Informativo Eletrônico nº. 15 de 2011 da PIDAP Seção de Pesquisa Jurídica Período: 1º a 15 de agosto de 2011.

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1 Informativo Eletrônico nº. 15 de 2011 da PIDAP Seção de Pesquisa Jurídica Período: 1º a 15 de agosto de SUMÁRIO SUMÁRIO... 1 Supremo Tribunal Federal... 3 Supremo Tribunal Federal... 3 Reafirmada constitucionalidade de retenção de valor para contribuição previdenciária... 3 Reafirmada constitucionalidade de retenção de valor para contribuição previdenciária... 3 Lei que regulamentou profissão de motoboy no DF é inconstitucional... 4 Lei que regulamentou profissão de motoboy no DF é inconstitucional... 4 Julgada procedente ADI que contestava limitação de poderes do governador do Piauí... 4 Julgada procedente ADI que contestava limitação de poderes do governador do Piauí... 4 Arquivado recurso de empresa exportadora de café que pedia ressarcimento de valores de ICMS 5 Arquivado recurso de empresa exportadora de café que pedia ressarcimento de valores de ICMS 5 Lei que penaliza motorista que dirige embriagado invadiu competência privativa da União, decide STF... 5 Lei que penaliza motorista que dirige embriagado invadiu competência privativa da União, decide STF... 5 Emendas do Legislativo gaúcho em leis de iniciativa do governador são constitucionais... 6 Emendas do Legislativo gaúcho em leis de iniciativa do governador são constitucionais... 6 Suspenso julgamento sobre ICMS em combustíveis... 6 Suspenso julgamento sobre ICMS em combustíveis... 6 Servidor da Câmara dos Deputados deverá pagar pelo desaparecimento de tickets alimentação... 8 Servidor da Câmara dos Deputados deverá pagar pelo desaparecimento de tickets alimentação... 8 Suspenso julgamento sobre ICMS no comércio de energia elétrica no mercado livre... 9 Suspenso julgamento sobre ICMS no comércio de energia elétrica no mercado livre... 9 ADI questiona norma sobre atuação de defensores públicos ADI questiona norma sobre atuação de defensores públicos Auditor fiscal afastado do cargo quer manter nulidade de processo administrativo disciplinar Auditor fiscal afastado do cargo quer manter nulidade de processo administrativo disciplinar Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal de Justiça Cessão de servidor sem ônus para o órgão público não viola direito de concursado à vaga Cessão de servidor sem ônus para o órgão público não viola direito de concursado à vaga STJ define cabimento de honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença STJ define cabimento de honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença Candidato com surdez unilateral entra em vaga de deficiente no concurso público Candidato com surdez unilateral entra em vaga de deficiente no concurso público Ricardo Eletro não deve pagar ICMS quando da entrada dos produtos vendidos no Maranhão Ricardo Eletro não deve pagar ICMS quando da entrada dos produtos vendidos no Maranhão Contratação da empresa de filha de prefeito por licitação inadequada é improbidade

2 administrativa Contratação da empresa de filha de prefeito por licitação inadequada é improbidade administrativa Cobrança do seguro DPVAT pode ser ajuizada no local do acidente, do domicílio do réu ou do autor Cobrança do seguro DPVAT pode ser ajuizada no local do acidente, do domicílio do réu ou do autor Tribunal Superior do Trabalho...18 Tribunal Superior do Trabalho...18 Órgão Especial assegura vaga a portadora de deficiência em concurso do TST Órgão Especial assegura vaga a portadora de deficiência em concurso do TST TST determina devolução de valores recebidos indevidamente por servidores públicos TST determina devolução de valores recebidos indevidamente por servidores públicos Supressão de horas extras: SDI-1 aplica nova redação da Súmula Supressão de horas extras: SDI-1 aplica nova redação da Súmula Lei estadual pode instituir parcela que não se incorpora ao salário Lei estadual pode instituir parcela que não se incorpora ao salário Repercussão geral: processos sobrestados aguardam no TST decisão do STF Repercussão geral: processos sobrestados aguardam no TST decisão do STF TST determina devolução de valores recebidos indevidamente por servidores públicos (atualizada) TST determina devolução de valores recebidos indevidamente por servidores públicos (atualizada) Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Conheça o Petição 10, Sentença 10: Celeridade processual e natureza preservada Conheça o Petição 10, Sentença 10: Celeridade processual e natureza preservada Prefeitura deve reparação pelo furto de moto em evento Municipal Prefeitura deve reparação pelo furto de moto em evento Municipal Empresa de energia elétrica indenizará por danos morais ocasionados por incêndio Empresa de energia elétrica indenizará por danos morais ocasionados por incêndio Concedidos danos morais e materiais por falta de manutenção em rede elétrica Concedidos danos morais e materiais por falta de manutenção em rede elétrica Autorizada interrupção de gravidez de feto acraniano Autorizada interrupção de gravidez de feto acraniano Atualidades Atualidades STF apresenta mudanças no peticionamento eletrônico para usuários externos STF apresenta mudanças no peticionamento eletrônico para usuários externos Novo peticionamento eletrônico é apresentado em versão de testes Novo peticionamento eletrônico é apresentado em versão de testes Nomeados dois novos ministros para o STJ Nomeados dois novos ministros para o STJ Publicado decreto de aposentadoria da ministra Ellen Gracie Publicado decreto de aposentadoria da ministra Ellen Gracie Legislação Legislação Legislação Nacional Legislação Estadual Pareceres Pareceres PARECER Nº

3 - PARECER Nº PARECER Nº Pesquisas realizadas Pesquisas realizadas Supremo Tribunal Federal Fonte: Notícias do Supremo Tribunal Federal. Reafirmada constitucionalidade de retenção de valor para contribuição previdenciária O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou nesta segunda-feira (1º/08) que é constitucional a retenção, por parte do tomador de serviço, de 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço para fins de contribuição previdenciária. A decisão foi tomada em julgamento de Recurso Extraordinário (RE ) que recebeu status de Repercussão Geral. Isso significa que o entendimento do Supremo será aplicado a todos os processos com matéria idêntica no país. O Plenário aplicou jurisprudência da Corte que confirma a constitucionalidade do artigo 31 da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 9.711/98, que prevê a retenção da contribuição previdenciária e seu posterior recolhimento em nome da empresa cedente de mão de obra. Foi citada, em especial, decisão de 2004 tomada no Recurso Extraordinário (RE) , quando o Supremo concordou que a retenção representa uma mera técnica de arrecadação das contribuições. Ou seja, não haveria na hipótese da retenção um confisco, mesmo porque a Constituição Federal, no artigo 150, parágrafo 7º, autoriza a substituição tributária para a frente (sobre fato gerador que ocorra posteriormente). Na ocasião, somente o ministro Marco Aurélio ficou vencido, como também ocorreu hoje. O recurso julgado nesta tarde foi interposto pela Construtora Locatelli Ltda., localizada em Mato Grosso, contra decisão judicial que não viu qualquer ilegalidade na retenção da contribuição previdenciária na fatura da empresa tomadora de serviço. Como explicou a ministra Ellen Gracie, relatora do processo, o que se discute é a legalidade do instituto da substituição tributária, necessário em sociedades complexas. Segundo ela, o substituto tributário simplifica a arrecadação e a fiscalização. O substituto tributário é meramente um colaborador do Fisco que efetua o pagamento com recursos do próprio contribuinte, observou. Não vislumbro qualquer vício de inconstitucionalidade nessa sistemática. Ela está absolutamente conforme o arcabouço normativo que precisa ser respeitado, reiterou. A ministra Ellen adicionou que a regra da retenção da contribuição previdenciária tem ainda a grande vantagem, em contratos de terceirizados, de impedir o prejuízo aos trabalhadores. Processos relacionados: RE

4 Lei que regulamentou profissão de motoboy no DF é inconstitucional O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por unanimidade de votos, a inconstitucionalidade da Lei Distrital 2.769/2001, que regulamentou a profissão de motoboy no Distrito Federal. Os ministros acompanharam voto do ministro Cezar Peluso, que julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3610), tendo em vista que é da União a competência para dispor sobre regras no campo das relações trabalhistas, bem como condições para o exercício de profissões. Na ADI, o procurador-geral da República alegou que a lei distrital contraria o disposto no artigo 22, incisos I e XVI, da Constituição Federal, que dispõe sobre a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho, organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nas informações que prestou ao STF, a Câmara Distrital alegou que a lei tem natureza municipal, na medida em que regulamentou, no âmbito do Distrito Federal, matéria de seu legítimo interesse, tendo em vista a omissão do Executivo local na implantação da campanha educativa de trânsito. Por sua vez, o Governo do Distrito Federal alegou que a lei não trata de normas relacionadas a direito do trabalho (como jornada de trabalho ou salário) ou à organização do sistema nacional de empregos, mas sua preocupação foi estabelecer um mínimo de requisitos relativos à segurança daqueles que exercem a profissão de motociclista, limitando inclusive o tamanho do veículo e impondo obrigação de realizar cursos de primeiros socorros e segurança no trânsito. Processos relacionados: ADI Julgada procedente ADI que contestava limitação de poderes do governador do Piauí Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta segunda-feira (1º), a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, VIII, IX e X do parágrafo único do artigo 77 da Constituição do Estado do Piauí. Tais dispositivos preveem que o Estatuto dos Servidores Públicos e dos Servidores Militares, a Lei Orgânica do Magistério Público do Estado, a Lei Orgânica da Administração Pública, o Estatuto da Polícia Civil e o Estatuto Administrativo do Fisco Estadual devem ser leis complementares. A decisão foi tomada na conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2872, em que o governador daquele estado, autor da ADI, alegava que os dispositivos impugnados limitavam sua competência para dispor sobre servidores públicos e militares e seus respectivos regimes jurídicos e que tal matéria é própria de lei ordinária. Votação Em março de 2005, quando a ADI foi colocada em julgamento, o ministro Sepúlveda Pertence (aposentado) pediu vista, após voto do ministro relator, Eros Grau (aposentado), que a julgava procedente. Novamente posta em votação em outubro de 2008, os ministros Menezes Direito (falecido) e Cármen Lúcia votaram pela improcedência da ADI. Na sessão desta segunda-feira, os ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso votaram pela procedência da ADI, formando a maioria. Processos relacionados: ADI

5 Arquivado recurso de empresa exportadora de café que pedia ressarcimento de valores de ICMS Em decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal (STF) não conheceu (arquivou) os embargos de divergência interpostos no Recurso Extraordinário (RE) , em que a empresa Cafenorte S/A Importadora e Exportadora pretendia ser ressarcida de valores recolhidos a título de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incidente sobre exportação de café. Os embargos de divergência são o instrumento jurídico apropriado para apontar discordância entre decisões das Turmas do Supremo sobre uma mesma matéria. Segundo a empresa, haveria divergência entre decisão da Primeira Turma do STF, que arquivou o RE , e o entendimento da Segunda Turma sobre a mesma matéria. No RE, a Cafenorte defendeu a não incidência de ICMS na saída de produtos semielaborados remetidos para o exterior entre 1º de março de 1989 e 31 de maio de Ao analisar o caso, a ministra Ellen Gracie afirmou que, ao contrário do afirmado pela exportadora de café, as decisões das Turmas se opõem por fundamentos jurídicos diversos. Assim, a interposição dos embargos de divergência fica prejudicada. Ela pediu vista do processo em outubro do ano passado, após os votos do ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso, e do ministro Dias Toffoli. Examinei os autos e verifico que, neste caso, o pedido do contribuinte foi rejeitado por três vezes: na sentença, no acórdão (decisão colegiada) do Tribunal de Justiça e, posteriormente, no acórdão da 1ª Turma deste Tribunal, sempre com base na invocação do artigo 34, parágrafo 5º (do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), em sua interpretação pela jurisprudência do Tribunal (Recurso Extraordinário ), uma jurisprudência antiga, de lavra do ministro Ilmar Galvão (aposentado), explicou a ministra. Ela acrescentou que a decisão apontada pela empresa como paradigma, o Recurso Extraordinário (RE) , não apreciou a questão à luz do artigo 34, parágrafo 5º, do ADCT, que trata do sistema tributário nacional. Ou seja, uma das decisões tem um fundamento, outra decisão, que é divergente, tem outro fundamento totalmente diverso, explicou a ministra Ellen Gracie. Os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli reformularam seus votos nesta tarde para seguir o entendimento da ministra Ellen Gracie. Processo relacionado: RE Lei que penaliza motorista que dirige embriagado invadiu competência privativa da União, decide STF Os ministros do Supremo Tribunal Federal declararam a inconstitucionalidade da Lei 2.903/2002, do Distrito Federal, que fixou penalidades aos condutores de veículos automotores flagrados dirigindo em estado de embriaguez. Por unanimidade de votos, o Plenário acolheu, na sessão de hoje (1º), o voto do ministro Cezar Peluso na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3269, no sentido de que a norma distrital invadiu a competência legislativa privativa da União para legislar sobre normas de trânsito, nos termos do artigo 22, inciso XI, da Constituição Federal. De acordo com a lei distrital, o condutor flagrado dirigindo embriagado ficaria impedido de dirigir pelo prazo de 30 dias e 5

6 teria apreendida a Carteira Nacional de Habilitação (CNH). O veículo seria recolhido e somente liberado mediante o pagamento de multa estipulada pelo Código Nacional de Trânsito. Na ADI, o então governador do Distrito Federal Joaquim Roriz sustentou que a lei distrital afrontava o artigo 22, XI, da Constituição Federal, que confere à União a competência para dispor sobre trânsito e transporte. Em 2004, o Plenário do STF suspendeu a eficácia da lei distrital ao conceder liminar na ADI. Na ocasião, o ministro Peluso salientou que não há legislação complementar que autorize o Distrito Federal a legislar sobre a questão específica da tipificação de infrações e cominação de penalidades e medidas administrativas, cuja hipótese normativa, no caso, é objeto específico de previsão do Código de Trânsito Brasileiro, que traz sanções até mais severas (artigo 165). Para ele, está claro que a lei distrital não cuida de assunto de exclusivo interesse local. Estava impedido no julgamento o ministro Dias Toffoli, por ter se manifestado nos autos quando era advogado-geral da União. Processos relacionados: ADI Emendas do Legislativo gaúcho em leis de iniciativa do governador são constitucionais Na sessão extraordinária desta segunda-feira (1º), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedentes duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 2583 e ADI 2813), ajuizadas pelo governo do Estado do Rio Grande do Sul, nas quais se discutia a constitucionalidade formal de dispositivos de leis estaduais, que foram inseridos por emendas parlamentares em projeto de lei de iniciativa do Executivo. Os dispositivos, mantidos pelos ministros da Corte, tratam de temas relativos a servidores estaduais, como contratações temporárias, regime jurídico e de provimento de cargos. A ADI 2583 questionava a constitucionalidade formal do artigo 2º da Lei gaúcha /01, que deu nova redação ao artigo 19, parágrafos 5º a 8º, da Lei Estadual /98. O governo do estado argumentou que a norma contrariava o artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea c, e o artigo 63, inciso I, da Constituição da República. Apontava que este dispositivo constitucional "é claro ao vetar o aumento de despesas em projetos de lei de iniciativa do Poder Executivo". Na ADI 2813, o governo do estado questionava dispositivos da Lei /2002 que introduziram alterações no quadro de servidores do Instituto-Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul. Nessa ação, também se discutia a constitucionalidade de alterações promovidas pela Assembleia Legislativa em projeto de lei enviado àquela Casa. Para a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, relatora das ações, as normas foram iniciadas por quem competente, o governador do estado. A ministra afirmou também que o Legislativo possui competência para emendar projetos de lei, desde que a alteração seja sobre o mesmo tema e desde que não haja aumento de despesa. Assim, a ministra votou pela improcedência das ADIs e foi acompanhada pelos demais ministros, por unanimidade. Processos relacionados: ADI 2583; ADI Suspenso julgamento sobre ICMS em combustíveis Um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4171), ajuizada no Supremo Tribunal Federal 6

7 (STF) pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). A entidade questiona dispositivos do Convênio 110/2007 do Confaz, que trata do ICMS cobrado sobre combustíveis. Até o momento, foram dois votos pela improcedência da ação dos ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, e um voto pela procedência da ministra Ellen Gracie (relatora). De acordo com o advogado da confederação, a ação questiona especificamente os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21 do convênio 110/2007, que, segundo a CNC, impõe às distribuidoras de combustíveis o dever de estornar o ICMS recolhido por substituição tributária quando efetuam operações interestaduais em que não há creditamento. A intenção seria evitar o que o advogado chama de uma dupla tributação não prevista na legislação. Para a CNC existiria impossibilidade material do estorno determinado pelo Convênio 110/2007, porque não há ressarcimento. Com isso, o estorno determinado importaria em criação de tributo novo, uma onerosidade fiscal que não é permitida em sede de convênio. Convênios só podem dar-se nas situações para criar benefícios ou revogá-los, ou organizar os modos como devem se processar as relações entre estados da substituição tributária. Com isso, o Convênio 110 ofenderia diversos comandos constitucionais, sustentou o advogado da CNC. Bitributação Depois de analisar como funciona o sistema de tributação na cadeia dos combustíveis, que inclui as usinas, as refinarias, as distribuidoras e os postos de combustíveis, a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, disse entender que, como dispõe o convênio 110, é possível que haja mesmo uma bitributação. Nesse sentido, a ministra explicou que a distribuidora, que já pagou determinada parcela de imposto, comunica à refinaria que vendeu combustível para um estado distinto do seu. Nesse caso, a refinaria fica na obrigação de deduzir o valor pago pela distribuidora do valor a ser repassado ao estado de destino, onde fica o posto de gasolina. E recolhe este valor ao estado de produção do biocombustível. Se a refinaria, no caso, houver pago ao estado produtor do biocombustível o que já foi pago pela distribuidora, nós teremos efetivamente, conforme alegado, um caso de bitributação, concluiu a ministra ao votar pela procedência da ação. No entanto, disse Ellen Gracie, o reconhecimento da invalidade dos dispositivos questionados implicará prejuízo aos estados sede das distribuidoras que não sejam ao mesmo tempo sede das usinas. Por isso, a ministra propôs a modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir de seis meses da data da publicação do acórdão, para que os estados possam adotar, nesse período, modelo diverso que não gere essa bitributação, explicou a relatora. Divergência O ministro Luiz Fux divergiu da relatora. Para ele, não haveria a apontada bitributação. A lógica prevista no convênio, disse o ministro, não cria novo fato gerador de ICMS, como alega a ADI, mas apenas impede uso de crédito anterior em operação seguinte. Portanto, concluiu o ministro, não haveria a alegada violação ao princípio da não cumulatividade. A ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência aberta pelo ministro Fux. Na sequência, o ministro Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos. MB/AD. Processos relacionados: ADI

8 Servidor da Câmara dos Deputados deverá pagar pelo desaparecimento de tickets alimentação A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Mandado de Segurança (MS 25643) impetrado por um servidor da Câmara dos Deputados a quem foi atribuída a responsabilidade pelo desaparecimento de 187 talonários de tickets alimentação. No MS, ele contestava decisão que levou à restituição dos valores por meio de desconto em sua folha de pagamento e pedia que fosse interrompido esse procedimento, determinado pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, foi instaurado um processo administrativo em razão do desaparecimento dos tickets alimentação e, ao final, o servidor foi considerado responsável pelo caso, pois os talões estariam sob sua guarda. Dessa forma, foi determinado que o valor correspondente deveria ser restituído mediante descontos mensais em sua remuneração. O servidor então impetrou um primeiro Mandado de Segurança (MS 24182) no Supremo, em que buscava a suspensão do desconto em sua folha de pagamento. Ao julgar o MS, em 2004, a Corte deferiu o pedido, ao entendimento de que, pela falta de prévio consentimento do servidor, caberia à Administração propor ação de indenização para confirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esfera administrativa. No entanto, no âmbito do Tribunal de Contas da União, o servidor, em razão dos mesmos fatos, teve suas contas julgadas irregulares, com imputação de débito. Em seguida, a Câmara dos Deputados iniciou os descontos na remuneração do servidor. Inconformado com essa decisão, o servidor impetrou novo mandado de segurança (MS 25643) para sustar esse desconto, alegando que teria havido violação à coisa julgada material, pois. no primeiro mandado de segurança o Supremo tinha impedido o desconto. Em decisão unânime, no entanto, a Primeira Turma entendeu que não houve violação à coisa julgada, pois o Supremo assentou jurisprudência no sentido de que, se o desconto decorre de norma legal, como no caso, ou seja, previsto no artigo 28, I, da Lei 8.443/92, não se cogita de consentimento do servidor. O que se exige é apenas que a dívida seja e que tenha sido apurada em procedimento administrativo regular, com estrita observância dos poderes do contraditório e da ampla defesa, afirmou o relator. O ministro Lewandowski afirmou ainda que o argumento apresentado pela defesa de que existiria dúvida quanto à titularidade do direito pleiteado, visto que os talonários pertenciam, em última análise, não à Administração Pública, mas aos seus legítimos destinatários não merece prosperar, ao ressaltar que a transferência de titularidade dos talonários aos servidores da Câmara somente se dá após a transmissão. Assim, disse o ministro, o dano foi causado à Administração Pública. A Turma, então, negou o mandado de segurança e cassou a liminar anteriormente deferida pelo ministro Carlos Velloso (aposentado), relator à época. O ministro Ricardo Lewandowski lembrou ainda que este é um dos casos decorrentes da aprovação da Emenda Regimental 45, que ampliou a competência das Turmas do STF para o processamento e julgamento de classes processuais que antes eram analisadas no Plenário. KK/AD. Processos relacionados: MS

9 Suspenso julgamento sobre ICMS no comércio de energia elétrica no mercado livre Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha suspendeu, nesta quarta-feira (03), a votação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4281, em que se discute a constitucionalidade de decreto do governo de São Paulo que centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do ICMS devido sobre a comercialização (compra e venda) dessa energia no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras. O pedido de vista foi formulado logo depois que a relatora da ADI oriunda da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 180, ministra Ellen Gracie, havia votado pela procedência da ação, ajuizada pela Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel). A ministra entende que o decreto é inconstitucional, pois inovou ao estabelecer substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS (as distribuidoras, em vez das comercializadoras), sem que ela esteja expressamente prevista em lei. Com isso, ofende o disposto no artigo 5º, inciso II, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Além disso, segundo a ministra, o decreto viola o artigo 150, inciso I, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Modulação Em seu voto, no entanto, tendo em vista a repercussão da matéria e o fato de que o ICMS sobre tais operações deve ser recolhido, independentemente de quem é a responsabilidade por isso, a ministra Ellen Gracie propôs a modulação da decisão, para que ela somente venha a produzir seus efeitos a partir da publicação do acórdão (decisão colegiada) proferido pela Suprema Corte. Alegações Na ação, a Abraceel questiona a constitucionalidade da alínea b do inciso I e dos parágrafos 2º e 3º, todos do art. 425 do Decreto Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo, com a redação dada pelo Decreto , de 30 de março de A entidade alega que as inovações trazidas pelo decreto violam o preceito constitucional do equilíbrio federativo, uma vez que o governo paulista teria invadido competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica. Alega também ofensa aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva, da legalidade tributária e da livre concorrência. Sustenta, ainda, que foi instituído, via decreto, um regime inédito de substituição tributária lateral, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo disponibiliza ao agente de distribuição (que não participa da negociação) o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no ambiente de contratação livre. Entende que tal prática é prejudicial à livre concorrência no mercado de compra e venda de energia elétrica, por eliminar a principal garantia de competitividade em tal ambiente do setor elétrico, qual seja o sigilo dos preços, bem como outorga aos agentes que estão entre os de maior porte econômico no setor elétrico uma enorme vantagem competitiva, uma vez que somente esses agentes passam a deter conhecimento sobre os preços praticados por todos os demais. Evasão O Estado de São Paulo, em contrapartida, justificou a adoção da medida com o argumento de que o decreto somente 9

10 regulamentou o que já está previsto na Lei Complementar 87/96 e na Lei Estadual /2000. Segundo ele, havia sonegação de cerca de R$ 250 milhões do ICMS por ano, somente em São Paulo. Além disso, a cobrança por ele instituída não disponibilizaria os preços praticados em cada operação de compra e venda de energia, apenas o preço médio das operações no mercado livre. Ainda segundo o governo paulista, a sistemática de cobrança por ele adotada teria o condão de facilitar o recolhimento do tributo, visto ser difícil fiscalizar as empresas comercializadoras que vendem energia elétrica no mercado livre, que representa cerca de 30% de toda a energia consumida no estado, envolvendo cerca de 600 grandes consumidores. Ademais, alega, muitas dessas empresas comercializadoras até mesmo se localizam fora do Estado de São Paulo, dificultando sua fiscalização. Já as distribuidoras, segundo argumentação do estado, têm a metragem exata da quantidade de energia comercializada neste ambiente de comercialização livre, pois são elas que a fornecem ao consumidor final. Assim, não haveria o risco de distorção nas informações a serem prestadas à Secretaria de Fazenda Paulista para fins de recolhimento do ICMS. O advogado da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) contestou esse argumento. Segundo ele, os contratos de compra de energia elétrica no mercado livre são registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), e também o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) recebe tais dados. E isso, segundo ele, permite o cruzamento desses contratos com as obrigações tributárias deles decorrentes. FK/AD Processos relacionados: ADI ADI questiona norma sobre atuação de defensores públicos O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4636) contra a norma que autoriza os defensores públicos a atuarem em favor de pessoas jurídicas, bem como dispensa o registro profissional para exercer as atividades do cargo. A ação aponta a inconstitucionalidade do termo e jurídicas incluído no inciso V, e a íntegra do parágrafo 6º, ambos do artigo 4º da Lei Complementar 80/1994, com a redação dada pela Lei Complementar 132/2009. Essa lei é responsável pela organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e reúne as normas gerais para a organização das Defensorias nos Estados. De acordo com a OAB, os dispositivos apontados são inconstitucionais porque contrariam os artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição Federal ao admitir o extrapolamento do campo de atuação da Defensoria Pública para além da premissa estabelecida na Constituição Federal. Isso porque a Constituição determina que a Defensoria Pública deverá promover a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, ao contrário do que permite a lei complementar ao definir que os defensores devem atuar em favor de pessoas naturais e jurídicas. Para a OAB, prevalece o que diz a Constituição que define os necessitados como o cidadão carente, desprovido de recursos e desassistido do direito à orientação jurídica e assistência judiciária. Dessa forma, sustenta que a Lei Complementar 132/2009 acaba por, indevidamente, ampliar a área de atuação da Defensoria Pública, com total alheamento 10

11 de sua missão constitucional e cria outras atribuições do órgão que não seja a orientação dos necessitados. Registro profissional Em relação à permissão para o defensor público atuar sem registro na OAB, a ação aponta que esta possibilidade está prevista no parágrafo 6º do artigo 4º (LC 132/2009) ao afirmar que a capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. Para a OAB, essa norma é inconstitucional porque antes de tudo, a atividade exercida pelos defensores públicos é a advocacia, pois defendem direitos, peticionam, participam de audiências, recorrem, sustentam oralmente suas teses, enfim, exercem atividades privativas da advocacia. Nesse sentido, a Ordem sustenta que a natureza das coisas aponta que [os defensores públicos] são advogados, portanto, tais advogados, no exercício de função essencial à jurisdição do Estado, devem ser inscritos na OAB por várias razões. Assim, afirma que como os defensores públicos são essencialmente advogados, desse modo, não se pode dispensá-los da inscrição nos quadros da OAB, uma vez que desempenham as mesmas atividades dos advogados privados, na respectiva área de atuação. Não obstante entendimento contrário, data vênia, a nomeação de bacharel em direito para o serviço público não o legitima a postular em juízo, defende a Ordem ao afirmar que a capacidade postulatória de tais profissionais decorre da condição inexorável de serem, na essência, advogados e, como tais, inscritos na OAB, daí a inconstitucionalidade do dispositivo. A ação destaca que a inscrição na OAB é indispensável para o ingresso na carreira de defensor público, então, não se justifica desobrigá-los de permanecer registrados, o que tem levado muitos desses profissionais a cancelar a respectiva inscrição. Não é razoável entender, com todo respeito, que após a nomeação no cargo, possam os defensores públicos cancelar a inscrição na OAB, visto que é no exercício do cargo que praticam atividades inerentes à advocacia, e, nessa condição, revela-se indispensável a inscrição nos quadros da OAB, sustenta. Com esses argumentos, pede medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados e, no mérito, pretende que estes sejam julgados inconstitucionais. O relator da ADI é o ministro Gilmar Mendes. Auditor fiscal afastado do cargo quer manter nulidade de processo administrativo disciplinar Condenado no Rio de Janeiro e afastado do seu cargo de auditor da Receita Federal, H.L.R.S. ajuizou Reclamação (RCL 12271) no Supremo Tribunal Federal (STF). Ele quer que seja anulado o processo administrativo a que respondeu, alegando que teria sido cerceada sua defesa por uma interpretação errônea da Súmula Vinculante nº 5, do STF. A Súmula diz que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Mas o seu caso, diz ele, seria totalmente diferenciado dos precedentes que levaram à edição do verbete. Como foi afastado do trabalho e ficou sem salário por conta da condenação criminal, H.L. disse que não pode pagar um advogado para defendê-lo no Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Mas que o processo tramitou contra ele, mesmo se encontrando preso por conta da condenação na área penal. De acordo com H.L., no seu caso a falta de defesa técnica é de todo inaceitável, pois 11

12 equivaleu à produção de prova unilateral, sem participação do maior prejudicado por ela ou de seu defensor, o que se revela teratológico, sustenta. Como estava preso e não podia participar ativamente, o reclamante entende que esse é um caso em que a presença de um defensor dativo se fazia imprescindível. H.L. ainda foi reintegrado ao cargo por decisão do Superior Tribunal de Justiça. Mas a União ingressou com Recurso Extraordinário para a Suprema Corte, que foi admitido e levou ao afastamento do cargo, por força de decreto presidencial, dado o efeito suspensivo atribuído ao recurso. Na reclamação ajuizada na Corte, ele diz que houve aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 5 ao caso e pede a concessão de liminar para restabelecer decisão do STJ que declarou a nulidade do PAD e determinou a sua reintegração ao cargo de auditor de Receita Federal. No mérito, pede a confirmação do provimento cautelar. A relatora do caso é a ministra Cármen Lúcia. MB/AD Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos. O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito. O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, conferindo lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Boa-fé da administração O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do necessário e incondicional respeito à segurança jurídica. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança. O ministro relator afirmou que, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento, avaliou. Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boafé, tanto no sentido objetivo quanto no 12

13 aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. Direito do aprovado x dever do poder público De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Condições ao direito de nomeação O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente. Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse. Situações excepcionais No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator. Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos. Ministros Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração. Para o ministro Marco Aurélio, o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do 13

14 Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo. Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão, completou. EC/AD. Superior Tribunal de Justiça Fonte: Notícias do Superior Tribunal de Justiça. Cessão de servidor sem ônus para o órgão público não viola direito de concursado à vaga Não há violação a direito líquido e certo de candidato aprovado em concurso se a vaga é ocupada por pessoa cedida sem ônus para o órgão público. O entendimento é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso em mandado de segurança impetrado por uma candidata que passou em primeiro lugar para o cargo de escrevente judicial do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS), no fórum da comarca de Bandeirantes. A concursada alegou que o fato de um agente administrativo da prefeitura local ter sido designado, dentro do prazo de validade do certame, para exercer a função para a qual ela foi aprovada demonstra a necessidade do serviço público e a existência de vaga, configurando ofensa ao direito líquido e certo de quem passou no concurso. Apesar de ter sido nomeada depois da impetração do mandado de segurança, ela requereu as verbas relativas ao exercício do cargo, retroativamente à data de propositura da ação. A relatora do recurso no STJ, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que, segundo acórdão do TJMS, embora esteja exercendo a função de escrevente judicial em virtude de cessão, o servidor da prefeitura não foi nomeado para o cargo, nem está recebendo seus vencimentos dos cofres estaduais, pois o município de Bandeirantes assumiu o ônus da remuneração. A ministra invocou o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência para afirmar que, em regra, os aprovados em concurso público não têm direito subjetivo, mas apenas expectativa de direito de uma nomeação, que se submete ao juízo de conveniência e oportunidade da administração. O edital do concurso de Mato Grosso do Sul não estabelecia número de vagas. Essa expectativa de direito, contudo, é transformada em direito subjetivo à nomeação do aprovado se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado outro servidor a título precário para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, bem como se preterido o candidato aprovado na ordem de classificação, disse a relatora, citando a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal. Maria Thereza de Assis Moura destacou ainda que, caso aprovado dentro do número de vagas previsto pelo edital, a expectativa de direito do candidato torna-se direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da 14

15 segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária. No caso, entretanto, a relatora entendeu que não houve preterição da concursada, pois o que ocorreu foi cessão de servidor do município ao Poder Judiciário, sem ônus algum para o Tribunal sul-mato-grossense. Não tendo sido demonstrada a ofensa a direito líquido e certo da concursada, não há falar em reconhecimento de efeitos retroativos no caso, concluiu a ministra, que negou provimento ao recurso, no que foi acompanhada pelos demais ministros da Sexta Turma. Processo relacionado: RMS STJ define cabimento de honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença São cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário a que se refere o artigo 475-J do Código de Processo Civil. Entretanto, somente são cabíveis honorários na impugnação ao cumprimento da sentença em caso de acolhimento desta, com a consequente extinção da execução. A tese foi definida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de um recurso repetitivo, o que orientará as demais instâncias em decisões sobre o assunto. Não se cogita, porém, de dupla condenação. Os honorários fixados no cumprimento de sentença, de início ou em momento posterior, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no pedido de cumprimento de sentença subsistirão, assinalou o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso interposto pela Brasil Telecom S/A. No caso, a Brasil Telecom impugnou o cumprimento de sentença que a condenou em obrigação de fazer, consistente na entrega de ações não subscritas, convertida em perdas e danos, que totalizou R$ ,40, com decisão transitada em julgado. A impugnação não foi acolhida pelo juízo de Direito da 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre (RS), sem que ele, contudo, condenasse a empresa de telefonia ao pagamento de honorários advocatícios, ao argumento de que não caberiam no âmbito de incidente processual. Foi interposto agravo de instrumento e o recurso foi provido sob a seguinte fundamentação: O simples fato de a nova sistemática processual introduzida pela Lei /05 ter passado a considerar a execução como um mero procedimento incidental não impede o arbitramento de verba honorária, mormente no caso concreto em que a devedora não cumpriu de imediato e de forma espontânea a decisão, reabrindo nova discussão sobre a questão de fundo, ensejando trabalho do causídico. No STJ, a Brasil Telecom sustentou que, sendo o cumprimento de sentença apenas uma nova fase do processo de conhecimento, não há justificativa para que sejam fixados novamente honorários advocatícios. Assim, mesmo que haja impugnação, a decisão que a solve não pode condenar a parte vencida a pagar honorários advocatícios, pois não existe, a rigor, sentença. Decisão Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que o momento processual adequado para o arbitramento dos honorários pelo juízo, em fase de cumprimento da sentença, é o mesmo da execução de títulos extrajudiciais, ou da antiga execução de título judicial. Podem ser fixados tão logo seja despachada 15

16 a inicial caso o magistrado possua elementos para o arbitramento, sem prejuízo de eventual revisão ao final, tendo em vista a complexidade superveniente da causa, a qualidade e o zelo do trabalho desenvolvido pelo causídico, dentre outros aspectos, afirmou. Ao acolher o recurso da Brasil Telecom, o ministro destacou que, sendo infundada a impugnação, o procedimento executivo prossegue normalmente, cabendo eventualmente, incidência de multa por litigância de má-fé por ato atentatório à dignidade da Justiça, mas não honorários advocatícios. A decisão da Corte Especial foi unânime. Processo relacionado: REsp Candidato com surdez unilateral entra em vaga de deficiente no concurso público Pessoas com deficiência auditiva unilateral podem concorrer às vagas reservadas aos portadores de necessidades especiais nos concursos públicos. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso da União contra candidata aprovada em concurso do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF). A questão já havia sido decidida pela ministra Laurita Vaz e foi confirmada pela Turma de forma unânime. A candidata impetrou mandado de segurança contra a União por causa da exclusão de seu nome da lista dos candidatos aprovados que se declararam portadores de necessidades especiais no concurso para técnico judiciário do TJDF de Ela alegou surdez no ouvido direito, com apresentação do laudo médico comprovando a deficiência no momento da inscrição no concurso. O TJDF, no julgamento, concedeu a segurança, determinando a inclusão do nome da candidata na relação dos aprovados. A União recorreu ao STJ, com a alegação de que, para ser considerada deficiência auditiva, a surdez deve ser bilateral, nos termos do Decreto 3.298/99. Entretanto, a relatora, ministra Laurita Vaz, considerou a decisão do tribunal distrital de acordo com a jurisprudência do STJ, que assegura ao portador de deficiência auditiva unilateral a reserva de vagas destinadas a deficientes no concurso público. Processo relacionado: REsp Ricardo Eletro não deve pagar ICMS quando da entrada dos produtos vendidos no Maranhão O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que determinou à Fazenda Pública do Maranhão que se abstenha de exigir o pagamento do ICMS quando da entrada dos produtos vendidos pela Ricardo Eletro Divinópolis Ltda. aos consumidores finais do estado. O ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, não acolheu o pedido dos procuradores do Maranhão para suspender a liminar concedida em mandado de segurança, ao entendimento de que o caso é um dos tantos litígios comuns no cenário forense a respeito de tributos. A suspensão da segurança, nesses casos, passa pelo exame do mérito da controvérsia. Sendo induvidoso o crédito fiscal, o pedido deve ser deferido. Não é este o caso, em que o tema, pelo menos, é controverso, afirmou o 16

17 ministro. A Ricardo Eletro Divinópolis Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do secretário da Fazendo do Maranhão, com o objetivo de afastar a incidência de norma que estabeleceu nova sistemática de cobrança do ICMS nas compras virtuais, determinando a sua cobrança quando da entrada da mercadoria no estado, ainda que o destinatário seja o consumidor final o que caracterizaria bitributação. A relatora do pedido no Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) deferiu a liminar para suspender os efeitos do Protocolo ICMS 21/11, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS quando da entrada dos produtos vendidos pela autora [Ricardo Eletro] aos consumidores finais deste estado. A Fazenda recorreu ao STJ sustentando que a decisão causa grave lesão à ordem econômica, na medida em que a proibição da cobrança do adicional de ICMS resultará em perda significativa de receita tributária, ensejando também o efeito multiplicador de decisões no mesmo sentido, agravando a situação das finanças públicas. Processo relacionado: SS Contratação da empresa de filha de prefeito por licitação inadequada é improbidade administrativa Fatos que isoladamente não configuram ato de improbidade administrativa podem, ao serem somados, caracterizar a violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do artigo 11 da Lei 8.429/92. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A tese foi discutida no julgamento de um recurso especial do Ministério Público, autor de ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra José Irineu Rodrigues, ex-prefeito de Carvalhópolis (MG). Ele teria contratado ilegalmente um posto de combustível que tem a sua filha como sóciagerente. Os magistrados mineiros afastaram a ocorrência de improbidade administrativa porque a contratação foi precedida de licitação, ainda que em modalidade inadequada. Além disso, eles consideraram que não houve prejuízo ao erário nem comprovação de dolo ou má-fé. Primeiramente, o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que, segundo a jurisprudência do STJ, não é preciso caracterizar dano aos cofres públicos ou enriquecimento ilícito para que um ato seja enquadrado como improbidade administrativa. Marques afirmou que o simples fato de a filha do prefeito integrar o quadro societário de uma das empresas vencedoras da licitação realmente não constitui ato de improbidade administrativa. Contudo, ele observou que essa relação de parentesco não é um dado isolado no caso. Perícia demonstrou que a modalidade de licitação escolhida (cartaconvite) era inadequada para a contratação pretendida, em razão do valor do objeto licitado. O relator concluiu que a participação da filha do prefeito em uma sociedade contratada pela administração com base em licitação inadequada, por vício na escolha da modalidade, é circunstância objetiva que induz à configuração do elemento subjetivo doloso, resultando em improbidade administrativa. Marques esclareceu que, analisando a versão dos fatos mais favorável aos réus, observou a existência de vários elementos que, de forma isolada, não configurariam improbidade administrativa. Contudo, quando esses elementos são somados, a improbidade mostra-se presente. No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei 8.429/92 17

18 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do dolo, da máfé, afirmou Marques no voto. Todos os ministros da Segunda Turma deram provimento ao recurso do Ministério Público. Processo relacionado: Cobrança do seguro DPVAT pode ser ajuizada no local do acidente, do domicílio do réu ou do autor A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera que o autor de ação para receber o seguro DPVAT pode escolher entre qualquer dos foros possíveis para ajuizamento de ação decorrente de acidente de veículo: o do local do acidente, de seu domicílio ou ainda do domicílio do réu. Apesar desse entendimento consolidado, os ministros do STJ ainda julgam conflitos de competência para decidir qual juízo deve julgar esse tipo de ação. Foi o que ocorreu com o caso de uma moradora de São Paulo, que ajuizou ação no Rio de Janeiro, local de domicílio da seguradora. De ofício, o juiz rejeitou a competência por entender que a ação deveria ser proposta onde a autora reside. O Juízo da 6ª Vara Cível de Santo Amaro (SP), para onde foi enviado o processo, também rejeitou a competência para julgar a ação e submeteu o conflito negativo de competência ao STJ. O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, observou que esse é um caso de competência relativa com base em critério territorial. Como a exceção de incompetência não foi apontada pela seguradora e a incompetência foi reconhecida de ofício pelo juízo, o ministro aplicou a Súmula 33 do STJ: A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. Segundo Sanseverino, ainda que a incidência da súmula tivesse sido superada, o juiz do Rio de Janeiro não estaria com razão, tendo em vista a faculdade do autor da ação de escolher onde quer ajuizá-la. Com essas considerações, em decisão individual, o relator conheceu do conflito para declarar a competência do juízo de direito da 16ª Vara Cível do Rio de Janeiro. Processo relacionado: CC Tribunal Superior do Trabalho Fonte: Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. Órgão Especial assegura vaga a portadora de deficiência em concurso do TST O Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho concedeu hoje (01) mandado de segurança impetrado por uma candidata com deficiência auditiva para incluí-la na lista de 18

19 portadores de deficiência física e formação do cadastro de reserva no cargo de técnico judiciário do próprio TST. Aprovada em quarto lugar nas vagas reservadas a portadores de deficiência, ela foi reprovada pela junta médica, que concluiu que seu caso não se enquadrava no conceito de deficiente auditivo previsto em decreto. Para o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, a perda da audição, ainda que unilateral, afeta gravemente a vida cotidiana do ser humano, e o objetivo da lei é, entre outros, assegurar o acesso de portadores de deficiência ao mercado de trabalho e superar a barreira maior que se impõe à sua total inclusão em todos os aspectos da vida social: o preconceito. A candidata informou ser portadora de hipoacusia condutiva bilateral moderada no ouvido direito e leve no esquerdo, de origem congênita. Seu nome foi excluído da lista de aprovados porque, segundo a perícia médica, apenas no ouvido direito a deficiência era superior ao previsto no artigo 4º, inciso II, do Decreto nº 3.298/99, que trata da Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, que se refere a perda bilateral, parcial ou total, de 41 decibeis. No mandado de segurança, afirmou que, na qualidade de portadora de deficiência auditiva superior a 41 decibeis (db) no ouvido direito, sua exclusão do concurso violaria direito líquido e certo. Para o relator, a exigência registrada no laudo de que a candidata deveria apresentar perda superior a 41 db também no ouvido esquerdo para ser enquadrada como deficiente auditivo torna letra morta a expressão parcial contida no preceito. Lelio Bentes ressaltou que não se pode dizer que a situação da candidata configura perda unilateral, pois ambos os ouvidos apresentam deficiência. Em seu voto, o ministro assinalou que o escopo da lei, ao assegurar o acesso dos portadores de deficiência ao mercado de trabalho, não é apenas o de reduzir as dificuldades materiais decorrentes de sua condição especial, mas, sobretudo, o de superar o preconceito. Nisso consiste a ação afirmativa, ferramenta essencial na promoção da igualdade real entre os seres humanos primado básico dos direitos fundamentais reconhecidos desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos de Na fundamentação do relator, uma vez constatada a condição física insuficiente para incapacitar seu portador ao trabalho, mas capaz de estabelecer diferença significativa em relação aos não portadores no acesso à educação, à formação profissional e ao emprego justifica-se o recurso à ação afirmativa a fim de assegurar efetividade ao princípio isonômico. A decisão foi unânime. O ministro Milton de Moura França, presidente do TST à época, declarou suspeição. (Carmem Feijó) Processo: MS TST determina devolução de valores recebidos indevidamente por servidores públicos Trabalhadores do Ministério da Ciência e Tecnologia terão que devolver aos cofres públicos diferenças salariais decorrentes de planos econômicos do governo federal pagas em virtude de decisão judicial. A determinação é da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. Quando cinco servidores públicos do Ministério da Ciência e Tecnologia, contratados pelo regime da CLT, entraram com ação na Justiça do Trabalho com pedido de reajuste salarial com base no IPC de junho de 1987 e na URP de abril e maio de 1988 e de fevereiro de 1989 (Planos Bresser e Verão), 19

20 não contavam com as reviravoltas que essa matéria sofreria no Judiciário. Inicialmente, a 9ª Vara do Trabalho de Brasília (DF) julgou procedente o pedido - entendimento que foi confirmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO). Assim, em 1998, os funcionários receberam, no total, cerca de R$ 424 mil em créditos salariais. O problema é que, tempos depois, o Supremo Tribunal Federal declarou indevidos esses reajustes, e a União ajuizou ações rescisórias para anular decisões anteriormente favoráveis aos trabalhadores. Foi o que aconteceu no caso discutido recentemente pela SDI-1: a União conseguiu anular a decisão que concedera as diferenças salariais aos servidores e, por consequência, apresentou ação de cobrança para reaver os valores pagos indevidamente, chamada de ação de repetição de indébito. O TRT negou a pretensão e a Terceira Turma do TST também rejeitou o recurso da União, confirmando a impossibilidade de ajuizamento de ação de repetição de indébito para restituição de valores decorrentes de planos econômicos pagos por decisão judicial desconstituída em ação rescisória. O entendimento foi o de que o princípio da segurança jurídica deve prevalecer sobre o princípio da proteção do patrimônio da União, na medida em que as diferenças salariais foram recebidas de boa-fé pelos trabalhadores. O julgamento na SDI-1 No recurso de embargos à SDI-1, a União insistiu na tese de que o título judicial em que se fundava a condenação original deixou de existir no mundo jurídico com o julgamento da ação rescisória. Nessas condições, o fato de os servidores terem recebido os valores de boa-fé não impediria o retorno à situação anterior ao pagamento indevido. Ao analisar o processo, o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, destacou que a jurisprudência do TST é justamente nessa direção, ou seja, de que a ação de repetição de indébito é um procedimento válido para obter a devolução de créditos pagos indevidamente. O relator explicou que o fato de o recebimento ter sido de boa-fé, em função de decisão judicial transitada em julgado (da qual não cabia mais recurso), e de se tratar de verba de natureza alimentar não impede a devolução dos valores, pois, do contrário, o resultado da ação rescisória (que também impôs um comando judicial) se revelaria inútil. Ainda segundo o ministro Augusto César, o Código Civil (nos termos do artigo 876) estabelece que é responsabilidade do credor restituir o que não lhe é devido, se reconhecido judicialmente que a obrigação executada era inexistente, como aconteceu no processo examinado. Tendo em vista que o título executivo judicial deixou de existir no mundo jurídico, por causa do resultado de outra ação (desta vez, a rescisória), os trabalhadores não podem invocar ofensa a direito adquirido, à coisa julgada ou ao ato jurídico perfeito, concluiu o relator, sob pena de desrespeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa. Desse modo, a SDI-1, por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Maria Weber, deu provimento aos embargos da União para condenar os servidores a devolver o valor principal recebido indevidamente a título de diferenças salariais decorrentes de planos econômicos, sem a incidência de juros e correção monetária e sem os valores referentes à contribuição previdenciária e os descontos de imposto de renda retido na fonte, conforme for apurado. (Lilian Fonseca/CF) Processo: (E-ED ). 20