PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL

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1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL THIAGO PIRES CANAL A Vulnerabilidade do Distribuidor nos Contratos de Distribuição. Curitiba Agosto/ 2011

2 THIAGO PIRES CANAL A Vulnerabilidade do Distribuidor nos Contratos de Distribuição. Monografia do Curso de Especialização em Direito Civil e Empresarial como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Empresarial. PROFESSOR ORIENTADOR: CARLOS EDUARDO PIANOVSKI Curitiba Agosto/201

3 Sumário Resumo... 4 Introdução Contrato de Distribuição Conceito A problemática acerca da tipicidade desta espécie contratual e suas distinções aos demais contratos A Aplicação da lei Ferrari Contratos de Distribuição e seus elementos Cláusulas de exclusividade e restritivas Denúncia Prazo na Resolução Unilateral Fundo de Comércio do Distribuidor Análise Jurisprudencial da Problemática Vulnerabilidade do Distribuidor e prováveis soluções à esta problemática Verticalização nos Contratos Função Social Justiça Contratual Risco Empresarial A possibilidade de aplicação do CDC Considerações Finais Referências Bibliográficas... 50

4 Resumo Título do trabalho: A Vulnerabilidade do Distribuidor nos Contratos de Distribuição. O presente trabalho analisa os contratos de distribuição sob a ótica civilconstitucional, verificando a vulnerabilidade do distribuidor e as questões pertinentes a tal problemática, como as cláusulas contratuais de restrição e exclusividade, além do que diz respeito ao término da relação contratual, envolvendo o fundo de comércio, a denúncia e seu respectivo prazo, passando tais temas pela análise jurisprudencial. Observam-se as prováveis soluções à problemática, trazendo em pauta a função social, a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, no caminho de uma justiça contratual.

5 Introdução Ao tratar-se do direito contratual, mais especificamente, na sua atuação na área do direito empresarial, verifica-se uma série de espécies contratuais cujo tratamento está aquém do que lhe é devido, originando irregularidades, e consequentemente, desigualdade entre as partes contratantes. Neste contexto, o tema relacionado aos contratos de distribuição se torna objeto de estudo, tendo em vista, dentre as várias particularidades que o guarda, o fato de que a lei 6.729, também conhecida como lei Ferrari tipifica somente os contratos de distribuição no que tange aos veículos automotores de via terrestre. Portanto, às demais relações decorrentes do referido contrato, que não sejam relacionadas a veículos automotores, há divergências se sua aplicação é ou não abrangida pelo atual Código Civil. A falta de uma solidez tanto da doutrina quanto da jurisprudência acerca dos referidos contratos possibilita uma maior liberalidade por parte dos contratantes, gerando uma explícita vantagem ao fornecedor, que está muito mais estruturado e capacitado para administrar todos os reflexos oriundos desta relação com distribuidor. Logo porque se tratam os fornecedores, via de regra, de grandes grupos transnacionais, com maior poder econômico que oferecem um contrato de adesão, aos distribuidores, que se caracterizam pelo pequeno e médio empresário, que, consequentemente, desfrutam de pouco poder econômico. Presente trabalho tratará, antes de tudo conceituar o instituto em questão, verificando a aplicação das normas à ele, especialmente no que diz respeito à lei Ferrari e ao Código Civil. Em um segundo momento, observar-se-á os elementos deste contrato e sua problemática, envolvendo as cláusulas tanto de restrição quanto de exclusividade, o término da relação contratual através da Denúncia e do prazo para a devida rescisão, analisando por último a jurisprudência sobre tal problemática.

6 No terceiro Capítulo é tema a vulnerabilidade do distribuidor, apontando prováveis soluções aos eminentes problemas oriundos da relação do referido contrato, passando pela verticalização à temas como a justiça contratual, função social, o uso por analogia da Lei Ferrari e a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Embora o risco seja inerente a todas as atividades empresariais, discutirse-á acerca da vulnerabilidade do distribuidor na presença de uma assimetria de informações e no desequilíbrio oriundo do poder econômico, 1 entre outros fatores merecedores de análise dos contratos empresariais. 1 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, Teoria geral dos Contratos: contratos empresariais e análise econômica/ Marcia Carla Pereira Ribeiro, Irineu Galeski Junior Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p

7 1. Contrato de Distribuição 1.1. Conceito O presente tema é intrigante e problemático por se tratar de algo ligado às mudanças da sociedade, principalmente no aspecto econômico, e da necessidade de elaboração de novos tipos contratuais, diante da busca pelo mercado e por maiores lucros inerentes de toda atividade no sistema capitalista, e em especial nas atividades empresariais. Tal contrato nasceu das ambições do fabricante em ter seus produtos difundidos em um mercado consumidor maior, sob a lógica que aumentando o número de consumidores, se venderia mais e portanto, haveriam lucros maiores. Para tanto, o custo para o fabricante de abrir novas filiais ou pontos de venda seria elevado para atingir os objetivos a que se propôs. Por esta necessidade cria-se o distribuidor, oriundo de uma até então nova espécie destinada a suprir tais necessidades do fabricante. 2 Ocorre que até então a doutrina tem tido dificuldades tanto em conceituar quanto caracterizar o presente contrato, tendo em vista suas nuances, que proporcionam características diversas e algumas situações, tendo em comum o mesmo objetivo e mesma forma contratual. 3 Ante a dificuldade da Doutrina em pacificar o entendimento sobre tal matéria, o conceito que parece ser o mais adequado diz que o contrato de distribuição é aquele contrato mediante o qual o fabricante obriga-se a vender, continuadamente, ao distribuidor, que se obriga a comprar, com vantagens 2 ASSIS, Araken de. Contratos nominados: mandato, comissão, agência de distribuição, corretagem, transporte. [São Paulo]: Revista dos Tribunais, [2005]. P Cabe citar o jurista Rubens Requião apontando a dificuldade nos estudos da presente matéria: O contrato de distribuição não é bem estudado no direito brasileiro. Seus contornos são indefinidos, ora se confundindo impropriamente com a representação comercial, ora com a conta própria, ora com o contrato de concessão comercial. ( REPRESENTAÇÃO comercial e distribuição: 40 anos da Lei n.4886/65 e as novidades do CC/02 (Arts.710 a 721), EC 45/04. Hamilton Bueno et al. São Paulo: Saraiva, P.191).

8 especiais, produtos de sua fabricação, para posterior revenda, em zona determinada. Ou seja, é um contrato de concessão comercial. 4 Há divergências de opinião na doutrina ao conceituar mesma matéria, sendo que há parte diz que só haveria distribuição onde houvesse exclusividade, 5 enquanto outros optam por um conceito mais genérico, que foi o conceito contemplado no Código Civil. 6 7 O distribuidor por sua vez, é caracterizado como um comerciante autônomo. Negocia por sua conta e risco. 8 Tal característica impede a possibilidade de se atribuir vínculo empregatício, mesmo nos casos onde se verifica subordinação do fabricante para com o distribuidor. O fabricante por usa vez é aquele que propõe o contrato de distribuição e que tem seus produtos distribuídos. Podemos entender como fabricante todo aquele que produz, fabrica, manipula ou beneficia produtos, que serão revendidos pelo distribuidor. Em meio a tantas divergências e à pouca clareza na justificativa da doutrina em relacionar conceitos e características diferentes do contrato em questão, destaca-se duas doutrinas ao relatar as especificidades que envolvem a distribuição. 4 MELO, Claudineu de. Contrato de distribuição Originalmente apresentada como dissertação do autor (mestrado-pontificia Universidade Catolica de São Paulo, 1986), São Paulo. P.29 5 O distribuidor é comerciante autônomo. Negocia por sua conta e risco. Constitui categoria econômica que corresponde ao exercício de atividade lucrativa peculiar. Consiste essa atividade na revenda de produtos, mercadorias ou artigos que compra ao fabricante e distribui com exclusividade, comercializando-os em certa zona, região ou área.( REPRESENTAÇÃO comercial e distribuição: 40 anos da Lei n.4886/65 e as novidades do CC/02 (Arts.710 a 721), EC 45/04. Hamilton Bueno et al. São Paulo: Saraiva, 2006). 6 Neste sentido: O contrato de distribuição é o acordo em que o fabricante, oferecendo vantagens especiais, compromete-se a vender, continuadamente, seus produtos ao distribuidor, para revenda em zona determinada. DINIZ, Maria Helena.. Tratado teórico e prático dos contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. p Cabe ainda mencionar similar conceito: é o contrato pelo qual o distribuído ou proponente obriga-se a vender ao distribuidor, de forma continuada, com diferenciações econômicas, bens por ele produzidos, fabricados, beneficiados ou manipulados, para posterior revenda em território determinado.( CASES, Jose Maria Trepat. Código civil comentado: várias espécies de contrato, comissao, agencia e distribuiçao, corretagem, transporte, seguro, constituiçao de renda, jogo e aposta : artigos 693 a 817. São Paulo: Atlas, P.65). 8 GOMES, Orlando; THEODORO JUNIOR, Humberto. Contratos. 18. ed. atual. e notas / de Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, P. 374.

9 A autora Paula Forgioni em sua obra elenca os seguintes fatores que são normalmente vinculados ao contrato de distribuição: (...) a) encerra várias operações de compra e venda de bens, destinados à revenda pelo distribuidor. Essas compras e vendas seriam unificadas por uma identidade de causa (= função econômica); b) o proveito econômico do distribuidor equivale ao lucro decorrente da diferença entre o preço de aquisição da mercadoria e seu preço de revenda (=margem de comercialização); c) a propriedade do bem passa do fabricante ao distribuidor e, posteriormente, ao terceiro adquirente. Ou seja, o distribuidor vende um bem de sua propriedade e não realiza uma mera intermediação entre o fabricante e o distribuidor final (como ocorre, por exemplo, na representação comercial); d) o distribuidor comercializa os bens adquiridos do fabricante em uma determinada zona: e) há vinculação (ou mesmo subordinação) econômica entre o fabricante e o distribuidor. 9 Claudineu de Melo evidencia alguns requisitos para que se caracterize o contrato de distribuição. O primeiro seria o fabricante, considerando como tal, também aquele que manipula o produto, reembalando-o, alterando sua forma. Segundo requisito é a compra e venda continuada. Cabe esclarecer que não é a periodicidade, mas sim as contínuas práticas de compra e venda por parte do distribuidor, conforme lhe convém. Terceiro requisito é a concessão de vantagens especiais ao distribuidor, incentivando a comercialização e inserção do produto no mercado consumidor. Vantagens especiais não estão presentes somente no preço, como também em maiores prazos no pagamento e incentivos em campanhas publicitárias entre outras atividades. O quarto requisito do contrato é que o produto seja efetivamente fabricado pelo fabricante, caso o contrário não haveria distribuição. Tal requisito se configura, a priori, redundante, uma vez que o primeiro requisito trata da necessidade do fabricante. 9 FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P

10 Como fatores determinantes, o autor elenca a destinação para revenda e a delimitação de área geográfica de atuação do distribuidor como os últimos requisitos para configuração do referido contrato. 10 Ambas as doutrinas são guardadas de semelhanças, como a necessidade de uma delimitação geográfica, da compra e venda, sendo que posteriormente há a efetiva revenda pelo distribuidor, além da margem de revenda, essencial para atuação do distribuidor. É possível então vislumbrar o contrato, e, sobretudo a atividade de distribuição através de tais elementos essenciais. Quanto à natureza jurídica não há dúvidas na doutrina que se trata de contrato sinalagmático, oneroso, comutativo, consensual, formal e de adesão. 11 No entanto, resta divergências quanto à atipicidade ou não deste contrato, sendo que tal problemática será tratada especificamente na seção MELO, Claudineu de. Contrato de distribuição p. Originalmente apresentada como dissertação do autor (mestrado-pontificia Universidade Catolica de São Paulo, 1986), São Paulo. P GOMES, Orlando; THEODORO JUNIOR, Humberto. Contratos. 18. ed. atual. e notas / de Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, P.375.

11 1.2. A problemática acerca da tipicidade desta espécie contratual e suas distinções aos demais contratos Guarda preocupações o tema relacionado à tipicidade ou não dos Contratos de Distribuição. Assim como há variados conceitos na doutrina sobre a matéria, tais posicionamentos repercutem acerca da aplicação da norma, discutindo-se principalmente acerca da aplicação do regramento presente no Código Civil. 12 Para procurar esclarecer esta difícil tarefa, é necessário, antes de mais nada, estabelecer critérios, analisar conceitos e sobretudo visar a segurança jurídica. O Código Civil procurou estabelecer qualificação ampla acerca da matéria, bastando que houvesse mercadoria à disposição do distribuidor para revenda. Abrange assim um grande número de atividades, que, desde que ligadas a sua função principal, ou seja, ter a mercadoria à disposição, estariam caracterizadas como de distribuição. Observa-se a opção do legislador em adotar regras que contemplassem tanto as hipóteses oriundas do contrato de agência quanto as oriundas da distribuição. Não foi a melhor técnica, uma vez que cada contrato tem suas especificidades BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 9. ed. São Paulo: Atlas, P TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodim de. Código civil interpretado conforme a constituição da república. Rio de Janeiro: Renovar, v. P De mesma forma: Quanto ao contrato de distribuição, termo equívoco que, em sentido amplo, pode ser também usado para designar um gênero de que a própria agência, além de concessão comercial, seria uma espécie, junto com a franquia, inclusive, conceitua-o o atual Código, é certo, como uma verdadeira agência, mas com uma particularidade diferencial, que está na disponibilidade, pelo agente, da coisa a ser negociada em favor ou no interesse do agenciado. Mas duas ordens de questões são sucitáveis. Uma é o que se entende por disponibilidade. Outra consequente, é se essa distribuição, prevista no Código Civil, identificase com o contrato atípico de concessão comercial ou com a distribuição tratada, para os veículos automotores, na Lei n.6.729/79.( Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: lei n , de : Contém o Código Civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso.- 3.ed. ver. E atual. Barueri, SP: Manole, P.698) 15 REPRESENTAÇÃO comercial e distribuição: 40 anos da Lei n.4886/65 e as novidades do CC/02 (Arts.710 a 721), EC 45/04. Hamilton Bueno et al. São Paulo: Saraiva, P.199.

12 Tal posicionamento doutrinário defende a tipicidade do contrato de distribuição, uma vez que o Código Civil contempla em seus dispositivos todos os elementos necessários para tanto. 16 Entretanto, destaca-se também doutrina diversa, de forma que o contrato de distribuição permanece atípico. 17 Neste viés, a distribuição não passaria de uma espécie do contrato de agência, sendo que a distribuição propriamente dita, enquanto gênero, não teria regulamentação vigente a respeito. 18 Contudo, são necessárias algumas ponderações. A primeira delas diz respeito às consequências práticas em virtude de tais posicionamentos doutrinários. A tipicidade gera segurança jurídica e uma possibilidade concreta, em que caso apurada a vulnerabilidade do distribuidor, possa-se discutir não somente pelas regras gerais do Código Civil, mas pelas regras específicas, o que garante a manutenção dos direitos do distribuidor, que vale frisar, desde o início do contrato está sujeito à mera adesão. Caso considerado atípico pode-se indagar se as regras contempladas pelo Código Civil não se tornam caducas, ou se no mínimo não seriam usadas da maneira da qual o legislador previu, logo porque a justificativa da qual defende a autora restringe significativamente o alcance da norma. Por isso, compartilho do primeiro posicionamento, tendo em vista a segurança jurídica, a presença de todos os elementos contratuais necessários à configuração da relação em questão. Passada esta primeira etapa, podemos agora, a partir de tais premissas, diferenciar o contrato de distribuição das demais figuras contratuais presentes no ordenamento jurídico. 16 REPRESENTAÇÃO comercial e distribuição: 40 anos da Lei n.4886/65 e as novidades do CC/02 (Arts.710 a 721), EC 45/04. Hamilton Bueno et al. São Paulo: Saraiva, P MELO, Claudineu de. Contrato de distribuição p. Originalmente apresentada como dissertação do autor (mestrado-pontificia Universidade Catolica de São Paulo, 1986), São Paulo. P FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P. 111.

13 Vale ressaltar que a regulamentação do instituto junto ao contrato de agência só acarretou problemas, 19 não só por confundir os gêneros contratuais, como também dificultar sua clara interpretação. O art.710 do Código Civil diferencia o Contrato de Agência para o de Distribuição. 20 Para tal dispositivo legal a grande diferença reside no fato do último dispor da coisa a ser negociada. Vale frisar que isto não significa adquirir nem ter o domínio. 21 O agente é um intermediário. Neste contrato não existe compra dos produtos por parte do agente, para posterior revenda, a exemplo do que ocorre na distribuição. Além disso, diferentemente da distribuição, no contrato de agência não é necessário a presença de um fabricante. Pode haver agência entre dois comerciantes. 22 Da mesma forma que o agente, o representante comercial também é um intermediário, sendo que a diferença de mesma forma, reside na compra para posterior revenda, sendo que caracteriza-se então, o risco da revenda ou não por parte do distribuidor, diferentemente do que acontece na representação comercial e na agência. 23 Em relação ao contrato de fornecimento, a diferença reside mais uma vez na revenda, atividade característica do contrato de distribuição, enquanto 19 CASES, Jose Maria Trepat. Código civil comentado: várias espécies de contrato, comissao, agencia e distribuiçao, corretagem, transporte, seguro, constituiçao de renda, jogo e aposta : artigos 693 a 817. São Paulo: Atlas, P Art Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. 21 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodim de. Código civil interpretado conforme a constituição da república. Rio de Janeiro: Renovar, v. P MELO, Claudineu de. Contrato de distribuição p. Originalmente apresentada como dissertação do autor (mestrado-pontificia Universidade Catolica de São Paulo, 1986), São Paulo. P REPRESENTAÇÃO comercial e distribuição: 40 anos da Lei n.4886/65 e as novidades do CC/02 (Arts.710 a 721), EC 45/04. Hamilton Bueno et al. São Paulo: Saraiva, p. Inclui notas bibliográficas.p.195.

14 que no fornecimento há a compra do produto, mas visando satisfazer necessidades próprias do comprador. 24 Acerca das diferenças entre o contrato de distribuição e o de concessão comercial, há correntes teóricas no sentido em que não haveriam diferenças, e que portanto poderiam ser considerados como sinônimos. 25 Há também o entendimento no sentido que seria a distribuição a concessão comercial lato sensu, diversa da stricto sensu. Enquanto que a primeira admitiria sub-distribuidores a última não permitiria subconcessionários, sendo que esta só ocorreria com exclusividade, diferentemente daquela. 26 Vale salientar ainda outra vertente no sentido em que a concessão possuiria características específicas, que somente estariam dispostas através da lei Ferrari (lei 6.729/79). 27 Entretanto a dúvida persiste, uma vez que não se pode distinguir com clareza suficiente as duas espécies contratuais. Ressalta-se aí mais uma vez os efeitos práticos de tal distinção, e juntamente a este o entendimento no sentido que o amplo conceito disposto pelo Código engloba todas as especificidades necessárias oriundas da relação de distribuição. 24 MELO, Claudineu de. Contrato de distribuição p. Originalmente apresentada como dissertação do autor (mestrado-pontificia Universidade Catolica de São Paulo, 1986), São Paulo. P FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P DINIZ, Maria Helena.. Tratado teórico e prático dos contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. P BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, P.90.

15 1.3. A Aplicação da lei Ferrari Embora outros casos relacionados a distribuição não possuam legislação específica, aos contratos que tenham por objeto a revenda de automóveis se aplica a chamada Lei Ferrari (lei n.6.729/79) que dispõe sua abrangência em seu art.1: A distribuição de veículos automotores, de via terrestre, efetivar-se-á através de concessão comercial entre produtores e distribuidores disciplinada por esta Lei e, no que não a contrariem, pelas convenções nela previstas e disposições contratuais. Volta à tela, portanto, a discussão promovida na última seção do presente capítulo, principalmente no que diz respeito às diferenças entre o contrato de distribuição e o de concessão comercial. Caso existam diferenças, como apontado por certas correntes doutrinárias, os demais contratos restariam como atípicos, sendo previsto apenas o caso que diz respeito aos veículos automotores de via terrestre. 28 Entretanto, no tocante à vertente civilista abordada anteriormente o contrato de distribuição, por estar tipificado no Código Civil, possui uma lei específica que diz respeito aos veículos automotores de via terrestre, estando os demais casos previstos no referido Código. 29 Tendo em vista a matéria muito discutida na doutrina, e ao que foi abordado anteriormente, verifica-se que dadas às divergências conceituais e sobre a atipicidade ou não de tal modalidade contratual geram um efeito cascata interferindo diretamente em nossas atuais indagações. Por tais motivos, é mais plausível o argumento civilista, que dentro do seu conceito ampliado de distribuição previsto no Código Civil conseguiu 28 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 9. ed. São Paulo: Atlas, P DINIZ, Maria Helena.. Tratado teórico e prático dos contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. p.503.

16 abarcar todos os tipos de distribuição, inclusive à tratada especialmente pela lei Ferrari. 30 Desta forma, por não entender o Contrato de Distribuição previsto no Código Civil como espécie de Agência e sim como gênero contemplado no presente código juntamente com o gênero da Agência, e por base seu conceito amplo, destinado a abordar os variados tipos de distribuição, tendo como requisito a disposição do produto à revenda, aos contratos que estão fora da área de aplicação de Lei Ferrari, aplica-se o Código Civil. 30 Cabe nota a seguinte citação: Pois o que se discute e se pergunta no Código Civil de 2002 é se a distribuição por ele tratada se amolda à figura da concessão atípica ou da distribuição já tratada, para veículos, na lei especial citada, a chamada Lei Ferrari. E se para muitos a resposta é positiva pelo que a concessão teria ganho regramento típico ou, se se entender diversa da distribuição comercial, teria igualmente esta passado a ser contrato com tipicidade geral, não só para autos, porém acerca dos quais vigoraria a lei aqui sem dúvida especial, em relação ao Código Civil considera-se que deva ser negativa a conclusão (Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: lei n , de : Contém o Código Civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso.- 3.ed. ver. E atual. Barueri, SP: Manole, P.699).

17 2. Contratos de Distribuição e seus elementos Cláusulas de exclusividade e restritivas Cabe antes de tudo, verificar que uma vez que o Contrato de Distribuição pertence à espécie de contratos interempresariais, conhecidos também como Business to Business (B2B), em virtude disso, possui peculiaridades específicas inerentes às expectativas e obrigações oriundas de tais práticas empresariais. 31 Embora tipificado pelo Código Civil, os referidos contratos não perdem suas características expectativas que fazem parte de toda atividade que tenha como escopo o lucro. O Contrato de Distribuição é formado sob tais aspectos, de maneira que a definição das cláusulas contratuais tem grande importância não somente para definição das obrigações dos contraentes, como também para a verificação ou não da vulnerabilidade do distribuidor, principalmente no que diz respeito às cláusulas restritivas e de exclusividade normalmente dispostas nestes contratos. A cláusula de exclusividade tem como objetivo ao distribuidor não revender produtos similares de outra marca, enquanto que de outro lado, ao fornecedor, não seria admitido negociar com outros comerciantes do mesmo ramo na respectiva área do distribuidor. 32 Caso o fornecedor viole tal cláusula, fornecendo produtos a um terceiro para revenda, este deverá ser compelido a terminar suas atividades. 33 Cabe tecer alguns comentários acerca de tal instituto. O primeiro deles é que tal exclusividade se destina à produtos semelhantes, ou seja, produtos concorrentes em um mesmo ramo da economia. Desta forma, mesmo sob cláusula de exclusividade, o distribuidor firmar novos contratos, inclusive 31 FORGIONI, Paula A. Teoria geral dos contratos empresariais; prefácio Fábio Nusdeo. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, P ASSIS, Araken de. Contratos nominados: mandato, comissão, agência de distribuição, corretagem, transporte. [São Paulo]: Revista dos Tribunais, [2005]. P.377.

18 podendo estes também estarem munidos de exclusividade, desde que pertencentes a nichos diferentes de mercado. Da mesma forma, o fornecedor poderá vender produtos e firmar outros contratos com terceiros, desde que os objetos de tais negócios, ou seja, os produtos aos quais se destinam a venda, sejam diferentes e pertençam a grupos diferentes de mercado. Igualmente interessante se torna tal análise sob o aspecto territorial. O fornecedor pode firmar novos acordos similares, desde que em zonas territoriais distintas. Ao distribuidor, ressalva-se o direito de que, caso tenha possibilidades de atuar além dos limites territoriais concedidos pelo distribuído, tem a faculdade de revender outros produtos e firmar novos contratos estritamente nas zonas não abrangidas pelo primeiro contrato. Observa-se também a possibilidade de obstrução do mercado. Dependendo das características do distribuidor e do impacto que este tem ao mercado de sua região, verifica-se que um contrato de exclusividade com um distribuidor que tem grande importância e já detêm importante parcela da clientela na região não somente significa produtividade ao fornecedor, como também significa o fechamento do mercado aos concorrentes. Estes para poder competir no mercado certamente terão custos maiores para realização das mesmas atividades que o primeiro e certamente terão maiores dificuldades em manter seus respectivos negócios de maneira viável. 34 Via de regra, é o distribuidor que arca com todos os custos oriundos de sua atividade, conforme dispõe o art.713 do Código Civil. 35 Entretanto tal dispositivo pode ser estipulado de maneira diversa, principalmente em campanhas institucionais. 36 Logo, porque é de interesse tanto do contratante quanto do contratado a boa exposição dos seus produtos, formando consequentemente uma boa reputação no mercado. 34 FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P Salvo estipulação diversa, todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor. 36 CASES, Jose Maria Trepat. Código civil comentado: várias espécies de contrato, comissao, agencia e distribuiçao, corretagem, transporte, seguro, constituiçao de renda, jogo e aposta : artigos 693 a 817. São Paulo: Atlas, P.76.

19 Entretanto é dispensável a fixação de tal cláusula para o exercício da atividade de distribuição, consoante a interpretação do art.711 do Código Civil. 37 Nestes casos seria possível haver mais distribuidores em uma determinada área. 38 No que diz respeito às cláusulas restritivas, estas não recebem o mesmo tratamento tanto da doutrina, quanto do legislador. Entretanto, vale afirmar que potencialmente poderá ser tão ou mais lesiva ao distribuidor quanto a primeira. Vale ressaltar que toda restrição por parte do distribuidor deve acarretar em uma contraprestação por parte do fornecedor. Caso contrário, ter-se-ia uma cláusula abusiva. Tal situação não é difícil de encontrar em caso concreto, uma vez que o liame entre a restrição e o abuso é muito pequeno. Como a obrigação principal do Distribuidor consiste na revenda do produto, há ainda as obrigações acessórias visando tal objetivo. 39 As cláusulas restritivas dizem respeito principalmente às obrigações acessórias. Entre tais institutos, cabe elencar algumas cláusulas contratuais, levantando tal problemática. Entre as cláusulas que merecem comentário no presente trabalho, vale ser abordado primeiramente a que o distribuidor se compromete a manter um determinado estoque para os fins de revenda, juntamente com as garantias dos produtos ao consumidor. É restritiva também a cláusula que determina que o fornecedor também poderá efetuar vendas diretas nos territórios de atuação do distribuidor, pagando percentual sobre a compra. Neste caso, cabe frisar a possibilidade do abuso de tal cláusula, caso tal prática se dê de maneira onde tal exceção se torne regra, passando a ser prática constante no cotidiano da relação entre fornecedor e distribuidor. 37 Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. 38 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodim de. Código civil interpretado conforme a constituição da república. Rio de Janeiro: Renovar, v. P GOMES, Orlando; THEODORO JUNIOR, Humberto. Contratos. 18. ed. atual. e notas / de Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, P.378.

20 Como o preço de revenda é um fator determinante para circulação do produto no mercado, e tendo em vista o interesse do fornecedor na circulação deste produto, observando novamente o lucro como escopo de quaisquer atividades empresariais, a restrição sobre o preço de revenda é evidente nos referidos contratos. Tal restrição pode-se dar de maneira expressa, expondo no contrato tal situação, ou apenas de maneira implícita, onde haveria apenas uma sugestão de preços por parte da contratada. 40 Tal cláusula evitaria um aumento dos preços dos produtos revendidos de forma que ficassem acima do mercado, o que, evidentemente, poderia corroborar na diminuição de vendas do produto e na má divulgação da própria marca no mercado. É temerário, porém, o uso e a formulação de tais cláusulas, de maneira que se tornem abusivas aos direitos do distribuidor. Nestes casos, cabe frisar que não se trata de ilicitude, mas de cláusulas que apesar de haver um regular direito subjetivo, há uma extensão no exercício de tal direito, causando o abuso. 41 O art.51 do Código de Defesa do Consumidor elenca um rol meramente exemplificativo de cláusulas abusivas. 42 Independentemente da 40 FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P LÔBO, Paulo Luiz Netto. Condições gerais dos contratos e clausulas abusivas. São Paulo: Saraiva, P Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

21 possibilidade ou não de aplicação do Código de Defesa do consumidor ao instituto em questão. A consequência de tal abusividade culmina na nulidade das referidas cláusulas em virtude da igualdade contratual entre as partes. Desta forma uma cláusula considerada restritiva pode tornar-se abusiva, como, por exemplo, onde as partes concordam que o fornecedor acompanhará o processo de distribuição dando o apoio necessário à prática do mesmo (esta caracterizada enquanto cláusula restritiva) e a cláusula que diz o fornecedor fiscalizará todas as atividades do distribuidor, quando achar necessário (cláusula abusiva). XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado). 4 É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

22 2.2. Denúncia As cláusulas contratuais abordam a problemática dos contratos de distribuição durante sua vigência, onde está presente a manifesta vontade de ambas as partes em aumentarem seu faturamento, vendendo mais, e principalmente, objetivando o lucro. Entretanto a problemática dos contratos de Distribuição, a exemplo das demais espécies contratuais é a extinção do referido contrato. Neste momento a vontade das partes que antes significavam um vetor apenas, visando a inserção do produto do mercado e consequentemente o lucro, passa-se a divergir, logo porque o distribuidor não revenderá mais os produtos do fornecedor, nem o último terá seus produtos vendidos pelo primeiro, e ambos não lucrarão mais com os serviços um do outro. A resolução do contrato pode se dar de três maneiras: resilição ou revogação, rescisão e caducidade. Trata-se de formas diferentes, porém, todas com um mesmo objetivo: a extinção do contrato. A resilição poderá ser unilateral, mas também bilateral, quando se dá o distrato. A rescisão se dá por meio de falta, no descumprimento das obrigações contratuais. A caducidade por sua vez consiste no termo do contrato, sendo que a partir deste o contrato deixa de produzir os seus efeitos. 43 Assevera Orlando Gomes que a causa de resolução nos Contratos de Distribuição seriam além das já citadas também por força maior. 44 Clara exemplificação é o distribuidor ou o fornecedor que é declarado falido, impossibilitado, portanto de continuar as respectivas atividades. Considerando o cunho econômico do referido contrato, é evidente que o término do contrato terá repercussões, principalmente no que diz respeito à responsabilidade civil. Dependendo da forma a qual se dá a extinção do contrato há a possibilidade de indenização decorrente do exercício deste. 43 GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Contrato. 2.ed. atual. de acordo com o novo código civil. Rio de Janeiro: Renovar, P GOMES, Orlando; THEODORO JUNIOR, Humberto. Contratos. 18. ed. atual. e notas / de Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, P.378.

23 O art.717 do Código Civil prevê a remuneração mesmo na justa causa, ou seja, na Rescisão contratual. Neste caso, é cabível a indenização pelos serviços úteis, ou seja, o que foi efetivamente produzido até a data da extinção do contrato. 45 No caso de dispensa sem culpa, ou seja imotivada, a remuneração prevista no art.718 é devida inclusive para os negócios pendentes, frutos do trabalho do contratante. Não se pode impedir que a parte, e principalmente o fornecedor resolva o contrato unilateralmente, entretanto, na resilição justa e abrupta, abordando a questão de prazos muito importante para as atividades em questão, há forte corrente doutrinária e jurisprudencial neste entendimento Art Ainda que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos. 46 Art Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial. 47 ASSIS, Araken de. Contratos nominados: mandato, comissão, agência de distribuição, corretagem, transporte. [São Paulo]: Revista dos Tribunais, [2005]. P FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P.451.

24 2.3. Prazo na Resolução Unilateral Uma vez tratada a resolução do contrato no tópico anterior, ressalta-se na extinção da prática do mesmo, o prazo para o fim das atividades torna-se importante, uma vez que a prática empresarial necessita de estratégias, e que é preciso tempo para traçar novos planos, novas metas, especialmente após o rompimento do contrato. No caso de extinção bilateral do contrato, ambas as partes podem se preparar devidamente para este fim, traçando novas estratégias, e até mesmo pactuando livremente um prazo visando o término da distribuição. Entretanto, onde a problemática do tema se constrói é na chamada denúncia unilateral, em que há a resilição ou rescisão por uma das partes. Neste momento, a empresa que resolve o contrato já está preparada para novos negócios, traçou novas metas, entrou em contato com novos parceiros. Por outro lado, aquele que é informado não tinha até o conhecimento sobre a extinção do contrato, e caberá a este reorganizar. Porém, nesta problemática, o tempo assume grande relevância, uma vez que o prazo dado na resolução pode não ser suficiente às necessidades daquele que normalmente, em virtude da prática do referido contrato, é o distribuidor. O princípio do qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei vale ser ressaltado em meio a esta problemática, uma vez que o fornecedor principalmente, quando decide resolver o contrato, este terá sua manifestação cumprida, não sendo possível a manutenção das atividades de distribuição após isto. Entretanto, deve-se ajustar um aviso prévio da extinção do contrato compatível com os investimentos realizados pela outra parte. 49 Acerca desta matéria, o Código Civil dispõe de dois dispositivos que merecem ser analisados conjuntamente. O primeiro deles é o disposto no art.720, que estabelece à resolução unilateral dos contratos de distribuição um 49 MELO, Claudineu de. Contrato de distribuição p. Originalmente apresentada como dissertação do autor (mestrado-pontificia Universidade Catolica de São Paulo, 1986), São Paulo. P

25 aviso prévio de noventa dias. 50 A melhor interpretação que se dá a tal dispositivo diz que este é o prazo mínimo, podendo ser ampliado de acordo com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. 51 O parágrafo único do referido dispositivo, demonstra que na divergência, o juiz fixará o prazo e o valor devido. No caso, o prazo poderá manter-se no mínimo ou ser ampliado caso o juiz entenda para tanto. Em relação ao valor devido, este se destina às eventuais perdas e danos oriundas da atividade de distribuição. 52 De maneira mais genérica, mas não menos importante, o art.473 aborda tal questão em seu parágrafo único, constatando que deverá haver um prazo condizente com a natureza e o vulto dos investimentos. 53 Considerando que o risco é inerente de toda a atividade econômica, desconsiderar tal fator seria estar fora do próprio mercado. Portanto, o comento do parágrafo único consiste em evitar um prejuízo desproporcional ao risco inerente de toda atividade empresarial Art Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido. 51 CASES, Jose Maria Trepat. Código civil comentado: várias espécies de contrato, comissao, agencia e distribuiçao, corretagem, transporte, seguro, constituiçao de renda, jogo e aposta : artigos 693 a 817. São Paulo: Atlas, P CASES, Jose Maria Trepat. Código civil comentado: várias espécies de contrato, comissao, agencia e distribuiçao, corretagem, transporte, seguro, constituiçao de renda, jogo e aposta : artigos 693 a 817. São Paulo: Atlas, 2003.p Art A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. 54 FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P.476.

26 2.4. Fundo de Comércio do Distribuidor O fundo de comércio é conhecido por boa parte da doutrina brasileira como sinônimo de estabelecimento empresarial, ou até mesmo azienda, 55 apesar de doutrinas que afirmem o contrário, inclusive diferenciando tais denominações. 56 Contudo merece ser ressaltado a importância deste instituto nas relações e na prática do contrato de distribuição. Consiste em um complexo de bens, tanto materiais, como imateriais que estão organizados de maneira a propiciar a atividade de empresa, conforme frisa o art.1142 do Código Civil. 57 Tal dispositivo contempla a universalidade do instituto, embora seja constituído de elementos singulares. 58 Sua natureza jurídica é de bem móvel, ainda que seja composto de bens imóveis. 59 De todos os elementos que compõe ou podem compor um estabelecimento, merecem destaque aqueles de maior relevância á prática de distribuição, em especial ao término do contrato e da relação entre os contraentes, chamando atenção a aspectos específicos. O aviamento consiste na aptidão do estabelecimento em produzir lucros. 60 Ou seja, são os fatores, tanto pessoais, como de bens materiais e 55 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, P Para a maioria dos doutrinadores nacionais notadamente os mais antigos, as palavras estabelecimento comercial e fundo de comércio são sinônimas. No entanto, fundo de comércio hodiernamente tem sido empregado com mais frequência para exprimir o goodwill, isto é, o aviamento do estabelecimento, que consiste na sua aptidão para produzir bons resultados futuros e que leva em conta diversos fatores e qualidades que o estabelecimento pode apresentar, tornando-o mais valioso do que a simples somatória do valor do conjunto dos bens que a compõem. É nesse sentido que se fala em indenização pela perda do fundo de comércio nas desapropriações que atinjam bens onde estão abertas casas comerciais e é também nesse sentido que o vocábulo é empregado na determinação dos haveres de sócio falecido, que se retira da sociedade ou que é dela excluído. (Alfredo, p.584). 57 Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 58 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, P TOKARS, Fabio Leandro. Primeiros estudos de direito empresarial: teoria geral, direito societário, títulos de crédito, direito falimentar, contratos empresariais. São Paulo: LTr, P são os vários elementos materiais, imateriais e pessoais que conferem o estabelecimento a capacidade de produzir lucros, sendo que é conforme a específica qualidade de cada um

27 imateriais que dão qualidade a uma empresa, possibilitando-a obter maiores ou menores lucros. 61 A clientela é uma consequência do aviamento, de como a atividade empresária está efetivamente organizada. Entretanto, não pode ser vista como elemento do estabelecimento empresarial, uma vez que o proprietário deste não pode deles dispor de qualquer forma. 62 No que diz respeito principalmente à clientela, é possível verificar a indenização não somente pela falta do aviso prévio, como também pela clientela. Neste último caso, há muita variação de fatores, sendo que em virtude disso, há momentos onde tal indenização se justifica e momentos que não. 63 Há, contudo, doutrina no sentido que só haveria proteção a tais fatores através das normas de concorrência ou de ponto comercial. 64 Certo é que a clientela possui um valor inerente, assim como existe valor no aviamento. 65 A indenização pela clientela significaria uma compensação após o término do contrato pelos benefícios que o distribuído continuaria a ter com a clientela angariada pelo distribuidor. Não se trata de um dano, mas uma compensação pelos benefícios que o fornecedor continuará a auferir em virtude do trabalho realizado pelo distribuidor. Para isso, basta que haja benefício, ainda que indireto pelo distribuído. 66 Há, portanto, diferentes possibilidades de se garantir os direitos do distribuidor oriundos desta relação, ressalvando as variações práticas e da destes elementos que teremos uma capacidade maior ou menor de obtenção de lucros. (marcia, p.99). 61 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a do Código Civil. 3.ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P TOKARS, Fabio Leandro. Primeiros estudos de direito empresarial: teoria geral, direito societário, títulos de crédito, direito falimentar, contratos empresariais. São Paulo: LTr, P MONTEIRO, António Pinto. Denuncia de um contrato de concessão comercial. Coimbra: Coimbra Ed., P BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, P GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a do Código Civil. 3.ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P MONTEIRO, António Pinto. Denuncia de um contrato de concessão comercial. Coimbra: Coimbra Ed., P

28 clientela angariada que efetivamente passa a consumir os produtos do fornecedor. Caso seja detectada uma herança da atual relação de distribuição ao distribuidor seguinte, certamente é um indicativo de um trabalho iniciado pelo primeiro distribuidor continua a dar frutos ao fornecedor, cabendo, neste caso, indenização proporcional a tal problemática.