04/04/2017 SEGUNDA TURMA : MIN. DIAS TOFFOLI EMENTA

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1 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 9 04/04/2017 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS MATO GROSSO DO SUL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI :WELLINGTON TAVARES DA SILVA :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº /06). Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº /03). Falsa identidade (CP, art. 307). Condenação. Alegada valoração da mesma circunstância na primeira e na segunda etapas da dosimetria da pena em relação aos crimes de falsa identidade e posse irregular de arma de fogo. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Embora a reincidência, na linha de precedentes, não possa ser considerada, simultaneamente, como maus antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da dosimetria e como circunstância agravante (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é o caso dos autos. 2. O fundamento para a majoração da pena-base na primeira etapa, como circunstâncias do crime, está consubstanciado na audácia do recorrente, que, após a fuga da penitenciária em que cumpria pena por crime anterior, voltou a delinquir, fato que, indiscutivelmente, confere maior grau de reprovabilidade a sua conduta. 3. É evidente, portanto, que a justificativa do incremento na penabase reside na prática de novos crimes pelo recorrente após sua fuga do sistema carcerário, e não na contumácia delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos adotados na fixação da penabase do recorrente não se imiscuem na aplicação, em seu desfavor, da agravante objetiva da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 9 da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza o aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Brasília, 4 de abril de MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 9 04/04/2017 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS MATO GROSSO DO SUL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI :WELLINGTON TAVARES DA SILVA :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Wellington Tavares da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº /MS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustenta o recorrente, em síntese, que, na primeira fase da dosimetria da sua pena, foi valorado como circunstância judicial desfavorável o fato de ele estar cumprindo pena por crime anterior, bem como, na segunda fase, foi considerada a reincidência como agravante genérica. Por esse contexto, sustenta a defesa a ocorrência do bis in idem. Requer, liminarmente, o provimento do recurso para que seja concedida a ordem, a fim de que a reincidência seja considerada na elevação tão somente da pena-base (pelas circunstâncias do crime), tanto para o crime previsto no art. 12 da Lei /03 quanto para o crime do art. 307 do Código Penal (fl. 382). Indeferi o pedido de liminar e, por estar o recurso devidamente instruído, dispensei o pedido de informações. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 9 04/04/2017 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, o presente recurso foi interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº /MS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Colhe-se da petição do recurso a seguinte narrativa a respeitos dos fatos: Acusado denunciado em concurso material por supostas práticas previstas no art. 33 da Lei /06; art. 12 da Lei /03 e art. 307 do Código Penal, respectivamente e provavelmente por transportar drogas consigo, estar em posse de uma arma calibre 38 e se passar por falsa pessoa durante abordagem policial. Em sentença o réu foi condenado à pena definitiva de 7 anos de reclusão em regime inicialmente fechado, pela suposta prática de tráfico de drogas do art. 33 da Lei /06, sendo absolvidos quanto às demais imputações que lhe foram feitas. Inconformada, a defesa e acusação interpuseram Apelação. O pleito acusatório foi provido enquanto que o pleito defensivo restou parcialmente provido, sendo o réu condenado aos crimes dos arts. 12 da Lei /03 e 307 do Código Penal. Como a decisão não foi unânime, foi interposto embargos infringentes os quais não foram acolhidos ante o fundamento de que o crime de posse ilegal de arma de fogo seria de mera conduta e perigo abstrato. Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, requerendo redução da pena-base dos delitos de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e falsa identidade, eis que foi usado um mesmo critério nas primeiras e segundas fases de aplicação da pena, resultando daí o bis in

5 Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 9 idem. O mandamus sequer foi conhecido, ante a justificativa de que foram usados critérios diferentes para a majoração da pena-base e aumento da pena na segunda fase de dosimetria (grifos do autor). Transcrevo a ementa do aresto recorrido: HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REINCIDÊNCIA BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. NÃO CONHECIMENTO. 1. Não há falar em bis in idem em razão da majoração da pena-base (valoração negativa das circunstâncias do delito) e da aplicação da agravante da reincidência, haja vista que, em cada fase da dosimetria foram utilizados fundamentos distintos para exasperar a reprimenda. 2. Habeas corpus não conhecido. Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente no presente feito. Anoto, inicialmente, que a reincidência não pode ser considerada, simultaneamente, como maus antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da dosimetria e como circunstância agravante (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria. Esse é o entendimento da Corte: Configura dupla e indevida valoração da mesma circunstância o agravamento da pena pela reincidência e por maus antecedentes sempre que os fatos ensejadores destes juízos sejam os mesmos (HC nº /RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 2/5/12) Vão nesse sentido os ensinamentos de Fernando Capez: 2

6 Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 9 Considerada e valorizada a reincidência para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, incabível considerá-la novamente par agravar a pena, sob o risco de sancionar-se o bis in idem (Curso de Direito Penal, volume I, parte geral: 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011; p. 507) Todavia, não é disso que trata a hipótese dos autos. Com efeito, o recorrente, ao ser condenado pelos crimes do art. 12 da Lei /2003 e do art. 307, do Código Penal, em sede de apelação, pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, teve sua pena-base majorada na primeira fase da dosimetria em razão de as circunstâncias do crime terem sido sopesadas negativamente. Vide: [A]tendendo-se ao disposto no art. 59 do Código Penal, na primeira fase ( ) circunstâncias em que o crime foi cometido influenciam em sua gravidade, ou seja, o réu estava foragido e em cumprimento de pena por crime anterior (...) (fl. 293 grifos do autor). Note-se que o fundamento para a majoração da pena-base na primeira etapa está consubstanciado na audácia do recorrente, que, após a fuga do sistema penitenciário em que cumpria pena por crime anterior, voltou a delinquir, fato que, indiscutivelmente, confere maior grau de reprovabilidade a sua conduta. É evidente, portanto, que a justificativa do incremento na pena-base reside na prática de novos crimes pelo recorrente após sua fuga do sistema carcerário, e não na contumácia delitiva, como pretender fazer crer a defesa. Logo, os fundamentos subjetivos adotados na fixação da pena-base do recorrente não se imiscuem na aplicação em seu desfavor da agravante objetiva da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza o aventado bis in idem. Esses aspectos foram bem ressaltados pela Ministra Maria Thereza 3

7 Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 9 de Assis Moura no voto condutor do aresto questionado, os quais agrego a meu voto como razão de decidir: Não há falar em bis in idem em razão da majoração da pena-base (valoração negativa das circunstâncias do delito) e da aplicação da agravante da reincidência, haja vista que, em cada fase da dosimetria foram utilizados fundamentos distintos para exasperar a reprimenda. Com efeito, na primeira fase da individualização da pena, a sanção básica foi exasperada em razão de o paciente ter cometido o delito enquanto estava foragido e em cumprimento de pena por crime anterior (fl. 55). Assim, entendeu o Tribunal de origem gravidade dos fatos demandavam um maior rigor punitivo, motivo pelo qual exasperou a reprimenda em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime. Na segunda etapa, a Corte de origem observou incidir na espécie a agravante da reincidência, porquanto o paciente ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado em data anterior ao cometimento do crime ora em julgamento. Não houve, pois, dupa valoração da mesma circunstância, consoante quer levar a crer o impetrante, porquanto foram utilizados fundamentos distintos na primeira e na segunda fase da individualização da pena. Ora, a majoração da pena-base em razão de o paciente ter cometido o delito enquanto deveria estar cumprindo pena pela prática de outro crime, muito embora se refira à mesma condenação, não se confunde com a exasperação da reprimenda da segunda etapa da dosimetria à título de reincidência. Com efeito, a sanção básica foi aumentada em razão das graves circunstâncias em que o delito foi cometido, a saber, enquanto o paciente estava foragido e em cumprimento de pena por delito anterior, o que demonstra ousadia e maior gravidade da conduta perpetrada. A agravante da reincidência, por sua vez, incidiu na espécie em razão de previsão legal específica, a saber, os arts. 61, I, e 63 do Código Penal. Assim, comprovada a existência de condenação anterior coberta pelo 4

8 Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 9 manto da coisa julgada, há de incidir, obrigatoriamente, a referida agravante. A título ilustrativo, confira-se o teor dos referidos dispositivos legais: Art São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) (...) Art Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Dessarte, tendo em vista que foram declinados motivos diversos para exasperação da reprimenda do paciente na primeira e na segunda fase do cálculo da pena, não há falar em violação ao princípio do non bis in idem (fl. 366). Com essas considerações, nego provimento ao recurso. É como voto. 5

9 Extrato de Ata - 04/04/2017 Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 9 SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : WELLINGTON TAVARES DA SILVA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques. Ravena Siqueira Secretária Documento assinado digitalmente conforme MP n /2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número