande medida da informação que recebem dos operadores e dos benchmarks regulatórios criados. 23. O modelo seguido para a privatização mantém numa única entidade o controlo do conjunto significativo de sistemas multimunicipais. Na prática tal implica a atribuição de um direito exclusivo no transporte e tratamento de resíduos urbanos cobrindo 60% da população portuguesa, com ampla representatividade geográfica, e com possível extensão a atividades complementares e outras atividades. 24. Tal concentração pode não só prejudicar a criação benchmarks regulatórios prejudicando a eficiência do regime tarifário a aplicar pelo regulador sectorial, como também promover uma eventual captura regulatória pelo aproveitamento da assimetria de informação que aumenta com a concentração no mercado. 25. De notar que o próprio quadro de regulação tarifária remete para padr es sectoriais, como resu ta, or e em o, do o to i, da a ea do. do arti o. do e u ame to ari rio do ervi o de est o de es duos Urbanos, bem como da alínea b) da Base XVIII/2 do projeto de Decreto-Lei n.º 159/ Ora, a concentração da atividade numa única empresa vai desvirtuar esse indicador, implicando uma diminuição da informação concorrencial para a definição do padrão regulatório. Com efeito, se todos os operadores de dimensão semelhante são controlados pela mesma entidade, a comparação pode deixar de refletir diferenciais 7

8 de eficiência passíveis de servir como benchmark para a regulação. Promove-se uma situação de maior assimetria de informação, o que dificulta o controlo das receitas operacionais, custos operacionais e base de ativos regulados bem, como dos parâmetros de eficiência, tendendo-se para um cenário de menor transparência e consequente perigo de captura regulatória. 8