A ATUAÇÃO ESTATAL NA REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

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1 (artigo publicado no livro Fundos de Pensão aspectos jurídicos fundamentais. SP: Abrapp/ICSS/Sindapp, 2009, p.24-49) A ATUAÇÃO ESTATAL NA REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DANIEL PULINO Professor de Direito Previdenciário da PUC/SP Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP Procurador Federal de carreira, em exercício no Departamento de Legislação e Normas da Secretaria de Previdência Complementar (DELEG/SPC) do Ministério da Previdência Social 1- DEVIDA AMBIENTAÇÃO DO TEMA A compreensão acerca da atuação do Estado na regulação e fiscalização das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC) somente pode ser corretamente obtida se tivermos claro, antes de mais nada, o ambiente de análise em que se coloca o tema, que não seria demasiado destacar, ainda que sucintamente situa-se não no campo da previdência pública ou oficial, mas sim no da previdência complementar, e dentro deste, particularmente, apenas sob o segmento fechado, ficando de fora, portanto, a atividade previdenciária privada operada pelas Entidades Abertas Previdência pública e previdência complementar Com efeito, no Brasil, na Constituição Federal de 1988, a expressão previdência social (utilizada, por exemplo, na Seção III, Capítulo II, do Título VIII, arts. 201 e 202, ou no art. 24, XII, que trata da competência legislativa concorrente da União e dos Estados) pode referir-se tanto à previdência pública (ou oficial), básica (ou elementar) e obrigatória, quanto àquela outra modalidade de previdência (que é como que o contrário exato desta), caracterizada por ser (sempre de acordo com a própria Constituição) privada, complementar e facultativa. Seguindo, assim, essa primeira divisão de nosso sistema constitucional, fazem parte da primeira modalidade previdenciária apontada (previdência pública, básica e obrigatória) tanto os chamados regimes próprios de previdência social RPPS (destinados à cobertura previdenciária dos servidores públicos abrangidos os chamados membros de Poder 1 ocupantes de cargo de provimento efetivo na União, Estados, Distrito Federal e Municípios), disciplinados pelo art. 40 de nossa Constituição, quanto o regime geral de previdência social RGPS (art. 201 da CF), ao qual se filiam todos os demais trabalhadores brasileiros e que é, neste sentido, residual. Esta modalidade de proteção previdenciária, que engloba os já apontados RGPS (gerido pelo INSS) ou RPPS (de servidores públicos efetivos e membros de Poder), possui as seguintes características: (a) desenvolvimento sob regime de direito público, com administração em princípio a cargo de entidades estatais, de direito público (a própria administração direta ou mediante autarquias), e mediante fixação dos planos de benefícios e de custeio, bem como o próprio desenvolvimento de suas ações, sempre por lei (não por negócio jurídico entre as partes); (b) vinculação obrigatória dos 1 A expressão inclui os Magistrados, membros do Ministério Público e os Conselheiros de Tribunais de Contas, diante da remissão dos arts. 93, VI, 129, 4º e 73, 3º, da Constituição, ao regime do art

2 trabalhadores 2 ao respectivo âmbito de proteção; e (c) combate de situações de necessidade social básicas (assim entendidas simplesmente porque comportadas abaixo do teto, de limite máximo de proteção fixado em lei), mas sempre voltadas à manutenção, em alguma medida (via de regra, na medida do histórico laboralcontributivo do próprio trabalhador), do nível de vida do trabalhador, e não, necessariamente, ao atendimento do patamar de mera subsistência ( mínimos sociais ) cujo combate fica a cargo, basicamente, dos benefícios de outro subsistema da seguridade social, que é o de assistência social. Pois é ao lado dessa primeira modalidade, que nossa Constituição disciplina, precisamente em seu art. 202 (cuja redação foi integralmente dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998), aquilo que ela própria denomina de regime de previdência privada, marcado pelas características opostas àquelas que acabamos de ver: (a) tal previdência é privada, justamente porque se desenvolve em regime de autonomia privada, tendo índole negocial, contratual, de modo que às partes envolvidas (patrocinadores e instituidores, participantes e assistidos, além, claro, de outro sujeito de natureza privada, que com aqueles não se confunde, que é a entidade de previdência complementar) reconhece-se o poder de realizar livremente (com os limites impostos pela atuação estatal no setor, como justamente nos cabe discutir no presente trabalho) negócios jurídicos para se auto-regrarem em seus interesses previdenciários; (b) ela é complementar, não apenas porque, sob perspectiva econômica, ocupa-se da proteção de situações de necessidade social postas acima do nível de cobertura dos regimes de previdência básica (o qual visa sobretudo aperfeiçoar, para melhor refletir, nos limites contratados, o efetivo padrão de vida ostentado pelo trabalhador quando em atividade), mas, sobretudo, porque com isso se indica que, no sistema brasileiro (diferentemente do que se passa no de vários outros países, inclusive em grande parte dos vizinhos da América Latina), seu papel não pode ser substitutivo, nem sequer concorrente, da proteção previdenciária obrigatoriamente prestada pelo Estado aos trabalhadores; (c) finalmente, ela é facultativa porque os sujeitos têm liberdade para contratar, para obrigarem-se ou não no setor (quer os patrocinadores ou instituidores, no momento de criar ou mesmo manter um programa de previdência complementar a seus trabalhadores, quer mesmo estes, no momento de aderir ou não e de desligar-se de plano que porventura lhes tenha sido oferecido), característica da qual decorrem vários outros pontos sensíveis ao regime, como, por exemplo, os estímulos extrafiscais do regime de tributação para o setor, a independência do contrato previdenciário com o contrato de trabalho (CF, art. 202, 2º, e art. 14 da LC n. 109/01), a acentuada preocupação com a transparência na gestão (CF, art. 202, 1º, e arts. 7º, 10, 22 e 24, p. ex., da LC n. 109/01) e, claro, na própria atuação reguladora e fiscalizadora do Estado. Assim, não se pode perder de vista que é neste campo, nesta previdência que é acima de tudo privada, complementar e facultativa, que fixaremos nossas atenções na análise do tema proposto Previdência complementar fechada Estão aptas a atuarem, no Brasil, no campo da atividade previdenciária privada, tanto as entidades abertas quanto as entidades fechadas de previdência complementar. Essa dualidade, que foi primeiramente regulamentada de forma sistemática entre nós pela Lei n , de 15 de julho de 1977, foi mantida na reestruturação do regime de 2 Apesar de obrigatória aos trabalhadores, é preciso dizer que nossa Constituição (art. 201, 5º) admite a participação facultativa de sujeitos não-trabalhadores no regime geral de previdência social (donas-decasa, estudantes, desempregados, denominados pela legislação infra-constitucional de segurados facultativos ), o que faz em vista do atendimento, no subsistema previdenciário, do princípio da universalidade de atendimento, destinado a toda a seguridade social (art. 194, parágrafo único, I). 2

3 previdência complementar, trazida pela atual redação do art. 202 da Constituição (dada, como dito, pela EC n. 20/98) e pelas Leis Complementares por ela ecomendadas (de ns. 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001). Aliás, como agora o texto constitucional passou a fazer menção expressa a uma das espécies de entidade de previdência complementar já que se refere justamente às entidades fechadas no texto dos arts. 40, 15, e 202, 4º, 5º e 6º poder-se-ia mesmo sustentar que, hoje, a distinção tem origem até na própria Constituição brasileira. Mas afinal em que diferem essas entidades abertas (EAPC) e fechadas (EFPC) de previdência complementar e, por conseqüência, os respectivos segmentos em que atuam? Diga-se, inicialmente, que não há, a rigor, diferença entre o objeto legal de atuação da entidade fechada e da aberta, que é o mesmo para ambas: administrar planos de benefícios previdenciários (cf. arts. 2º, 32 e 36, todos da LC n. 109/01), o que há de ser feito, aliás, em caráter exclusivo (admitidas apenas as situações excepcionais expressamente previstas nos arts e 77, 6º, da LC n. 109/01). O que as diferencia, portanto, são atributos específicos de cada um desses tipos de entidade (forma de organização; representação de participantes e assistidos nos conselhos estatutários; órgão estatal regulador e fiscalizador; e, sobretudo, finalidade última da atuação) ou dos planos previdenciários por elas administrados vale dizer, do objeto do objeto de suas atuações (basicamente, a acessibilidade aos planos por pessoas físicas). Assim, segundo o art. 36 da LC n. 109/01, as Entidades Abertas (a) administram planos de benefícios previdenciários acessíveis a quaisquer pessoas físicas; (b) naquilo que constitui, verdadeiramente, a mais marcante das diferenças, as entidades abertas, para além de terem que perseguir a finalidade previdenciária em sua atuação (o que é comum a ambas as espécies de entidades), farão isso tendo como objetivo final a apuração e distribuição de lucros 4 ; (c) organizam-se sob a forma de sociedades por ações, mais especificamente como sociedades anônimas (sociedades regidas pela Lei n /76, nas quais, por sua índole capitalista e empresarial por excelência, não pode sequer ser recusada a finalidade lucrativa 5 ); (d) organizando-se, assim, como companhias, a elas se aplica a estrutura organizacional própria de tais entidades (conselho de administração, conselho fiscal e diretoria), não prevendo a Lei Complementar n. 109/01 qualquer forma de atuação de representantes dos participantes e assistidos, e mesmo dos averbadores ou instituidores, naqueles órgãos estatutários; (e) finalmente, submetem-se elas à regulação e fiscalização pelo Ministério da Fazenda (feita, respectivamente, pelo Conselho Nacional de Seguros 3 Entidades Fechadas que já prestavam assistência à saúde antes da LC n. 109/01 podem continuar a fazê-lo, desde que fixem custeio específico para isso e segreguem a contabilidade e o patrimônio dos planos previdenciário e de saúde, bem como puderam manter, mas apenas até o término dos compromissos já firmados, programas de assistência financeira (assim entendidos aqueles cujo rendimento do capital pudesse ser inferior à taxa atuarial mínima estabelecida para o plano de benefícios previdenciários) a seus participantes. 4 Tamanha é a importância deste ponto que dele decorre boa parte das demais diferenciações feitas pela lei para os segmentos aberto e fechado, como, p. ex., a própria forma de organização em companhias, a inexistência de previsão legal de gestão participativa nos conselhos estatutários da entidade, a inexistência de tratamento legal para déficits e superávits (só disciplinado para planos de entidades fechadas, nos arts. 20 e 21 da LC n. 109/01), a aplicação subsidiária da legislação das sociedades seguradoras às entidades abertas (art. 73 da Lc n. 109/01). Cf., para maior aprofundamento, o nosso Regime de previdência complementar: natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. Tese de doutorado em Direito. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2007 (no prelo para edição comercial). 5 Cf. Fábio Konder Comparato, Estado, empresa e função social, in Revista dos Tribunais, São Paulo, RT, v. 732, out. 1996, p

4 Privados CNSP e por uma autarquia federal, a Superintendência de Seguros Privados SUSEP, diante da transitória mas ainda vigorante disposição constante do art. 74 da LC n. 109/01, do qual falaremos a breve trecho). Já as Entidades Fechadas de Previdência Complementar ou fundos de pensão, segundo a denominação consagrada exclusivamente para elas na prática brasileira, segundo o art. 31 da LC n. 109/01, (a) administram planos de benefícios previdenciários de acesso restrito ( fechado para os demais) aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores, bem como aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores, donde se percebe, em qualquer caso, a necessidade de uma identidade de grupo para que se possa participar de plano fechado de previdência complementar; (b) necessariamente, não têm finalidade lucrativa (arts. 31, 1º da LC n. 109/01 e 8º, único da LC n. 108/01), de modo que toda a rentabilidade obtida com os investimentos dos recursos de cada plano de benefícios há de ser revertida ao próprio plano e, assim, aos respectivos participantes e assistidos; (c) revestem, as Entidades Fechadas, a forma de fundações (privadas) ou, segundo o texto legal, hoje não mais em compasso com o Novo Código Civil, como sociedades civis (arts. 31, 2º da LC n. 109/01 e 8º, único da LC n. 108/01); (d) aqui, no segmento fechado, além de fixar estrutura própria de organização para a Entidade Fechada (composta de conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoriaexecutiva), o legislador impôs a necessária representação dos participantes e assistidos nesses conselhos estatutários (arts. 35 da LC n. 109/01 e 9º, 10 e 13 da LC n. 108/01); (e) finalmente, como logo veremos, os órgãos regulador e fiscalizador do segmento fechado pertencem, hoje, ao Ministério da Previdência Social. É, portanto, tendo em mira essas breves noções, aqui apenas passadas em revista por clareza, que devemos compreender o tema da atuação estatal perante a regulação e a fiscalização do segmento fechado de previdência complementar. 2- PAPEL DO ESTADO NO SETOR 2.1- Noções gerais na Constituição A previdência social constitui parte (ou subsistema, ao lado dos de saúde e assistência social) do sistema a que nossa Constituição de 1988 denomina de seguridade social (arts. 194 a 204). Na seguridade social, até mesmo por força do princípio da solidariedade social, que lhe é inerente, conta-se com a atuação não apenas do Poder Público como também dos sujeitos particulares 6, inclusive no que diz respeito à própria execução das diversas prestações conferidas pelo sistema. Todavia, não é uniforme o modo de atuação, quer do Estado quer dos particulares, em todas as ações que integram o sistema de seguridade social. Nesse sentido, chega a ser intuitiva até a percepção de que são profundamente diferentes os papéis dos particulares e do Estado quando está em questão determinada atuação do regime público, básico e obrigatório de previdência social, relativamente a uma ação inserida no regime privado, complementar e facultativo de previdência. Mas afinal, sob o ponto de vista jurídico, em que consistiria essa diferença que intuitivamente sabemos existir? Embora pareça banal, a resposta a essa indagação 6 Eis, a propósito, a significativa dicção do art. 194, caput, da Constituição: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. 4

5 aparentemente singela pode nos ser bastante útil para compreendermos a base do tema aqui enfrentado, relativo à atuação estatal no segmento fechado de previdência complementar. Primeiramente, deve-se lembrar que a Constituição é quem aparta dois grandes grupos de atividades (consideradas ampla e genericamente), opondo-as em campos antagônicos: de um lado, as atividades que competem ao particulares tipicamente exercer (atividades econômicas em sentido estrito, que compõem o domínio privado) 7 e, de outro, atividades cujo exercício é atribuído tipicamente ao Estado (serviços públicos) 8. Nos serviços públicos, o Estado (ou quem lhe faça as vezes) oferece, sempre sob regime de direito público, aos administrados em geral utilidades ou comodidades materiais diretamente fruíveis que ele, Estado, assume como próprias justamente por considerá-las imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas num dado momento histórico. Por isso que tais atividades não pertencem à esfera dos particulares, sendo estranhas ao campo de exploração de atividade econômica 9. Já no campo das atividades econômicas em sentido estrito, isto é, no domínio propriamente privado, a atuação do Estado toma feição bastante diversa, pois ele deixa de ser protagonista, cabendo-lhe apenas atuar como agente normativo e regulador da ação dos sujeitos particulares 10. Pois bem, considerando essa distinção básica, caberia perguntar onde é que se enquadrariam as atividades relativas à matéria previdência: pertencem ela ao campo dos serviços públicos ou, diversamente, ao dos particulares, das atividades econômicas em sentido estrito? Na verdade, como explica Celso Antônio Bandeira de Mello, considerando a totalidade de atividades, nossa Constituição contempla, a rigor, além daquelas duas categorias (atividades econômicas em sentido estrito e serviços públicos), uma terceira, que, em verdade, se situa numa zona de intersecção entre aquelas outras, pois existem atividades (nomeadamente, segundo o próprio Mestre citado, as de saúde, educação, previdência social e assistência social) que podem ser da alçada tanto do Estado (que tem o inafastável dever de prestá-las, sob regime de direito público) quanto dos particulares (que podem desempenhá-las licitamente, independentemente de concessão de serviço público) 11. Assim, e em vista daquilo que vimos logo no início deste trabalho, convivem em nosso direito uma atuação previdenciária oficial, básica e obrigatória (que é prestada em 7 CF/88, art. 173, caput: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Portanto, contrario sensu, se apenas se admite a atuação direta do Estado nas situações excepcionais apontadas pelo dispositivo citado, tem-se que, normalmente, tipicamente, tais atividades são da titularidade dos sujeitos particulares. 8 CF/88: Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 9 Adota-se aqui o conceito formulado por Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 2005, 19ª edição, p ). 10 CF/88, art. 174, caput: Art Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. 11 Curso de direito administrativo, ob. cit., p

6 regime de direito público pelo Estado, mais precisamente, para o universo geral dos trabalhadores brasileiros, por uma autarquia federal, o INSS) e outra, de natureza diversa (eis que de atividade econômica se trata), privada, complementar e facultativa, prestada tanto por Entidades Abertas (que a exploram com intuito lucrativo, em regime de mercado, e, nessa medida, empresarialmente), quanto por Entidades Fechadas de Previdência Complementar (que o fazem com intuito necessariamente não-lucrativo e não-comercial, já que não oferecem seu objeto em mercado, diante do acesso restrito, fechado ao público geral, de seus planos a pessoas previamente identificadas por laços de emprego ou por laços associativos com única e exclusiva finalidade previdenciária, de índole, portanto, autogestionária 12, não empresarial). Portanto, considerando que quando desempenhadas por sujeitos particulares (as entidades fechadas de previdência complementar), a atividade previdenciária enquadra-se entre aquelas atividades econômicas em sentido estrito (ainda que de empresa não se trate, mas, eis o que aqui realmente importa, não podendo ser conduzida, tal atividade, à noção de serviço público), já se pode concluir que a atuação estatal no setor haverá de se dar, nos dizeres da Constituição, como agente normativo e regulador, ou, se se preferir, como agente de regulação (ou normatização) e de fiscalização (ou de supervisão ou controle) da atividade de previdência complementar fechada e das respectivas Entidades que a desenvolvem. Ao Estado é, portanto, imprescindível a organização do regime de previdência complementar fechada, a fim de que os particulares, por sua iniciativa, tenham condições de atuar no setor, regulando seus próprios interesses, mas fazendo-o de modo proveitoso e responsável, mediante parâmetros de ordem pública e segundo os objetivos gerais e especiais demarcados pela Constituição. Antes de encerrar essa primeira e ainda genérica (mas de grande importância, segundo nos parece) abordagem do tema, uma coisa importante ainda há a ser dita. Embora a atuação do Estado no domínio privado (no campo das atividades econômicas em sentido estrito) ocorra sempre como agente regulador e fiscalizador, há algo que torna de certo modo peculiar essa atuação estatal quando se está diante daquela terceira categoria de atividades, daquela zona de intersecção, na qual dada atividade, materialmente considerada (matéria previdenciária, naquilo que aqui nos interessa), pode pertencer tanto ao campo dos serviços públicos (quando prestada pelo Estado, sob regime jurídico público) quanto dos particulares (quando por eles licitamente desempenhada em regime privado): é que tais atividades sujeitam-se a regulação e fiscalização estatais mais intensas, mais acentuadas, a regime especial e mais estrito de controle estatal, diante, justamente, da relevância especial que possuem perante a Constituição, diante, em outras palavras, do comprometimento que possuem tais atividades (de previdência, que são as que aqui nos interessam, mas também as de saúde ou de ensino, lembre-se) para o objetivo de atingimento de bemestar e justiça sociais (nos termos da magistral síntese feita pelo art. 193 de nossa Constituição, que inaugura o Título VIII de nossa Constituição Da Ordem Social 13 ). 12 Sobre o tema, cf. o nosso Regime de previdência complementar: natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. Tese de doutorado em Direito. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2007 (no prelo para edição comercial), p. 255 e seguintes. 13 Art A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. 6

7 Portanto, comparadas à generalidade das demais atividades econômicas, essas atividades particularmente, que podem ser tanto da alçada do Estado quanto dos sujeitos privados (caso da atividade materialmente de previdência social), quando, evidentemente, prestadas por sujeitos particulares em regime de autonomia privada, submetem-se a mais acentuada regulação e fiscalização estatal. Costuma-se classificar a atuação do Estado em relação ao domínio econômico intervenção, portanto, eis que de atuação do campo de outrem se trata, como ensina Eros Grau 14 em três espécies: (a) intervenção por absorção e por participação, que são os casos em que o Estado, por exceção, age empresarialmente em dado setor, ou seja, atua como agente econômico assumindo integralmente (absorção) ou parcialmente (participação) determinado setor da atividade econômica; (b) intervenção por direção, na qual o Estado exerce pressão sobre a economia mediante mecanismos impositivos de comportamentos obrigatórios para os agentes econômicos; e (c) intervenção por indução, por meio da qual o Estado atrai ou repele os comportamentos dos agentes econômicos, manipulando os instrumentos de intervenção (medidas de estímulo, de encorajamento, incentivo ou o reverso: desestímulo, desencorajamento, desincentivo) em conformidade com as leis que regem o setor. Assim, a primeira das modalidades de intervenção apresentadas (por absorção ou por participação) é representativa dos casos em que se dá a participação do Estado, geralmente por meio de criatura sua, em regra sob a forma de empresas paraestatais, a atuar em regime de monopólio ou mesmo de competição com o setor privado, respectivamente. Nada disso ocorre no campo reservado aos particulares em matéria de previdência complementar 17. Nas duas modalidades seguintes, tem-se, propriamente, a ação normativa e reguladora do Estado, de que trata o acima transcrito art. 174, da Constituição, tanto em atividades de incentivo quanto naquelas que comumente se designa como abrangidas pelo chamado poder de polícia, entendido em sua acepção mais ampla e assim compreensiva tanto atos do Poder Legislativo (as leis reguladoras) quanto de atos do Poder Executivo (tanto os gerais e abstratos, de nível infra-legal, quanto os concretos e específicos) 18. Pois é justamente aqui que se dá a atuação estatal na 14 Eros Grau, A ordem econômica na Constituição de São Paulo: Malheiros, 2006, p. 147, 74 e Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de São Paulo: Malheiros, 2006, p No primeiro caso (intervenção por absorção ou participação), dá-se, segundo o citado autor, intervenção do Estado no domínio econômico, ao passo que as outras duas modalidades (por direção e por indução) constituem intervenção do Estado sobre aquele domínio. 16 Eros Grau observa que cada uma das modalidades de regulação estatal envolve a adoção de critérios e técnicas jurídicas distintas; assim, enquanto as normas de intervenção por direção serão representadas por comandos imperativos, cogentes, impositivos (p. ex., controle de preços, tabelamento, congelamento), as normas de intervenção por indução serão formuladas como normas dispositivas, tendentes a levar o particular a determinada opção econômica de interesse coletivo ou social, podendo ser tanto indutoras positivas (premiais) quanto negativas (ou, digamos, onerativas) idem, p Registre-se que até a Emenda Constitucional n. 20/98 o texto constitucional contemplava a possibilidade (já prevista há longos anos em nível infraconstitucional, mas nunca efetivada, quer antes, quer depois da constitucionalização do permissivo) de criação de previdência complementar e facultativa pelo Poder Público, prevista na redação original do art. 201, 7º da Constituição. De se observar que mesmo atualmente (após o advento da EC n. 41/03), ainda que o texto do art. 40, 15 da Constituição, ainda pendente de regulamentação, preveja a instituição de previdência complementar do servidor público por intermédio de entidade fechada, de natureza pública, cremos que não estaria comportada essa modalidade de intervenção do Estado (por participação no setor), o que se pode concluir à luz de uma sistemática análise da Constituição cf. o nosso Previdência complementar do servidor público: sentido da expressão de natureza pública (art. 40, 15, da Constituição). In: Revista de Direito Social. Porto Alegre: Ed. Notadez, n. 16, p , out/dez Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o chamado poder de polícia consiste na atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, possuindo duplo 7

8 matéria (intervenção sobre o setor de previdência complementar por direção ou por indução ou, se se preferir, atos dos Poderes Legislativo e Executivo representativos do chamado poder de polícia em sentido amplo). Assim, segundo a própria redação do art. 174 de nossa Constituição, cabe ao Estado normatizar e regular a atividade econômica, o que compreende as funções de fiscalização, incentivo e planejamento 19 (sendo este meramente indicativo, contudo, para o setor privado, de que ora tratamos) Previsão específica, no texto constitucional, de atuação estatal sobre o setor Dito isso, e limitando-nos por ora ao nível constitucional e ao simples apontamento dos dispositivos pertinentes, vejamos, muito brevemente, de que forma está prevista a realização das medidas de intervenção estatal para a atividade de previdência complementar. Relativamente à previdência social exercida em regime de atividade econômica (previdência complementar), em pelo menos duas passagens a Constituição faz referência direta ou indireta à atuação estatal sobre o setor. Primeiramente, no art. 21, VIII, a Constituição prevê a competência administrativa para fiscalização, pela União, das operações de natureza financeira (especialmente as de crédito, câmbio e capitalização), bem como as de seguros e de previdência privada. Em segundo lugar, a Constituição determinou, no art. 202, caput, parte final, que a regulação do regime de previdência complementar ou privada deveria ser feita por lei complementar. Nesse sentido, foi editada a Lei Complementar n. 109, de 2001, que constitui hoje, verdadeiramente, a lei geral ou básica do regime de previdência complementar brasileiro, disciplinando tanto disposições comuns a quaisquer de suas modalidades, aberta e fechada (parte introdutória e disposições gerais sobre planos de benefícios, além da fiscalização, da intervenção nas entidades de previdência privada, de sua liquidação extrajudicial, do chamado regime disciplinar e das disposições finais e transitórias), como as disposições específicas sobre os planos e sobre as entidades abertas e fechadas, separadamente. Além disso, os parágrafos 4º a 6º do mesmo art. 202 da Constituição, encomendaram lei complementar disciplinadora, especificamente, da relação que se firma entre os patrocinadores ditos governamentais (empresas estatais e também a própria sentido, um amplo ao qual se reserva justamente a difundia expressão poder de polícia, que abrange os atos tanto do Legislativo quanto do Executivo (atingindo, assim, tanto a regulação, em nível estritamente legal e também infralegal, ou sublegal, quanto a fiscalização), e um restrito ( polícia administrativa ), que só alcança as intervenções do Poder Executivo, atuando seja por atos gerais e abstratos, como os regulamentos por ele editados, seja por atos concretos e específicos (autorizações, licenças, injunções, p. ex.). Cf. Curso de direito administrativo, ob. cit., p Registre-se que, para Eros Grau, a função de planejamento não constitui modalidade de intervenção estatal, mas apenas método que torna sistematizadamente racional a intervenção, de modo que ele (planejamento) apenas a qualifica (a ela, intervenção); é, em suma, técnica (não modalidade) de atuação racional. Para o autor, ademais, o planejamento a que se refere o art. 174 da Constituição não é o planejamento da economia nem o da atividade econômica, mas, sim, sempre, planejamento do desenvolvimento nacional, no sentido de que deve a União elaborar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social, propostos pelo Executivo e aprovados pelo Legislativo com sanção pelo Presidente da República (cf. A ordem econômica na Constituição de 1988, ob. cit., p. 151, , ). 8

9 Administração Pública direta, autárquica e fundacional de União, Estados, Distrito Federal e Municípios), o que foi atendido pela edição da Lei Complementar n. 108, igualmente de 29 de maio de 2001, que, assim, possui âmbito de aplicação específico, dirigindo-se apenas e exclusivamente às Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinadas pelos entes governamentais acima mencionados (lei do chamado patrocínio governamental de EFPC). Finalmente, é oportuno recordar, porque diretamente relacionado ao tema do trabalho, que a Constituição prevê a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados, sendo este, verdadeiramente, um princípio assegurador da democracia participativa no sistema de seguridade social (art. 194, parágrafo único, inciso VII). Paralela e harmonicamente a isso, no art. 10 da Constituição, restou assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Dessa forma, e como cabe ao Estado atuar como agente normativo e regulador das atividades próprias dos particulares (art. 174 da Constituição), os órgãos da Administração Pública 20 porventura incumbidos, por lei, do exercício, de algum modo, de poder normativo relacionado à discussão e deliberação de interesses previdenciários (a atingir, portanto, diretamente a esfera jurídica de trabalhadores e empregadores a quem se destinam as normas que emanam desse poder, e não apenas a vincular a execução da lei por órgãos ou entidades da própria Administração), haverão de contar, especificamente neste ramo do chamado direito social, com assentos reservados a membros da sociedade civil, particularmente de trabalhadores ou aposentados (participantes ou assistidos, tal como denominados na matéria) e empregadores (patrocinadores, a quem correspondem, na previdência associativa, os entes instituidores). É isso o que ocorre, justamente, com a composição do órgão regulador provisório do sistema, o Conselho de Gestão da Previdência Complementar, como melhor veremos adiante. 3- REGULAÇÃO 3.1- Regulação como poder normativo no setor Como vimos, é a Constituição quem faz referência, no art. 174, a que o papel do Estado no campo que ela reserva aos particulares consiste no de agente normativo e regulador da atividade econômica. Considerada tal redação, haveria uma aparente distinção entre normatizar e regular. No entanto, deixando de lado essa distinção, bem como o aprofundamento do difícil tema do chamado poder regulatório no Brasil por impertinência aos propósitos deste limitado trabalho, bem como diante do conhecido fenômeno da atecnia do legislador constituinte, tomemos, num sentido amplo, ambos os termos ( normatizar e regular ) como representativos tanto de uma atuação estatal em tese (geral e abstrata) quanto especificadora (individual e concreta), nesta última compreendida, à 20 A lei prevê também, como já dito, assento de participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal das EFPC (arts. 35 da LC n. 109/01 e 11 e 15 da LC n. 108/01). Não se trata, é certo, de órgãos públicos (diante da própria natureza privada de tais entidades), mas é inquestionável, neste caso, o atendimento particularmente ao art. 194, VII da Constituição, com essa participação democrática dos trabalhadores e aposentados em órgãos colegiados de formulação e controle interno de direitos e interesses previdenciários desses sujeitos, que são os destinatários finais dos planos de benefícios de previdência complementar. 9

10 luz do citado art. 174, a função de fiscalização, de que trataremos no item seguinte apenas. Feito isso, vamos considerar (inclusive com amparo seguro na legislação infraconstitucional do setor, como logo veremos) que a atuação estatal no ramo de previdência complementar fechada (que já vimos consistir em intervenção sobre o setor previdenciário complementar ou, também como já acima anunciado sob outro enfoque, em atuação representativa do chamado poder de polícia em sua acepção mais ampla) será de regulação quando envolver, genericamente, o poder normativo, entendido como aquele de cujo exercício resultem regras jurídicas, gerais e abstratas, que disciplinam o exercício dos direitos previdenciários dos sujeitos privados que atuam no setor (EFPC, participante e assistidos, além de patrocinadores e instituidores), não se destinando, portanto, apenas a disciplinar a atuação executiva de órgãos da Administração Pública 21 (como, p. ex., fazem as Instruções porventura baixadas pelo Secretário de Previdência Complementar, para cumprimento pelas Diretorias da própria SPC e dos agentes públicos que nelas exercem suas funções). Assim, neste trabalho, sob a expressão regulação, restarão incluídas tanto a conformação do setor por lei em sentido estrito (as Leis Complementares ns. 108 e 109, de 2001, basicamente), quanto as Resoluções do órgão provisório de regulação do segmento fechado, que é hoje o Conselho de Gestão da Previdência Complementar Regulação pela lei Como vimos, a parte final do art. 202, caput, da Constituição, expressamente prevê que o regime de previdência complementar deve ser regulado por lei complementar, daí descendendo diretamente a lei básica do regime (LC n. 109/01), por meio da qual o Estado organiza o setor, dando condições à atuação dos particulares, que hão de ser os sujeitos protagonistas. É por lei, portanto, que o Estado vem moldar o campo de liberdade dentro do qual os sujeitos particulares haverão de atuar legitimamente. Uma vez editada a lei (complementar) que organiza o segmento de previdência complementar, é dela, e somente dela que se extrairão os contornos dentro dos quais haverão de comportar-se os particulares que atuarão neste setor com liberdade (EFPC, patrocinadores, participantes e assistidos). Nessa tarefa, contudo, não há liberdade absoluta para o legislador, que está vinculado a buscar, nesse momento de organização legal do setor, a consagração de objetivos impostos pela Constituição, que vão desde os mais gerais ou comuns, de grande 21 É que tal situação, a rigor, seria melhor conduzida à hipótese de regulamentação, não de regulação. Nesse sentido, são preciosas as lições de Sérgio de Andréa Ferreira, que, fazendo ampla problematização do tema, nos ensina: Outrossim, regular não é regulamentar apesar do uso promíscuo das duas palavras, embora ambas sejam segmentos do poder normativo estatal e tenham a mesma origem etimológica (do latim rex). Regulamentar mediante a expedição de decretos, portarias, resoluções e outras modalidades é atividade-meio, é atuação instrumental da Administração Pública e autovincula-a na execução das leis (CF, arts. 84, IV e 87, II). E o mister executivo é próprio da Administração Pública, que por meio dos regulamentos, ao em vez de decidir em cada caso concreto, antecipa-se e dispõe normativamente, autovinculando-se. Já regular corresponde, enquanto parcela do poder normativo da Administração Pública, à edição de regras jurídicas harmonizadoras de interesses; disciplinadoras de espaços sociais, a envolver as personagens que o compõem, sujeitas ao cumprimento dessas regras (não execução, que é atividade estatal), sendo parcela da atividade-fim administrativa, correspondendo ao exercício do poder de polícia e a outras formas de participação social do Estado. (...) A denotação da regulação está no fato reiteramos de que ela tem como destinatários os particulares adstritos ao cumprimento de suas regras, e não à própria Administração Pública, que é encarregada da execução das leis ( Previdência complementar: os limites de fiscalização e de regulação. In: REIS, Adacir [coord.]. Fundos de pensão em debate. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2002, p. 102, 103 e 104). 10

11 repercussão sobre os diversos capítulos do texto constitucional (p. ex., a busca de bem-estar e justiça sociais, do art. 193, o asseguramento a todos de existência digna, do art. 170, tudo isso com base valorização social do trabalho humano e da livre iniciativa, com base nesses dois artigos citados e no art. 1º, IV, visando também garantir o próprio desenvolvimento nacional, de que nos fala o art. 3º, II), aos mais especiais ou setoriais 22, sempre coordenados aos primeiros (p. ex., a inquestionável concretização dos princípios conformadores do regime de previdência privada, do art. 202, caput, de modo a garantir sua organização autônoma em relação ao regime público de previdência social; seu caráter contratual e facultativo; a segurança de sua estrutura econômico-financeira e atuarial, a ser construída com base em reservas constituídas para garantir a proteção previdenciária contratada; a acentuada transparência de sua gestão aos participantes dos planos respectivos 202, 1º ; a não integração das obrigações previdenciárias aos contratos de trabalho dos participantes 202, 2º, etc.). A propósito, embora não seja evidentemente o caso de aqui estudar analiticamente cada uma das disposições da LC n. 109/01 em vista dos objetivos constitucionais a que estejam vinculadas, tem grande importância destacar ao menos os objetivos, dada a grande pertinência ao tema do presente trabalho, que a própria lei geral do regime de previdência complementar genericamente elenca para guiar a atuação do Estado, os quais estão previstos no texto de seu art. 3º Objetivos legais explícitos para a ação do Estado no regime de previdência complementar Eis a redação do art. 3º da LC n. 109/01: Art. 3 o A ação do Estado será exercida com o objetivo de: I - formular a política de previdência complementar; II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro; III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades; IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios; V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. 22 Para aprofundamento do assunto, e para discussão de uma possível compatibilização dos princípios da seguridade social com a lógica privada que é inerente à atividade econômica de previdência complementar fechada, cf. o nosso Regime de previdência complementar: natureza jurídicoconstitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechada, ob. cit., p. 401 e seguintes. 11

12 Como facilmente se percebe, nesse importante dispositivo estão traçadas as diretrizes que fundamentam toda a atuação reguladora e fiscalizadora do Estado para o setor de previdência complementar, que vem a ser detalhada na seqüência de praticamente todo o texto da LC n. 109, de Atuação do órgão regulador do sistema Além dessa ação do Estado enquanto agente normativo primário, dessa atuação dele enquanto organizador, por lei, do setor, pode-se reconhecer segundo a posição que adotamos acima, e sem prejuízo de se admitir a extrema dificuldade do tema da regulação estatal ou do poder regulatório a possibilidade de uma outra forma de atuação normativa e reguladora do Estado, consistente na edição de regras jurídicas destinadas a disciplinar, em nível sublegal, o exercício dos direitos previdenciários (já de algum modo estabelecidos, portanto, primariamente pela atuação do Estadolegislador, da qual acabamos de falar, e, na medida em que passam a ser regulados, tornam-se efetivos) pelos próprios sujeitos privados que atuam no setor (EFPC, participante e assistidos, além de patrocinadores e instituidores) e que devem se submeter a tais regras as quais não se destinam, portanto, apenas a disciplinar, internamente, a atuação de órgãos da própria Administração na execução da lei (tema atinente não à normatização regulatória, mas sim regulamentar ). Cumpre observar, antes de mais nada, que a lei complementar básica regulamentadora do regime de que trata o art. 202, a par de prontamente (já no art. 3º, II, da LC n. 109, de 2001, que acabamos de transcrever) assentar que é papel do Estado disciplinar as atividades de previdência complementar e, ao longo de todo o seu texto, de reclamar incansáveis vezes a atuação do órgão regulador e fiscalizador (situação, aliás, que se repete na Lei Complementar n. 108, de 2001) 23, expressamente faz menção à competência deste órgão para normatizar as atividades de previdência complementar conforme o disposto em lei. É o que dispõe o art. 5º, da Lei Complementar n. 109, de 2001: Art. 5 o A normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades das entidades de previdência complementar serão realizados por órgão ou órgãos regulador e fiscalizador, conforme disposto em lei, observado o disposto no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal. Sobretudo diante dessas claras disposições da lei (LC n. 109/01) é que, segundo cremos, não se poderia concluir pela simples inexistência da atuação normativa, reguladora do Estado-Administração para o caso das atividades de previdência complementar, ainda que força é reconhecer tal modalidade de atuação estatal 23 A leitura da Lei Complementar n. 109, de 2001 revela, enorme contingente de disposições por meio das quais se atribuiu ao órgão regulador (CGPC, no caso, até que a lei venha criar o órgão regulador encomendado pelo art. 5º, da LC n. 109/01), muitas vezes, tarefas que esbarram nos limites de uma verdadeira criação normativa, sendo rico o texto da apontada lei que não destoa, repita-se, do que se fez na Lei Complementar n. 108, de 2001 em afirmar, desacompanhadamente, nalgumas vezes, de parâmetros bem delimitados na própria lei, que o órgão regulador normatizará (art. 7º), editará normas (p. ex., arts. 14, caput e parágrafo 4º, 21, parágrafo 3º, 33, parágrafo 5º), fará a regulamentação (arts. 14, parágrafo 3º, e 31), ou então valendo-se de outros vocábulos ou expressões correspondentes (p. ex., fixar condições mínimas, fixar hipóteses excepcionais, fixar critérios, etc.). De se observar, por fim, que muitas vezes o problema é apenas aparente, fruto mais da desbragada linguagem do texto legal em atribuir as competências normativas que, no conteúdo, veiculam hipótese de delegação ao órgão regulador quanto a pontos perfeitamente extraíveis de outras passagens (ou, sobretudo, do conjunto total) das Leis Complementares ns. 108 e 109 de

13 deva ser compreendida de modo restrito quanto a eventual sujeição que se imponha aos particulares que figurem em relações jurídicas do sistema, a qual somente poderá ser tida como válida se descendente da lei o que pode se dar de modo explícito mas também implícito, no caso, particularmente, da Lei Complementar n. 109, de 2001 e, para as hipóteses de patrocínio governamental, também da Lei n. 108, de Portanto, sempre que seja necessário estabelecer os pormenores que viabilizam o exercício dos direitos, o cumprimento da lei pelos sujeitos particulares (não só, repitase, por agentes da Administração incumbidos de executar a lei), poderão ser editadas normas gerais e abstratas pelo órgão administrativo regulador (que é hoje, provisoriamente, o CGPC), mas desde que não se inaugurem, não se criem direitos ou obrigações novas, não descendentes da própria lei (particularmente, da LC n. 109 ou, sendo o caso, também da de n. 108, ambas de 2001). O que importa, assim, é que os limites da lei sejam respeitados no exercício dessa regulação. Em suma, parece-nos admissível, em princípio, a existência da competência regulatória, mesmo para as atividades de previdência privada, que vimos inserir-se no campo das atividades econômicas em sentido estrito, desde que os direitos e obrigações que serão veiculados pelos atos nos quais se expressam dita competência via de regra, as Resoluções do CGPC possam ser deduzidos a partir da lei, ainda que nela estejam contidos de modo implícito. Parece-nos digna de nota, por fim, a intensa e, sobretudo, sofisticada (por envolver aspectos de alta especificidade e complexidade técnica, que são inerentes ao setor) produção regulatória do órgão regulador provisório do segmento fechado de previdência complementar (as Resoluções do CGPC), especialmente nos últimos anos, quando o regime de previdência foi grandemente reestruturado, por obra das bases constitucionais que passaram a ser explicitadas pela redação integralmente dada ao art. 202 pela EC n. 20/98 e, de modo mais específico, após a edição das Leis Complementares ns. 109 e 108, de 2001, que a par de todas as importantes inovações ao regime, como vimos, passaram a demandar um sem-número de referências à atuação do órgão regulador, para assuntos de enorme importância para os planos de benefícios de previdência complementar O órgão regulador A respeito do órgão regulador (e do fiscalizador, assunto do item de que trataremos na seqüência) do sistema de previdência complementar fechada, dois artigos disciplinam o tema hoje na Lei Complementar n. 109, de 2001, o primeiro (art. 5º, já acima transcrito) estabelecendo regra permanente e o segundo (art. 74), constituindo regra de transição (aplicável ainda atualmente), com a seguinte redação: Art. 74. Até que seja publicada a lei de que trata o art. 5 o desta Lei Complementar, as funções do órgão regulador e do órgão fiscalizador serão exercidas pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por intermédio, respectivamente, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) e da Secretaria de Previdência Complementar (SPC), relativamente às entidades fechadas, e pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), em relação, respectivamente, à regulação e fiscalização das entidades abertas. Assim, enquanto não editada a lei a que se refere a parte final do mencionado art. 5º, continuam a exercer a supervisão das entidades de previdência complementar 13

14 fechada e aberta, respectivamente, o Ministério da Previdência Social que não mais cuida hoje, a rigor, ao menos genericamente, da matéria assistencial e o Ministério da Fazenda, em ambos os casos com a divisão da competência reguladora e da fiscalizadora sendo executada ainda pelos órgãos indicados no acima reproduzido art. 74. Portanto, foi mantida, transitoriamente mas em situação que se estende até os presentes dias, quando estamos em julho de 2009 a divisão originalmente estabelecida pela Lei n , de 1977, que primeira e amplamente organizou a previdência privada no Brasil. Diga-se, ainda, que a Lei Complementar n. 108, de 2001, ao regular, em atendimento ao art. 202, 4º, da Constituição, a relação entre a relação de patrocínio governamental (da Administração direta, autárquica e fundacional, bem como das empresas estatais, tanto da União, quanto de Estados, Municípios e do Distrito Federal) e as respectivas entidades fechadas de previdência complementar atribuiu competência para o mesmo órgão supervisor das demais entidades fechadas (portanto, o Ministério da Previdência Social, provisoriamente, por meio do Conselho de Gestão da Previdência Complementar -CGPC, órgão regulador, e, também provisoriamente, da Secretaria de Previdência Complementar -SPC, que é o órgão fiscalizador). É isso o que prevê o art. 24 da LC n. 108/01. De se observar que o fim dessa dualidade de órgãos estatais supervisores para previdência complementar aberta e fechada até poderia ser realizado por lei ordinária (cuja iniciativa é da competência privativa do Presidente da República), implementando-se o comando contido na parte final do art. 5º acima transcrito. Mas é preciso notar que a própria redação do art. 5º da Lei Complementar n. 109, de 2001, é dúbia ( órgão ou órgãos ), admitindo que a lei (ordinária, repita-se) preveja tanto um único órgão para supervisionar entidades abertas e fechadas, quanto um para cada uma dessas modalidades de entidade. A rigor, a redação do art. 5º comportaria também, em tese, que houvesse dois órgãos, um regulador e outro fiscalizador (ou seja, dividindo-se as entidades apenas pelo tipo de atuação estatal em questão, como subsiste hoje), sendo ambos competentes para cuidar das entidades fechadas e abertas 24. Cabe registrar também que, durante curto período, o art. 5º acima mencionado chegou a ser parcialmente regulamentado, por intermédio da Medida Provisória n. 233, de 30 de dezembro de 2004, que criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar PREVIC, autarquia (federal) de natureza especial dotada de autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio como entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar. A PREVIC, que substituiu assim (provisoriamente) a SPC do MPS, possuía previsão de boa estrutura administrativa, composta por uma Diretoria Colegiada, seu órgão máximo, e, ainda, por uma Procuradoria Federal, uma Corregedoria e uma Ouvidoria. O mesmo normativo (MP n. 233/04) que criou a PREVIC instituiu, para custear tal autarquia, a Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar TAFIC, a ser paga trimestralmente pelas entidade fechadas de acordo com uma escala de valores progressivos, fixados em real, variáveis em função do total de recursos garantidores dos planos de benefícios administrados pelas entidades. 24 Mas qual deve ser o formato institucional do órgão regulador? Não há uma resposta única a esta questão. As formas institucionais variam muito de acordo com o país, com o setor e com o período. É possível chamar a atenção para aspectos que são considerados importantes na literatura para diminuir o risco regulatório e consequentemente estimular o investimento: independência, transparência, delimitação precisa de competência, autonomia financeira e gerencial e excelência técnica (OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 134). 14

15 Enquanto existiu, essa autarquia ficou sob a tutela da Secretaria de Políticas de Previdência Complementar, criada pela mesma MP n. 233/04, dentro da estrutura do Ministério da Previdência Social (portanto, cuidava-se, neste caso, de órgão pertencente à Administração direta federal). Naquilo que interessa a este exato ponto do trabalho, a MP n. 233/04 manteve, também órgão administrativo de competência reguladora (e com caráter democrático, com assento destinado a participantes, patrocinadores e instituidores, além das entidades fechadas), como é o caso do Conselho de Gestão da Previdência Complementar -CGPC, que, no entanto, passou a denominar-se Conselho Nacional de Previdência Complementar, como órgão responsável pela regulação do sistema, pela edição de normas de nível infra-legal no segmento fechado. A PREVIC (e os demais órgãos citados), no entanto, não teve continuidade, porque, criada por instrumento normativo de natureza precária e de competência excepcional pelo Presidente da República, que é a medida provisória, precisaria ter sido aprovada pelo Poder Legislativo, o que não ocorreu, uma vez que se encerrou o prazo fatal de sua vigência em 14 de junho de 2005, quando a medida ainda pendia de tramitação no Senado Federal, que, assim, acabou por não a aprovar. Diante desta situação e para que não houvesse vácuo no exercício da atuação reguladora e fiscalizadora do Estado sobre tão importante setor da atividade econômica, restabeleceu-se, logo na seqüência, por obra do Dec. n , já em 15 de junho de 2005, a estrutura de supervisão estatal anteriormente aplicável ao segmento fechado, recriando-se, com pequena variação de estrutura e de competências, a Secretaria de Previdência Complementar SPC e naquilo que aqui mais de perto nos interessa o Conselho de Gestão da Previdência Complementar - CGPC, que continuam a ser, até hoje (mas ainda provisoriamente, sempre nos termos dos arts. 5º e 74 da LC n. 109/01), os órgãos desconcentrados do Ministério da Previdência Social (da Administração direta, portanto) responsáveis pela fiscalização e pela regulação, respectivamente, da previdência complementar fechada. Atualmente, a estrutura desses órgãos é dada pelo Decreto n , de 31 de março de Diga-se, ainda, que, em 20 de agosto de 2008, foi reapresentado projeto de lei (ora em tramitação perante o Poder Legislativo), pelo Presidente da República, para recriar, em moldes bastante semelhantes e com os mesmos nomes, a PREVIC (órgão fiscalizador) e o Conselho Nacional de Previdência Complementar, órgão de competência reguladora (e agora exclusivamente reguladora, eis que a função de julgamento de recursos administrativos das decisões da SPC que versam sobre aplicação de penalidades administrativas, que até hoje também cabe ao CGPC, pelo Projeto, ficará a cargo da Câmara de Recursos da Previdência Complementar, órgão a ser especificamente criado para tal mister). Por fim, como adiantado, o órgão regulador do sistema fechado brasileiro provisoriamente, o CGPC conta com representantes de patrocinadores e instituidores, bem como de participantes e assistidos, e outro dos próprios Fundos de Pensão (EFPC), tendo sido concretizado o objetivo constitucional da administração democrática. Tal ponto é de enorme importância, pois dele resulta que os sujeitos diretamente vinculados ao cumprimento das normas que desse órgão emanam acabam por ter direta participação (pelos respectivos representantes, é claro) na conformação dos atos de regulação do sistema, que a eles próprios vinculam, permitindo-lhes exercer, plenamente, os direitos e deveres consagrados primariamente na lei. 15

16 A propósito, vale a pena observar que a LC n. 109/01 não exige, claramente, ela própria, a participação dos atores nos órgãos públicos (a lei assim o previu apenas quanto aos órgãos internos das Entidades Fechadas, em seus conselhos deliberativo e fiscal), muito menos estabelecendo qualquer critério ou quantitativo para a representação no órgão regulador. Deixou-se o assunto, assim, com a breve referência da parte final do art. 5º da LC n. 109/01, para o Presidente da República, que detêm competência para organização da Administração Pública federal, ao menos quando isso não importar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público (Constituição, art. 84, VI), caso em que haverá de ser expedida lei, sendo apenas o projeto de iniciativa do Presidente da República. Parece-nos claro, no entanto, que a participação democrática no órgão regulador descende, diretamente, dos citados arts. 10 e 194, parágrafo único, VII da Constituição, de modo que não poderia mesmo ser igonorada, desconsiderada 25, ainda que fosse de se esperar que a lei reguladora do regime de que trata o art. 202, ao estruturá-lo, tratasse de sedimentar os contornos da matéria. Tal ponto, aliás, é reforçado pela parte final do art. 202, parágrafo 6º, embora ele se refira àquilo que viria a se transformar na Lei Complementar n. 108, de FISCALIZAÇÃO 4.1- Competências do órgão fiscalizador Seguindo aquilo que já havíamos dito acima, a respeito da atuação estatal como agente normativo e regulador das atividades econômicas (CF, art. 174), é hora de analisarmos brevemente, para que possamos apenas sistematizar os diversos dispositivos da LC n. 109/01 sobre o tema a regulação em concreto do setor, o que incluirá, embora nisso não se esgote como logo veremos, a função fiscalizadora. A propósito, o art. 5º da LC n. 109/01, faz uso também das expressões supervisão e controle, conquanto, ao longo de todo o seu texto (inclusive no dispositivo que se acaba de mencionar), a lei básica do regime de previdência complementar, para se referir ao sujeito estatal incumbido das diferentes competências que ora passamos a analisar, consagre (e por incontáveis vezes), a expressão órgão regulador e fiscalizador, que, justamente por isso, é adotada na confecção deste breve trabalho para se referir, propriamente, à atuação fiscalizadora e também às demais que, a rigor, não possam enquadrar-se como fiscalização, assim entendida, como aferição, verificação, quanto à inexistência de ilicitudes, de desvios 26. Uma das competências mais importantes do órgão federal de fiscalização dos Fundos de Pensão consiste na autorização prévia de vários atos que emanam dos particulares, como expressão de sua autonomia privada no setor, de sua liberdade individual ou coletiva, naqueles casos em que a lei esteja a exigir tal aprovação para que tais atos possam produzir seus regulares efeitos. 25 Note-se que a Medida Provisória n. 233, de 30 de dezembro de 2004 (que não sobreviveu, contudo, como já dissemos), que criou Conselho Nacional de Previdência Complementar CNPC respeitou também quanto a este órgão regulador, no geral, o princípio democrático e descentralizado da administração. O mesmo se pode dizer quanto ao projeto que hoje tramita perante o Poder Legislativo para recriar os órgãos regulador e fiscalizador do sistema, estando garantida a estruturação democrática do órgão regulador do sistema. 26 Sérgio de Andréa Ferreira, Previdência complementar: os limites de fiscalização e de regulação, ob. cit., p

17 Neste primeiro grupo de competências de supervisão do órgão estatal, em que a lei reclama expressamente sua prévia autorização, enquadram-se todas as situações previstas no art. 33 da LC n. 109/01, que têm enorme importância para chancelar atos dos particulares que, verdadeiramente, dão vida e movimentação ao setor. Segundo tal dispositivo legal, dependem de prévia e expressa aprovação, pelo órgão federal de fiscalização: I- a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; II- as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas; III- as retiradas de patrocinadores; e IV - as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas. No mesmo sentido, põem-se as exigências feitas nos artigos 13 ( A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado, mediante prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador ) e 25 ( O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano. Parágrafo único. Para atendimento do disposto no caput deste artigo, a situação de solvência econômico-financeira e atuarial da entidade deverá ser atestada por profissional devidamente habilitado, cujos relatórios serão encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador ). Especificamente a respeito da função de fiscalização (a qual não exime, evidentemente, os patrocinadores e os instituidores da responsabilidade que lhes cabe pela supervisão sistemática das atividades dos respectivos Fundos de Pensão, como, aliás, expressamente assentado na lei básica do regime), a LC n. 109/01 dispõe, inicialmente, que, no seu desempenho, os servidores do órgão fiscalizador terão livre acesso às respectivas Entidades, delas podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos (caracterizando-se embaraço à fiscalização, sujeito às penalidades previstas em lei, qualquer dificuldade oposta à consecução desse objetivo). Além disso, estabelece a lei que todas as pessoas físicas ou jurídicas submetidas ao regime por ela disciplinado ficam obrigadas a prestar quaisquer informações ou esclarecimentos solicitados pelo órgão fiscalizador. Indo além da simples fiscalização das Entidades, a lei admite figuras nas quais se revelam, de modo bastante incisivo, a atividade de regulação concreta do Estado, que compõem, no caso do segmento fechado de previdência complementar, três figuras dos chamados regimes especiais (ou regimes repressivos). Assim, primeiramente, a lei prevê (em seu art. 42) que o órgão fiscalizador poderá, em relação às entidades fechadas, nomear administrador especial, a expensas da Entidade, com poderes próprios de intervenção e de liquidação extrajudicial, com o objetivo de sanear plano de benefícios específico, caso seja constatada na sua administração e execução alguma das hipóteses previstas nos arts. 44 e 48 da LC n. 109/01, que são justamente aquelas que amparam a decretação da intervenção e da liquidação da EFPC. 17

18 Mais acentuada ainda é a atuação do órgão regulador sobre a EFPC circunstância de extrema gravidade, se considerarmos que estamos no domínio privado, no campo onde os particulares é que devem, eles próprios, não o Estado, atuar quando intervém diretamente sobre ela. A intervenção pode ser decretada pelo órgão regulador (art. 44 da LC n. 109/01), com o propósito específico de resguardar, enquanto ainda possível, os direitos dos participantes e assistidos, desde que se verifiquem, isolada ou cumulativamente, as seguintes situações elencadas na lei: I- irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; II- aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes; III- descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios ou convênios de adesão (...); IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades; V- situação atuarial desequilibrada; VI- outras anormalidades definidas em regulamento. Como se percebe, o objetivo da intervenção está em buscar a recuperação da normalidade na gestão da EFPC, a fim de que ela possa, em última análise, garantir os benefícios contratados (CF, art. 202), fim último de todo o setor. Por isso, e considerando a excepcionalidade de tão extrema medida num ambiente privado, ela só pode perdurar pelo prazo necessário ao exame da situação da entidade e encaminhamento de plano destinado à sua recuperação, devendo, por isso, cessar tão logo aprovado o plano de recuperação da entidade a menos, claro, que se venha a reconhecer a impossibilidade de tal recuperação, caso em que se impõe a decretação da sua liquidação extrajudicial, da qual se passa a falar A última das figuras representa a mais extremada das medidas que pode adotar o órgão fiscalizador. Dado que as Entidades Fechadas não podem, por lei, solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, a elas há de se aplicar (eis que é expresso o art. 47 neste sentido) a liquidação extrajudicial, a ser decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou, diz a lei, pela ausência de condição para seu funcionamento (o que compreenderia o não atendimento às condições mínimas estabelecidas justamente pelo órgão regulador e fiscalizador), importando na extinção forçada da EFPC com a conseqüente liquidação de todo o patrimônio por ela administrado, competindo ao liquidante organizar o quadro geral de credores, realizar o ativo e liquidar o passivo. Embora não se trate de instituições financeiras, aplicam-se à intervenção e à liquidação das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, no que couber, os dispositivos da legislação sobre a intervenção e liquidação daquelas instituições (a Lei n /74), competindo ao órgão fiscalizador do sistema exercer no setor as funções lá atribuídas ao Banco Central do Brasil. Compete, ainda, ao órgão fiscalizador a verificação e aplicação do assim chamado pela LC n. 109/01 regime disciplinar (arts. 57, parágrafo único e 63 a 67), por meio do qual ele apura a responsabilidade de administradores de EFPC, entre outras várias pessoas jurídicas ou físicas relacionadas de algum modo ao sistema, por infrações à legislação no âmbito da previdência complementar fechada (por processo administrativo ao qual se aplicam as disposições da Lei n /99) e, eventualmente, aplica as penalidades fixadas no 65 da lei (que vão desde a advertência à suspensão e inabilitação para exercício de cargo ou função em EFPC, seguradoras, instituições financeiras e no serviço público, passando por multas que, pela letra da lei, que é de maio de 2001, vão de dois mil reais a um milhão de reais, em valores reajustáveis). 18

19 4.2- Órgão fiscalizador Como vimos acima, ao tratar do órgão regulador (em trecho para o qual nos remetemos, para evitar repetição), cabe, provisoriamente, até que seja implementada a previsão do art. 5º da LC n. 109/01 (e com fundamento na disposição transitória veiculada pelo art. 74 deste diploma legal), à Secretaria de Previdência Complementar SPC, do Ministério da Previdência Social, o amplo leque de competências administrativas fixadas na lei básica do regime de previdência complementar que possam ser compreendidas sob a expressão fiscalização. É de se ressaltar que a SPC, que é o provisório órgão federal de fiscalização dos Fundos de Pensão, teve sua estrutura substancialmente reforçada nos últimos anos 27 se comparada àquela que tinha desde o seu surgimento há pouco mais de 30 anos até pouco anos atrás, o que é consentâneo não apenas com o amplo número de sujeitos particulares (participantes, assistidos, patrocinadores, instituidores, além das EFPC) vinculados à previdência complementar fechada e à magnitude das reservas dos planos de benefícios perante a economia brasileira, mas também ao incremento da atividade previdenciária complementar no país, bem assim, a exemplo do que vimos acima, diante das modificações legais que se seguiram à recente reestruturação de todo o setor, sobretudo após a edição das LC ns. 109 e 108, de 2001, que vieram regulamentar as raízes constitucionais que foram claramente demarcadas no Texto Maior após a EC n. 20, de Ainda que elementar, convém ter presente que o fato de haver um órgão fiscalizador específico para as entidades do setor de previdência complementar fechada não significa exclusão de todo e qualquer outro órgão público porventura competente para fiscalizar atos por elas praticados. Assim, claro que as EFPC submetem-se, p. ex., ao exercício das atividades de fiscalização tributária federal e, sendo o caso, estadual e municipal, ou à atuação, nos limites da respectiva competência, do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários. Apesar disso, é importante observar que, ainda que as EFPC constituam-se sob a forma de fundações de direito privado (ou sociedades civis, para aquelas que se formaram antes da eficácia das disposições do Novo Código Civil, como já ressalvamos acima), a LC n. 109/01 contém disposição expressa segundo a qual compete privativamente ao órgão regulador e fiscalizador dessas entidades por elas zelar, não se aplicando então, neste caso, as disposições dos Códigos Civil e de Processo Civil, de modo que foi explicitamente afastada quanto a elas a curadoria pelo Ministério Público. Julgamos pertinente fazer, aqui, uma observação, diante do que acima vimos a respeito da aplicação do objetivo constitucional do caráter democrático e descentralizado da administração dos órgãos de atuação nas matérias de seguridade social, como é o caso da previdenciária (arts. 10 e 194, parágrafo único, VII, da Constituição). Teria aplicação tal objetivo também ao caso do órgão fiscalizador do segmento fechado de previdência complementar? Recordemos, inicialmente, que o art. 10, da Constituição, diretamente relacionado ao presente princípio, estabelece a participação de empregadores e trabalhadores em colegiados de órgãos públicos em que seus direitos previdenciários (ou trabalhistas) 27 Para que se tenha uma idéia, a SPC conta hoje com grande número de servidores, a maior parte deles de carreira, sendo de se destacar a presença, em seus quadros, de cerca de 100 Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, distribuídos, além dos diversos Departamentos que compõem a sede central do órgão em Brasília, nos seis Escritórios Regionais (SP, RJ, MG, RS, PE, DF) vinculados ao Departamento de Fiscalização. 19

20 sejam objeto de discussão e deliberação, o que leva (como vimos acima) à plena compatibilidade do princípio quanto à estruturação e atividades do órgão regulador, com o sentido que acima adotamos para a expressão. Mas e no caso do órgão fiscalizador, cuidando-se também de órgão público colegiado, não haveria também de se aplicar o princípio do caráter democrático e descentralizado da administração do sistema? Parece-nos que sim, mas só parcialmente, quanto a apenas um dos aspectos do princípio. Afinal, não se resume ao aspecto democrático o princípio em tela. Por isso, deve ser atribuída eficácia ao princípio constitucional pelo menos quanto ao seu aspecto descentralizador, devendo a fiscalização ser feita não diretamente por órgão da Administração Pública central como ocorre hoje, a título provisório, com a Secretaria de Previdência Complementar -SPC, mera desconcentração administrativa do Ministério da Previdência Social, mas sim por criatura autônoma do Estado, de natureza autárquica. Se o modelo adequado é o de uma agência reguladora ou o de uma superintendência de natureza especial como denominava, por exemplo, a extinta Medida Provisória n. 233, de 2004, quanto à Superintendência Nacional de Previdência Complementar, PREVIC, de breve existência é questão de menor importância. O que importa, a nosso ver, é que sejam legalmente conferidos instrumentos de autonomia políticofuncional e máxima especialização técnica de quadros funcionais para supervisão de tão relevante setor. Embora caiba a descentralização do órgão estatal fiscalizador, não entendemos possível, no entanto, participação democrática especificamente no órgão fiscalizador, que tem natureza eminentemente administrativa, de execução da lei por agentes públicos, e deve permanecer em mãos de servidores públicos estáveis e de organizada carreira, nem sequer convindo, aliás, que entre suas instâncias seja dado acesso aos próprios fiscalizados. Assim, ainda quando o órgão fiscalizador se estruture de forma colegiada uma diretoria colegiada, por exemplo, com deliberação autônoma de seus diretores cremos que não se aplica o art. 194, parágrafo único, VII, no que toca, particularmente, à administração com participação democrática. 20

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