MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 133/2013

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 133/2013 Referência : Correio eletrônico de Protocolo AUDIN-MPU nº 1.367/2013. Assunto : Obra. Atraso no cronograma físico-financeiro. Reajuste. Interessado : Secretaria Estadual. Procuradoria da República no Estado de Pernambuco. Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Secretário Estadual da PR/PE acerca do reajuste que irá incidir no Contrato MPF/PRPE nº 17/2012, celebrado com a Construtora Venâncio Ltda., cujo objeto consiste na prestação de serviços de engenharia destinados à construção da futura sede da Procuradoria da República em Caruaru/PE. 2. O requerente relata que o valor do contrato é de R$ ,61 e sua execução está atrasada, consoante cronograma físico-financeiro constante no referido pacto. Assevera que a contratada deveria ter executado R$ ,01, até a data-base do reajuste, ou seja, 3/8/2013, mas somente executou R$ , Ao analisar o pedido de reajuste da contratada, surgiram algumas dúvidas, em consequência indaga: 1) Sobre qual valor incidirá o reajuste? a) Sobre o montante referente aos serviços que ainda restam ser executados (R$ ,61 R$ ,17); ou b) Sobre a diferença entre o valor global do contrato de R$ ,61 e o previsto no cronograma de R$ ,01. 2) Caso a resposta anterior seja alínea 'b', o reajuste será concedido após a contratada executar o montante de R$ ,01, independente da sequência dos serviços constantes no cronograma físico-financeiro, apenas observando o valor executado? Ou haverá necessidade da observância da execução dos serviços constantes no referido cronograma? Exemplo: a data-base para concessão do reajuste é o mês de agosto/2013. A contratada está com a execução atrasada mas tem uma etapa que está em dia e tem a previsão para execução de março a outubro/2013. O valor da medição da parcela de setembro da referida etapa será reajustada? 4. Em exame, cabe notar que o reajuste contratual visa compensar os efeitos da variação inflacionária, devendo retratar a efetiva alteração dos custos de produção, a fim de manter o equilíbrio, ou seja, as condições efetivas da proposta, conforme previsto no inc. XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93, in verbis: 1/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc

2 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. 5. A propósito dos critérios e demais condições para a efetivação do reajuste, convém registrar disposições do Decreto nº 1.054/1994, que regulamenta o reajuste de preços nos contratos da Administração Federal direta e indireta, e dá outras providências, bem como da Lei nº /2001, a qual dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências: Decreto nº 1.054/94 Art. 3 Para os fins deste decreto, são adotadas as seguintes definições: I - contratante - órgão ou entidade signatária do instrumento contratual em nome da União, a autarquia, a fundação, a empresa pública, a sociedade de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente; II - contratado - a pessoa física ou jurídica que figurar no contrato como executor da obra, prestador do serviço ou fornecedor dos bens; III - preço inicial - constante da proposta ou do orçamento para a realização do fornecimento ou execução da obra ou serviço, que deverá corresponder ao preço de mercado vigente à data prevista para a entrega da proposta; IV -etapa - cada uma das partes em que se divide o desenvolvimento do fornecimento, obra ou serviço, em relação aos prazos ou cronogramas contratuais; V - aferição - conferência, medição ou verificação das quantidades do material, obra ou serviço executado de uma só vez ou em cada etapa contratual; VI - periodicidade intervalo de tempo entre dois reajustes sucessivos do preço; VII - índice de custos ou preços - o número índice adotado para o reajuste de cada tipo de fornecimento, obra ou serviço; VIII - índice inicial - índice de custos ou preços definido no item anterior, relativo à data-base dos reajustes; IX - data-base - a estabelecida no instrumento convocatório da licitação, ou nos atos de formalização de sua dispensa ou inexigibilidade, para o recebimento da proposta ou do orçamento, adotada como base para cálculo da variação do índice de custos ou de preços; X - parâmetro - coeficientes que medem a participação relativa dos principais componentes de custos considerados na formação do valor global do contrato ou de parte do valor global contratual; 2/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc

3 XI - adimplemento da obrigação contratual - prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou etapa deste, bem como qualquer outro evento contratual cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. Art. 4 A proposta deverá apresentar preços correntes de mercado, sem quaisquer acréscimos em virtude de expectativa inflacionária ou de custo financeiro. Art. 5 Os preços contratuais serão reajustados para mais ou para menos, de acordo com a variação dos índices indicados no instrumento convocatório da licitação ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibilidade, ou ainda no contrato, com base na seguinte fórmula, vedada a periodicidade de reajuste inferior a um ano, contados da data limite para apresentação da proposta: I - Io R = V, onde: Io R = valor do reajuste procurado; V = valor contratual do fornecimento, obra ou serviço a ser reajustado; Io = índice inicial - refere-se ao índice de custos ou de preços correspondente à data fixada para entrega da proposta da licitação; I = índice relativo à data do reajuste. Parágrafo único. Para a produção ou fornecimento de bens, realização de obras ou prestação de serviços que contenham mais de um insumo relevante, ou cuja singularidade requeira tratamento diferenciado, poderá ser adotada a fórmula de reajuste abaixo, baseada na variação ponderada dos índices de custos ou preços relativos aos principais componentes de custo considerados na formação do valor global de contrato ou de parte do valor global contratual: I1 - I1,0 I2 - I2,0 In - In,0 R. = V a a an... I1,0 I2,0 In,0 R = valor do reajustamento procurado; V = valor contratual do fornecimento, obra ou serviço a ser reajustado; II = índice de custos ou de preços correspondente ao parâmetro "a1" e relativo à data do reajuste; In = índice de custos ou de preços correspondente ao parâmetro "an" e relativo à data do reajuste; I1,0 = índice inicial correspondente ao parâmetro al relativo à data fixada para o recebimento da proposta da licitação; In,0 = índice inicial correspondente ao parâmetro an relativo à data fixada para o recebimento da proposta da licitação. a1, a2,..., an = parâmetros cuja soma é igual a 1 (um). Art. 6 Ocorrendo atraso atribuível ao contratado, antecipação ou prorrogação na realização dos fornecimentos ou na execução das obras ou serviços, o reajuste obedecerá as seguintes condições: 3/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc

4 I - no caso de atraso: a) se os índices aumentarem, prevalecerão aqueles vigentes nas datas previstas para a realização do fornecimento ou execução da obra ou serviço; b) se os índices diminuírem, prevalecerão aqueles vigentes nas datas em que o fornecimento, obra ou serviço for realizado ou executado; II - no caso de antecipação, prevalecerão os índices vigentes nas datas em que o fornecimento, obra ou serviço for efetivamente realizado ou executado; III - no caso de prorrogação regular, caso em que o cronograma de execução física, quando for o caso, deverá ser reformulado e aprovado, prevalecerão os índices vigentes nas novas datas previstas para a realização do fornecimento ou para a execução da obra ou serviço. 1 A concessão do reajuste de acordo com o inciso I deste artigo, não eximirá o contratado das penalidades contratuais 2 A posterior recuperação do atraso não ensejará a atualização dos índices no período em que ocorrer a mora. 3 A prorrogação de que trata o inciso III deste artigo, subordina-se às disposições dos 1 e 2 do art. 57 da Lei n 8.666, de 21 de junho de Lei nº /2001 Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. (...) 3º Ressalvado o disposto no 7º do art. 28 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. 6. Da leitura dos normativos acima colacionados, verifica-se que os reajustes somente podem ser previstos em contratos de duração igual ou superior a um ano, sendo nulos qualquer estipulação de reajuste em prazo inferior ou quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, acarretem efeitos financeiros equivalentes aos de reajustes com periodicidade inferior a de um ano. 7. Nesse sentido, nota-se que, em princípio, somente são passíveis de reajustamento as parcelas do contrato que, segundo previsão do cronograma físico-financeiro, tem prazo de execução superior a um ano. Ocorre que pode haver antecipações e/ou atrasos no cumprimento do estabelecido no cronograma. No caso das antecipações, como já houve execução e pagamento, não existe razão para se falar em reajuste para compensar os efeitos da variação dos custos de produção. 4/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc

5 8. Nas situações de atraso, no entanto, antes de aplicar o reajuste nas parcelas remanescentes do contrato, necessário se faz avaliar as razões da mora. Para esse caso, importa definir se o atraso ocorreu por culpa da contratada, da Administração ou por motivos alheios às duas partes. Isso porque, se a mora decorreu somente da incapacidade da empresa de executar o ajustado no prazo estipulado no cronograma não cabe reajuste das parcelas em atraso, visto que o ônus pela mora deve recair em quem lhe deu causa, no caso, a contratada. Afinal, se o prazo fosse cumprido conforme estabelecido, as parcelas em atraso não teriam sofrido qualquer reajuste. Nesse sentido é o posicionamento do Tribunal de Contas da União, conforme se verifica das manifestações abaixo trancritas, com os pertinentes destaques: Voto do Ministro-Relator no Acórdão nº 3.443/2012 Plenário 7. Sobre o pagamento irregular decorrente de sucessivas dilações de prazo para a construção, o assunto merece ponderações. A questão é recorrente nos contratos para execução de obras públicas. 8. Em uma visão geral, constatada a impossibilidade de término da obra no tempo avençado, deve-se proceder, obrigatoriamente, uma avaliação objetiva das razões do atraso. Existem, por lógica, três situações possíveis: a mora ocorreu por razões alheias a qualquer das partes; por culpa da contratada; ou por atos e omissões da própria Administração. 9. No último caso o da concorrência do órgão contratante, o aditivo é devido, como também eventuais consequências pecuniárias decorrentes do atraso, como os gastos com administração local e manutenção do canteiro. Eventual apuração de responsabilidades dos gestores é cabível, principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia ou imprudência dos gestores. Igualmente, se a dilação for advinda de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, sob a luz da teoria da imprevisão, a alteração do contrato faz-se devida. 10. Outro caso são os atrasos ocorridos unicamente em decorrência da incapacidade da contratada em cumprir o prazo ajustado. Mesmo quando a má avaliação provenha do projeto e isso é recorrente, se não existir modificação do cenário inicialmente pactuado, a empresa não faz jus à revisão do valor contratado; e nem, imediatamente, à dilação do prazo. O fato não encontra enquadramento nos ditames do art. 65 da Lei 8.666/93. Não houve situação imprevista ou agressão às das condições primeiramente avençadas que motivem a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Relatório do Ministro-Relator Acordão nº 1.829/ Plenário Diante do exposto, vê-se que a Chesf não concorreu para os atrasos na entrega dos materiais objeto deste contrato, sendo o mesmo causado exclusivamente pela empresa contratada, provenientes dos problemas ocorridos durante a fabricação dos respectivos materiais, conforme atesta a própria Toshiba, através da Carta s/n, de 30/05/2006. Estranhamente, este inadimplemento contratual não resultou em penalidades financeiras à contratada, multa por atraso no valor de R$ ,00, conforme cláusula oitava do referido contrato, mas em consequências financeiras negativas para Chesf, pagamento de reajuste dos 5/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc

6 preços de materiais no valor de R$ ,60. Caso fosse observado o cumprimento do cronograma de fabricação enviado pela contratada, a entrega de todos os materiais, autotransformadores e sobressalentes, ocorreria antes da ocorrência do fato gerador do reajuste de preços, 30/06/2006, cláusula terceira do referido contrato. Este impacto financeiro indevido deveria ter sido observado pelos administradores do contrato quando do pleito inicial da Toshiba, através da Carta s/n, de 30/05/2006, e ter sido evidenciado na proposição do 1º Termo Aditivo ao contrato. Ademais, os administradores do contrato tiveram um segundo momento para a reanálise dos fatos, quando do pleito de pagamento de reajustes no contrato solicitado pela Toshiba através de Carta s/n, de 04 de agosto de 2006, realizando-os sem ressalvas. Este impacto financeiro indevido também não foi observado quando da subscrição no 1 º Aditivo Contratual pelo Diretor Presidente da Chesf, bem como pelo Diretor de Engenharia e Construção. Assim, concluímos que estas omissões resultaram num prejuízo a Chesf no valor de R$ ,60, decorrente do pagamento indevido de reajuste dos preços para os materiais contratados, autotransformadores e sobressalentes, à Toshiba. Voto do Ministro-Relator - Acordão nº 1.829/ Plenário Se o prazo original fosse cumprido pela empresa contratada, não haveria falar em reajustamento de valores. A justificativa apresentada pela empresa pode, em tese, afastar a apenação prevista na cláusula oitava do instrumento de contrato, mas não possui o condão de obrigar a Chesf a arcar com esse reajuste. Assim, remanesce o pagamento injustificado de reajustamento de preço, motivo por que acolho a proposta de formação de apartado de tomada de contas especial, com o intuito de citar os responsáveis para que recolham o valor devido ou apresentem alegações de defesa, na forma discriminada pela Unidade Técnica no relatório precedente. 9. Ante o exposto, somos de parecer que, excluídos os valores relativos às parcelas em atraso por culpa da empresa contratada, o reajuste deve incidir sobre o valor do contrato que ainda remanescer, após decorrido o período de um ano, conforme o previsto em contrato. 10. Por oportuno, haja vista o atraso na execução da obra, convém trazer a lume recente manifestação do Tribunal de Contas da União em relação ao item Administração Local da Obra, constante do Acórdão nº 2.622/2013 Plenário: RELATÓRIO Sobre isso, é recomendável que os critérios de medição dos custos da administração local estejam atrelados ao andamento da obra e os seus itens medidos de forma proporcional à execução financeira, de forma a resguardar o ritmo programado da obra que não será beneficiada com aditivos de prorrogação de prazo em decorrência de atrasos injustificáveis e a garantir que a obra chegue ao fim juntamente com a medição e o pagamento de 100% da parcela de administração local, conforme entendimento contido no relatório que antecede o Acórdão 2.369/2011-TCU-Plenário. 6/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc

7 ACÓRDÃO discriminar os custos de administração local, canteiro de obras e mobilização e desmobilização na planilha orçamentária de custos diretos, por serem passíveis de identificação, mensuração e discriminação, bem como sujeitos a controle, medição e pagamento individualizado por parte da Administração Pública, em atendimento ao princípio constitucional da transparência dos gastos públicos, à jurisprudência do TCU e com fundamento no art. 30, 6º, e no art. 40, inciso XIII, da Lei n /1993 e no art. 17 do Decreto n /2013; estabelecer, nos editais de licitação, critério objetivo de medição para a administração local, estipulando pagamentos proporcionais à execução financeira da obra, abstendo-se de utilizar critério de pagamento para esse item como um valor mensal fixo, evitando-se, assim, desembolsos indevidos de administração local em virtude de atrasos ou de prorrogações injustificadas do prazo de execução contratual, com fundamento no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no arts. 55, inciso III, e 92, da Lei n /1993; (grifo nosso) É o parecer que submetemos à consideração superior. Brasília, de novembro de SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI Analista do MPU/Finanças e Controle De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA Coordenador de Orientação de Atos de Gestão Aprovo. Encaminhe-se à SE/PR/PE e à SEAUD. Em, / 11 / MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 7/7 sel-23a-2013-obra-reajuste-pr-pe.doc