ESTUDO DE CASO A EXPERIÊNCIA DO BRASIL NA ADMINISTRAÇÃO DE CONFLITO DE INTERESSES NO SERVIÇO PÚBLICO

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1 ESTUDO DE CASO A EXPERIÊNCIA DO BRASIL NA ADMINISTRAÇÃO DE CONFLITO DE INTERESSES NO SERVIÇO PÚBLICO 1. Introdução O presente estudo objetiva identificar a estrutura legal e os mecanismos institucionais existentes no Brasil, destinados a evitar conflito de interesses no serviço público. Objetiva, também, avaliar a eficácia desses mecanismos, destacar as boas práticas implementadas e apontar as deficiências que impedem a obtenção de resultados melhores na administração desses conflitos. O conceito de conflito de interesses é muito amplo e pode englobar normas de naturezas diversas, embora destinadas a atingir um mesmo resultado, qual seja, o de evitar que a conduta funcional do servidor público seja influenciada por interesses privados. O Guidelines for Managing Conflict of Interest in the Public Service, publicado no site da OCDE, fornece a seguinte definição de conflito de interesses no serviço público : A conflict of interest involves a conflict between the public duty and private interests of a public official, in which the public official has private-capacity interests which could improperly influence the performance of their official duties and responsibilities. O presente estudo procurou identificar, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, os atos legais que se amoldam a essa conceituação, bem como os órgãos e entidades que têm a responsabilidade de administrá-los e de lhes dar efetividade. 2. Abordagem geral do tema Existem no Brasil, de longa data, normas legais que visam a reprimir situações que configurem conflito entre o interesse público e o privado, embora elas não façam referência expressa a esse tema. O conflito de interesses somente passou a ser tratado como uma questão específica a partir da criação da Comissão de Ética Pública, em maio de 1999, e com a edição do Código de Conduta da Alta Administração Federal, em agosto de Pode-se afirmar que esse é o marco temporal que fixa o conflito de interesses como um tema da agenda política do governo. Ocorre que o Código de Conduta da Alta Administração Federal destina-se a um pequeno número de agentes públicos, em torno de oitocentos, que são os que ocupam altos cargos no Poder Executivo Federal. Os demais servidores públicos estão fora do alcance das regras desse Código.

2 Em janeiro de 2002 foi editado o Código de Conduta dos Agentes Públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República, que tem como objetivo, dentre outros, o de evitar a ocorrência de situações que possam suscitar conflitos entre o interesse privado e as atribuições públicas do agente público. Mas os servidores alcançados por esse Código, como o seu próprio nome indica, são apenas os que se encontram em atividade na Presidência e na Vice-Presidência da República, o que também representa uma pequena parcela de servidores públicos federais. O atual governo, no intuito de dar efetividade ao compromisso de campanha eleitoral de combater a corrupção instituiu, na estrutura básica da Controladoria-Geral da União, o Conselho de Transparência Pública e Combate à Corrupção, composto paritariamente por representantes da sociedade civil organizada e representantes do Governo Federal (Lei nº , de 23 de maio de 2003). Em 18 de dezembro de 2003 foi editado decreto regulamentando o funcionamento desse Conselho, que terá a atribuição de debater e sugerir medidas de aperfeiçoamento dos métodos de controle, o incremento da transparência na administração pública e estratégias de combate à corrupção e à impunidade. Esse decreto indicou as entidades que terão representante nesse Conselho, mas os seus membros ainda não foram designados. Mas, para que se compreenda como é que funcionam os mecanismos legais destinados a evitar ou reprimir o conflito de interesses, é necessário saber que o Brasil, em sua organização político-administrativa, é uma federação, repartida em três níveis de governo: o federal, representado pela União; o estadual, formado por vinte e seis Estados-membros e o Distrito Federal; e o municipal, onde existem quase cinco mil municípios. Cada um desses entes possui autonomia política e administrativa. Em razão desse sistema político organizacional, alguns atos legais editados pela União, em matéria de conflito de interesses, aplicam-se aos servidores públicos dos três níveis de governo; outros, no entanto, aplicam-se somente aos servidores públicos federais. No que se refere às matérias relativas às questões disciplinares (infrações disciplinares de natureza administrativa) e às normas de conduta (especialmente códigos de conduta ética) cada ente político (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) tem competência para editar atos regulamentado-as, os quais devem observar os princípios gerais estabelecidos na Constituição Federal. Mas, qual o conceito de funcionário público, para fins de se saber quem está subordinado às normas a eles destinadas? O Código Penal, a Lei de Licitações e o Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal fornecem conceitos semelhantes de funcionário público. De acordo com esses atos legais, funcionário público é todo aquele que, por força de lei, contrato ou de qualquer ato jurídico, presta serviços de natureza permanente, temporária ou excepcional, ainda que sem retribuição financeira, desde que ligado, direta ou indiretamente, a qualquer órgão do poder estatal, como as autarquias, as fundações públicas, as entidades paraestatais, as empresas públicas e as sociedades de economia 2

3 mista, ou em qualquer setor onde prevaleça o interesse do Estado. Nessa conceituação se insere, também, quem trabalha para empresa privada prestadora de serviços, contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (art. 337, do Código Penal, e inciso XXIV do Código de Conduta Ética do Servidor Civil). 3. Atos legais e normativos que tratam de conflito de interesses 3.1. Código de Conduta da Alta Administração Federal O Código de Conduta da Alta Administração Federal foi instituído em agosto de 2000 e constitui um conjunto de normas ao qual a pessoa nomeada pelo Presidente da República para um cargo de primeiro escalão da Administração Federal deve aderir. Trata-se, portanto, de um código de adesão, cuja transgressão não necessariamente implicará violação de lei, mas tão somente descumprimento do compromisso pessoal e moral assumido pelo administrador. A finalidade principal desse Código é disciplinar a questão do conflito de interesses, visando a evitar ou minimizar a sua ocorrência Objetivos do Código São objetivos do Código de Conduta da Alta Administração Federal: a) tornar claras as regras éticas de conduta das autoridades da Alta Administração Pública Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura do processo decisório governamental ; b) estabelecer regras básicas sobre conflitos de interesses públicos e privados e limitações às atividades profissionais posteriores ao exercício de cargo público ; c) minimizar a possibilidade de conflito entre o interesse privado e o dever funcional das autoridades públicas da Administração Pública Federal Autoridades submetidas ao Código São aproximadamente oitocentas autoridades submetidas a esse Código, ocupantes dos cargos de: Ministros e Secretários de Estado; titulares de cargos de natureza especial; secretários executivos, secretários ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível seis; presidentes e diretores de agências reguladoras, de autarquias, inclusive especiais, de fundações mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista. 3

4 Assuntos regulados nesse Código Situação patrimonial que possa gerar conflito de interesses O Código de Conduta da Alta Administração Federal obriga a autoridade comunicar à Comissão de Ética Pública os atos de gestão patrimonial que envolvam a transferência de bens a parentes próximos (cônjuge, ascendente, descendente ou colateral), a aquisição direta ou indireta de controle de empresa, alteração significativa no valor ou na natureza do seu patrimônio, bem como os atos de gestão de bens cujo valor possa ser substancialmente afetado por decisão ou política governamental da qual tenha prévio conhecimento em razão do cargo ou função (art. 5 º ). Quando surge situação em que certos bens de propriedade da autoridade ou de seus parentes próximos possam ser afetados por decisão ou política governamental, a autoridade é aconselhada a aliená-los ou a transferir a administração deles a instituição financeira ou a administradora de carteira de valores mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso. Essa transferência de administração deve ser feita mediante instrumento contratual que contenha cláusula que vede a participação da autoridade em qualquer decisão de investimento, assim como o seu prévio conhecimento de decisões da instituição administradora quanto à gestão dos bens e direitos (Resolução CEP nº 8, de 2003) Participação societária em empresa privada Nenhum servidor público federal pode participar da gerência ou administração de empresa privada, porque essa é uma proibição que consta do Estatuto do Servidor Público Federal. Assim, ao assumir um cargo público federal, a pessoa deve deixar o cargo de gerência ou administração que exerça em uma empresa privada, ou dele licenciar-se, conforme o caso. No caso das autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal, além desse afastamento obrigatório, elas devem tornar pública sua participação em sociedade de economia mista, em instituição financeira, ou em empresa que negocie com o Poder Público, quando o percentual dessa participação for superior a cinco por cento do capital social da empresa (art. 6 º ). Nesta hipótese, se ocorrer situação que possa suscitar conflito de interesses, a autoridade é aconselhada a transferir a administração desses bens a instituição financeira ou a administradora de carteira de valores mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso (Resolução CEP nº 8, de 2003) Atividade paralela à do serviço público As autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal não podem exercer, para empresa privada, atividade que possa suscitar conflito de interesses. 4

5 De acordo com a Resolução CEP nº 8/2003, suscita conflito de interesses a atividade que: a) em razão da sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou função pública da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias afins à competência funcional; b) viole o princípio da integral dedicação pelo ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, que exige a precedência das atribuições do cargo ou função pública sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestação de serviços a pessoa física ou jurídica ou a manutenção de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informação à qual a autoridade tenha acesso em razão do cargo e não seja de conhecimento público; e) possa transmitir à opinião pública dúvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posições e decoro da autoridade. É permitido à autoridade integrar conselho de administração e conselho fiscal de empresa privada, desde que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital da empresa e a indicação da autoridade seja feita por outra autoridade pública detentora de competência para fazê-lo. Em tal situação, é vedado à autoridade participar de deliberação que possa suscitar conflito de interesses com o Poder Público (Resolução CEP nº 8, de 2003). Uma revista de grande projeção nacional publicou, recentemente, uma matéria na qual acusa de terem transformado essa permissão numa forma de complementação de renda para muitas autoridades federais. O que parece grave, nessa questão, no entanto, é a inexistência de limite mínimo de participação da União no capital da empresa privada para que a autoridade federal possa integrar um dos conselhos dela. Isso porque, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, que é um banco que pertence à União, tem participação acionária minoritária em muitas empresas privadas. Logo, a União participa, de forma indireta, do capital dessas empresas, o que tornaria legítima a participação de autoridades públicas nos conselhos dessas empresas. O que se alega é que tais empresas se esforçarão por ter autoridades importantes em seus conselhos e, assim, valer-se da influência delas perante a Administração Pública Federal (tráfico de influência) Propostas de trabalho ou de negócio futuro A autoridade deve informar à Comissão de Ética Pública as propostas de trabalho ou de negócio futuro no setor privado, bem como qualquer negociação que envolva conflito de interesses, independentemente de sua aceitação ou rejeição (art. 13). Recebida a informação, a Comissão de Ética Pública a analisa e delibera quanto à compatibilidade, com as normas do Código, da proposta de trabalho futuro. 5

6 Restrição a atividades posteriores ao exercício do cargo público O Código de Conduta da Alta Administração Federal estabelece que, no período de quatro meses após deixar o cargo público, a autoridade não poderá: a) exercer atividade que seja incompatível com o referido cargo público; b) atuar em benefício de pessoa física ou jurídica, inclusive sindicato ou associação de classe, em processo ou negócio do qual tenha participado em razão do cargo, ou prestar-lhes consultoria, valendo-se de informações não divulgadas publicamente a respeito de programas ou políticas do órgão ou da entidade da Administração Pública Federal a que esteve vinculado ou com que tenha tido relacionamento direto e relevante nos seis meses anteriores ao término do exercício da função pública (art. 14); c) aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica com a qual tenha mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração; d) intervir, em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração (art. 15) Participação em congressos, seminários e outros eventos A autoridade pública não pode participar de seminário, congresso e eventos semelhantes, com despesas pagas pelo promotor do evento, se este tiver interesse em decisão a ser tomada pela autoridade. A Resolução CEP nº 2/2000 faz distinção entre eventos de interesse institucional e de interesse pessoal. Em relação aos eventos de interesse institucional, as despesas da autoridade podem ser custeadas pelo promotor do mesmo, quando este for: 1) organismo internacional do qual o Brasil faça parte; 2) governo estrangeiro e suas instituições; 3) instituição acadêmica, científica ou cultural; 4) empresa, entidade ou associação de classe que não tenha interesse em decisão da autoridade. Quando a participação for de interesse pessoal, as despesas da autoridade somente poderão ser pagas pelo promotor do evento se: 1) a autoridade tornar públicas as condições aplicáveis à sua participação; 2) o promotor do evento não tiver interesse em decisão da esfera de competência da autoridade; 3) a participação não resultar em prejuízo das atividades normais inerentes ao seu cargo. 6

7 Recebimento de presentes O recebimento de presente, como regra, é vedado, salvo se for oferecido por autoridade estrangeira, nos casos protocolares em que houver reciprocidade. O Código de Conduta da Alta Administração Federal faz distinção entre presente e brinde. Não considera presente os brindes que não tenham valor comercial nem os distribuídos por entidades de qualquer natureza, a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais). Os brindes assim considerados são permitidos A Lei da Improbidade Administrativa A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, denominada Lei da Improbidade Administrativa, foi editada com a finalidade de dar efetividade ao princípio da moralidade na administração pública, estabelecido no art. 37 da Constituição Federal. Trata-se de uma lei geral nacional, aplicável a todos os agentes públicos dos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. Essa Lei especifica uma série de condutas que denomina de atos ímprobos, porque contrários à probidade e à moralidade no serviço público. Essas condutas estão divididas em três grupos: as que caracterizam enriquecimento ilícito, as que causam prejuízo ao erário, e as que violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Dentre as condutas especificadas nessa Lei, as que têm relação direta com a questão do conflito de interesses são: a) o exercício de atividade paralela incompatível com o cargo público, que ocorre quando o servidor público aceita emprego ou exerce atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das suas atribuições, durante a atividade (art. 9º, inciso VIII); b) o tráfico de influência, que se configura quando o servidor público recebe vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de dinheiro público (art. 9 o, IX); c) o uso de informação privilegiada (inside information), que ocorre quando o servidor público revela ou permite que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, o teor de medida de natureza política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço (art. 11, VII). 7

8 A questão do enriquecimento ilícito no exercício da função pública é um dos temas que mais tem ensejado a aplicação efetiva dessa Lei. No Brasil não existe o crime de enriquecimento ilícito. Há, isto sim, o crime de corrupção. Assim, se se comprovar que o enriquecimento ilícito decorreu de corrupção, pune-se o servidor público pelo crime de corrupção, mas, não, por enriquecimento ilícito. Todavia, a Lei da Improbidade Administrativa caracteriza o enriquecimento ilícito como um ilícito de natureza civil, que se configura quando o agente público, no exercício da função, ostenta aumento de patrimônio cuja origem ele não consegue comprovar ser lícita. Nesse caso, presume-se que o aumento do patrimônio seja decorrente do uso indevido do cargo público. Essa forma de definição da conduta ilícita torna mais fácil a punição do infrator do que a aplicação da lei criminal. Ela transfere para o servidor público o ônus de provar a origem lícita do seu patrimônio, enquanto que o crime de corrupção exige que o Estado prove que o servidor público auferiu uma vantagem indevida para praticar um ato próprio das suas atribuições. A Lei da Improbidade Administrativa tem sido um instrumento eficaz no combate aos atos contrários ao interesse público, à moralidade na Administração Pública, ou praticados em prejuízo do patrimônio público. Como causas dessa efetividade pode-se elencar as seguintes: a) o fato de o Ministério Público ser um dos órgãos que têm competência para propor ações judiciais contra as pessoas que infrinjam as normas dessa Lei; b) a autorização para que seja proposta medida judicial cautelar destinada a afastar preventivamente do cargo público a autoridade infratora, o que tem resultado em vários casos de afastamento judicial de prefeitos municipais dos seus respectivos cargos; c) a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública e a proibição temporária de contratação com o Poder Público incluirem-se entre as sanções nela previstas, medidas que atemorizam aqueles que exercem cargos políticos ou que têm pretensões de fazer carreira política. Coleta de dados realizada no final do ano de apurou que existiam os seguintes quantitativos de inquéritos civis e ações judiciais, instaurados com base nessa Lei, envolvendo apenas agentes políticos: 486 contra prefeitos de Municípios, 37 contra parlamentares (deputados e senadores), 34 contra ministros de Estado, 12 contra governadores de Estado, 45 contra membros do Poder Judiciário, 3 contra membros do Ministério Público e 3 contra advogados da União. 1 Coleta de dados realizada pela Subprocuradora-Geral da República Gilda Carvalho, do Ministério Público Federal. 8

9 Esses dados não incluem as ações de improbidade administrativa contra servidores públicos que não ocupam cargos da categoria de agentes políticos. As ações contra prefeitos de Municípios decorrem, em sua maior parte, de desvio de recursos públicos, especialmente recursos da União que são repassados aos Municípios para aplicação em programas de saúde, educação e formação profissional, os quais são desviados pelos prefeitos em benefício próprio e de seus auxiliares mais próximos. No trabalho de apuração desses desvios e adoção das medidas judiciais contra os responsáveis destaca-se a atuação da Controladoria-Geral da União e do Ministério Público, órgãos que serão objeto de abordagem específica mais à frente. O primeiro realiza os trabalhos de auditoria necessários à apuração dos desvios, que são comunicados ao segundo para fins de adoção das medidas judiciais cabíveis contra aos infratores, inclusive o afastamento cautelar deles dos respectivos cargos Agências reguladoras A Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, proíbe os empregados e os dirigentes dessas agências de exercerem outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei. Também proíbe os ex-dirigentes de exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período de impedimento, o ex-dirigente fica vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção exercido. Algumas dessas agências possuem normas específicas que vedam aos respectivos dirigentes ter interesse, direto ou indireto, em empresa relacionada com a área de atuação da agência. Destaque-se que os dirigentes das agências reguladoras estão submetidos ao Código de Conduta da Alta Administração Federal e à Lei da Improbidade Administrativa, sendo que essa Lei aplica-se, também, a todos os que nessas agências exercem atividades como empregados O Código Penal Brasileiro O Código Penal Brasileiro tipifica como crime certas condutas praticadas por servidores públicos, em detrimento do interesse público, tais como a corrupção, o tráfico de influência e a apropriação de bens públicos. Em cumprimento ao estabelecido na Convenção Interamericana contra a Corrupção, foi editada a Lei nº , de 11 de junho de 2002, que acrescentou dois novos tipos de crimes ao Código Penal Brasileiro: o crime de corrupção ativa em transação 9

10 comercial internacional e o crime de tráfico de influência em transação internacional. Em matéria penal somente a União tem competência para editar leis. Por isso o Código Penal é uma lei geral que se aplica a todos, servidores públicos ou não. Logo, os servidores púbicos dos três níveis de governo estão subordinados às suas regras A Lei de Licitações e Contratos na Administração Pública A Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, estabelece normas para licitações e contratos nos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. Visa a garantir a lisura do processo de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública. Possui norma específica relacionada à questão do conflito de interesses, qual seja, a que proíbe o agente público de ser fornecedor de bens e serviços para o Estado, mediante contrato com empresa privada na qual tenha participação societária. A norma estabelecida no art. 9º, inciso III, dessa Lei, proíbe a contratação de empresa para execução de obra, serviço ou fornecimento de bens, de cujo capital participe, direta ou indiretamente, o dirigente do órgão ou entidade contratante, ou mesmo o servidor responsável pela contratação ou pelo processo licitatório. Essa Lei também reprime o tráfico de influência ao definir, como crime, a conduta do servidor que patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário (art. 91) O Estatuto do funcionário público Federal A Lei nº 8.112, de 12 de dezembro de 1990, é o estatuto dos funcionários públicos federais da administração direta, das autarquias e das fundações públicas. Estão fora do alcance de suas normas os servidores federais das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das agências reguladoras. Por ser uma lei que regula o regime jurídico entre a União e os seus servidores, não se aplica aos servidores dos Estados nem aos dos Municípios. Todavia, a maioria dos Estados e os Municípios de grande porte possuem leis que definem o regime jurídico dos seus servidores, cujas normas seguem o padrão dessa lei federal. Essa Lei estabelece algumas restrições no relacionamento do servidor com o setor privado, tais como, a proibição de: a) participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio; 1

11 b) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas (medida que visa a evitar o tráfico de influência); c) receber comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições (medida destinada a evitar a corrupção). O servidor público não está impedido de ser acionista, cotista ou sócio de empresa privada. O que ele não pode é participar da gerência ou administração de empresa dessa natureza (art. 117, X, do Estatuto) O Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos da Presidência e Vice-Presidência da República O Código de Conduta dos Agentes Públicos em exercício na Presidência e Vice- Presidência da República foi instituído pelo Decreto nº 4.081, de 11 de janeiro de 2002, com o objetivo de evitar a ocorrência de situações que possam suscitar conflito entre o interesse privado e as atribuições públicas do agente público. Dentre as condutas reguladas por esse Código destaca-se: a vedação do exercício de atividade no setor privado, simultaneamente ao exercício do cargo público; a prestação de informações sobre os atos de gestão de bens cujo valor possa ser substancialmente afetado por informação governamental da qual o agente público tenha conhecimento privilegiado; a obrigatoriedade de informar as propostas de trabalho ou de negócio futuro; a proibição de participação em congressos, seminários e outros eventos, com despesas pagas pelo realizador do evento, quando este tiver interesse em decisão do agente público O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal Esse Código foi instituído em 1994, mediante Decreto nº 1.171, com a finalidade de estabelecer princípios e valores relativos à moralidade no serviço público e exortar os servidores públicos a manterem o respeito pelo cidadão que pagas os seus impostos e que demanda serviços da administração pública. São destinatários desse Código todos os servidores públicos federais da administração direta e indireta, inclusive os das empresas púbicas e das sociedades de economia mista. Dentre os assuntos regulados por esse Código destaca-se a corrupção, o tráfico de influência e o uso de informação privilegiada. 1

12 4. O conflito de interesses nos Poderes Legislativo e Judiciário Os agentes políticos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que são os parlamentares e os magistrados, estão submetidos a regras próprias para evitar o conflito de interesses, em sentido estrito, sem prejuízo de aplicação, quando cabível, das normas acima mencionadas. No âmbito do Poder Legislativo, o art. 54 da Constituição Federal proíbe os deputados e senadores de firmar contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes. Também os proíbe de ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada. A penalidade aplicável, em caso de descumprimento dessas proibições, é a perda do mandato. O Senado Federal e a Câmara dos Deputados possuem códigos de ética para os seus membros. Todavia, uma regra básica relativa à questão do conflito de interesses, qual seja, a de suspeição ou impedimento, segundo a qual ninguém deve atuar em casos que tenha interesse pessoal ou de outrem, quando esse outrem tenha sob sua esfera de poder caso específico que o envolva, não é observada no Congresso Nacional. Conflita com uma atitude ética o fato de um parlamentar ser relator de um projeto de lei de interesse do Ministério Público Federal, por exemplo, quando existir, dentro dessa Instituição, um processo criminal contra esse parlamentar. O mesmo se diga quando ele é relator de um projeto de lei de interesse da magistratura e existir, contra ele, ação penal pendente de julgamento. Também não deveria ser relator de matéria de interesse de grupos econômicos ou profissionais que constituam sua base de sustentação política. Todavia, nada disso é motivo de impedimento ou suspeição do parlamentar, para afastálo da condição de relator de projetos de lei, em casos tais. No âmbito do Poder Judiciário existem normas de natureza processual que definem situações de impedimento e de suspeição do magistrado, visando a evitar o conflito de interesses. O cumprimento dessas normas é fiscalizado pelas partes interessadas no processo, que devem arguí-las perante o próprio magistrado ou perante uma instância superior, quando não observadas. 5. A estrutura de administração dos conflitos de interesses Em face da multiplicidade de normas sobre a questão do conflito de interesses torna-se evidente que uma multiplicidade de órgãos e entidades também deva existir para cuidar da aplicação dessas normas. 1

13 Apresenta-se, a seguir, os principais órgãos e entidades com responsabilidade pela administração dos conflitos de interesses no serviço público, ou mesmo pela fiscalização e aplicação da legislação acima citada A Comissão de Ética Pública - CEP A Comissão de Ética Pública foi criada por Decreto de 26 de maio de 1999, do Presidente da República, com o objetivo de administrar a aplicação do Código de Conduta da Alta Administração Federal e revisar as normas que dispõem sobre conduta ética na Administração Pública Federal. Como a finalidade principal desse Código é a questão do conflito de interesses no âmbito do Poder Executivo Federal, a Comissão de Ética Pública torna-se, por esse fato, a instituição mais credenciada nessa matéria, que constitui a razão maior da sua existência. A CEP não está vinculada hierarquicamente a nenhuma autoridade do governo e é composta por seis membros, escolhidos e designados pelo Presidente da República dentre brasileiros de idoneidade moral, reputação ilibada e dotados de notórios conhecimentos da Administração Pública Federal. Os membros da Comissão possuem mandato de três anos, podendo ser reconduzidos. Não são remunerados pelos trabalhos desenvolvidos na Comissão, os quais são considerados prestação de relevante serviço público. Todavia, as despesas com viagens e estadia, quando relacionadas com as atividades da Comissão, são custeadas pela Presidência da República Mecanismos de controle adotados pela CEP Apresenta-se, a seguir, os mecanismos utilizados pela Comissão de Ética Pública para cumprir o seu papel de instituição encarregada de dar efetividade ao Código de Conduta da Alta Administração Federal Declaração Confidencial de Informações DCI A Declaração Confidencial de Informações DCI é um instrumento instituído pela CEP mediante o qual as autoridades devem prestar informações sobre sua situação patrimonial, ao tomar posse no cargo público, bem como sobre as alterações relevantes que ocorrerem no seu patrimônio, durante o exercício do cargo. Essa declaração tem por finalidade fornecer elementos para que a CEP avalie se os bens que integram o patrimônio da autoridade pública podem suscitar conflito com o interesse público. Quando isto ocorre, a CEP notifica a autoridade para que adote as medidas necessárias a evitar que o conflito se estabeleça. 1

14 As medidas recomendadas, em casos tais, são a alienação do bem ou a transferência da sua administração para instituição financeira ou administradora de carteira de valores mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso. A Comissão de Ética Pública também notifica a autoridade quando esta não apresenta, no prazo devido, a Declaração Confidencial de Informações. Nos três anos de funcionamento da CEP já foram expedidas notificações nesse sentido 2. Ressalte-se que esse mecanismo de declaração de bens não é novo no Brasil. A novidade consiste na finalidade com que está sendo utilizado e no fato de existir um órgão com atribuição específica de gerenciá-lo e que está cumprindo essa missão. Com efeito, o sistema de declaração de bens dos servidores púbicos, no Brasil, foi instituído em 1957, pela Lei n 3.164, de 1 º de junho desse ano. A sua finalidade era possibilitar a apuração de enriquecimento ilícito no exercício da função pública e a ela estavam obrigados todos os servidores públicos federais. Encontrava-se em desuso esse sistema, pela falta de importância que as autoridades lhe dispensavam, quando a Lei da Improbidade Administrativa, editada em 1992, expressamente o consignou como uma obrigação a ser cumprida por todos os servidores públicos federais, estaduais e municipais, inclusive os empregados das empresas pertencentes ao Estado. A sua finalidade continuou sendo a mesma: apurar eventual enriquecimento ilícito no exercício da função pública. A Lei nº 8.730, de 1993, instituiu novamente o sistema de declaração de bens, embora destinado, apenas, a certas autoridades, tais como os membros do Poder Judiciário Federal, do Poder Legislativo, do Ministério Público da União, e os que exerçam cargos, empregos ou funções de confiança, na administração direta e indireta. Conquanto a apresentação da declaração de que trata a Lei nº seja rigorosamente cumprida, a análise do seu conteúdo não tem sido feita, o que torna sem efetividade o objetivo que motivou a sua instituição. Logo, é mais uma medida de resultados inócuos nessa questão. Ao contrário do que tem ocorrido com as diversas declarações citadas, a DCI instituída pela CEP tem apresentado resultados concretos e positivos relativos à finalidade da sua instituição. Com efeito, desde a instituição dessa DCI, a CEP já expediu várias notificações às autoridades, dando-lhes conhecimento de haver constatado que alguns dos bens que integram o seu patrimônio podem suscitar conflito de interesses e recomendando-lhes que adotem as medidas necessárias a evitar a ocorrência efetiva do conflito. 2 Fonte: Secretaria Executiva da Comissão de Ética Pública 1

15 Há, ainda, a declaração de bens que os candidatos a cargos eletivos devem entregar à Justiça Eleitoral, quando do registro da candidatura (art. 11 da Lei nº 9.504, de ). Essa declaração destina-se ao controle público do patrimônio de quem se propõe a concorrer a um cargo eletivo. Este, também, é um sistema que tem apresentado bons resultados, especialmente porque a imprensa costuma fazer acompanhamento e divulgação do aumento de patrimônio de alguns políticos Solucionando conflitos de interesses O objetivo principal da Comissão de Ética Pública não é punir, mas, sim, prevenir e educar para que conflitos de interesses não ocorram ou, ao menos, seja minimizada a sua ocorrência. Para tanto, expede resoluções interpretativas do Código de Ética e responde a consultas formuladas pelas autoridades, sobre assuntos relativos à situação individual delas. A resposta negativa a uma consulta induz a autoridade a não agir de forma contrária à orientação expedida, evitando, assim, a necessidade de instauração de procedimento ético. Por outro lado, a resposta positiva permite à autoridade agir com segurança em relação ao assunto consultado Resoluções interpretativas Dentre as resoluções expedidas pela CEP, as que estão voltadas especificamente para a questão do conflito de interesses são as seguintes: a) Resolução Interpretativa nº 8, de 25 de setembro de 2003, define situações que configuram conflito de interesses, seja em razão da situação patrimonial da autoridade, seja em razão de atividade paralela por ela exercida. Também indica as providências que a autoridade deve adotar para evitar a ocorrência desse tipo de conflito. b) Resolução CEP nº 3, de 23 de novembro de 2000, regulamenta o recebimento de presentes e de brindes. Conquanto a regra geral seja a proibição de recebimento de presentes, essa Resolução estabelece parâmetros para que se possa saber as situações em que o recebimento de presente é permitido. Além disso, fornece o conceito de brinde, cujo recebimento é permitido, desde que se enquadre como tal. c) Resolução CEP nº 2, de 24 de outubro de 2000, regulamenta a participação de autoridades em seminários, congressos e outros eventos Respostas a consultas Com relação às consultas que a Comissão de Ética Pública recebe, algumas delas são de caráter geral, outras de caráter individual. Em resposta a essas consultas a CEP já expediu orientações, a maioria delas relativas a questões de interesse individual. 1

16 No que tange às consultas relativas a interesses individuais, 30% (trinta por cento) das respostas foram no sentido de concordar com a pretensão da autoridade, sem restrição; 50% (cinqüenta por cento) no sentido de também concordar com a pretensão, mas com restrições; e 20% (vinte por cento) no sentido de informar que a pretensão deduzida conflitava com os valores éticos Instauração de procedimento para apuração de descumprimento ao Código de Conduta A CEP pode instaurar, por iniciativa própria ou mediante representação, procedimento para apurar descumprimento ao Código de Conduta Ética. Quando um assunto de natureza ética envolvendo uma autoridade submetida ao Código de Conduta da Alta Administração Federal ganha espaço na mídia, a CEP instaura procedimento para apurar os fatos. Todavia, não foram muitos os procedimentos instaurados nesse sentido. Mesmo porque, a Comissão tem adotado o procedimento de notificar a autoridade por suposto descumprimento do Código de Conduta, medida que tem se mostrado suficiente para corrigir a falta verificada. Constata-se a redução da necessidade de expedir notificações às autoridades. Nos dois primeiros anos de funcionamento da Comissão de Ética Pública foram expedidas, em média, trinta notificações por mês (a maioria delas cobrando a apresentação da DCI ou o seu correto preenchimento). A partir do terceiro ano esse número baixou para dez, estabilizando-se nesse patamar Conseqüências para quem viola uma norma de conduta ética Concluído o procedimento de natureza ética, se a Comissão de Ética Pública entender que ficou configurada a infração, pode adotar uma das seguintes providências: a) aplicar a pena de advertência, quando se tratar de autoridade no exercício do cargo; b) aplicar a pena de censura ética, na hipótese de a autoridade já ter deixado o cargo; c) sugerir à autoridade superior que exonere do cargo o infrator, quando se tratar de infração grave ou de reincidência. A aplicação da pena de advertência tem ocorrido em pouquíssimos casos. Sua maior incidência se verificou no início do funcionamento da Comissão. Ao longo do tempo ela foi se tornando desnecessária porque a simples expedição de notificação ou 3 Fonte: idem 4 Fonte: idem 1

17 recomendação e as respostas às consultas mostraram-se suficientes para a correção dos desvios ou evitar que eles ocorressem Instituição da Rede de Promoção da Ética A Rede de Promoção da Ética foi instituída em 18 de maio de 2001, por Decreto do Presidente da República. Ela é formada pelas comissões setoriais de ética, nos órgãos e entidades onde as houver, e pelos representante setoriais, nos órgãos e entidades que não possuam comissões de ética. Os integrantes dessa Rede devem atuar como elementos de apoio da Comissão de Ética Pública, cabendo-lhes, dentre outras atribuições, a supervisão e a observância do Código de Conduta da Alta Administração Federal pelas autoridades do órgão ou entidade a que pertençam e comunicar à Comissão de Ética Pública situações que possam configurar descumprimento das normas desse Código. As comissões de ética setoriais estão previstas no Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, que aprovou o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Tais comissões deveriam existir em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, indireta autárquica e fundacional, ou em qualquer órgão ou entidade que exerça atribuições delegadas pelo poder público. A Rede de Promoção de Ética é hoje integrada por 161 representantes setoriais, em 288 órgãos e entidades do Executivo Federal. A Comissão de Ética Pública tem atuado de forma a propiciar aos integrantes dessa Rede a participação em programas de educação, avaliação e ações de cooperação técnica em geral. São realizados cursos denominados multiplicadores da ética pública, que visam a capacitar pessoas para ministrar palestras sobre ética pública, nos diversos órgãos e entidades da administração pública. Os integrantes da Rede de Promoção da Ética reúnem-se semestralmente, em evento aberto, com a finalidade de discutir, com especialistas e representantes de organismos internacionais e de organizações não governamentais, as boas práticas em gestão da ética e os resultados alcançados em seus respectivos âmbitos de atuação. Reúnem-se, também, para realizarem avaliações da gestão da ética nos órgãos e entidades do Poder Executivo federal nos quais atuam (auto-avaliação) Os pontos fortes da Comissão de Ética Pública O bom desempenho que a Comissão de Ética Pública tem apresentado até então pode-se atribuir aos seguintes fatores: a) ser uma Comissão composta por cidadãos notáveis, detentores de mandato, sem vínculo de emprego ou remuneração com o governo, o que lhe permite atuar com independência, sem curvar-se a eventuais interesses governamentais; 5 Idem, idem 1

18 b) a rapidez com que atua na apuração das questões envolvendo desvio ético, trabalho que lhe é facilitado pelo fato de o Código de Conduta da Alta Administração Federal ser um código ao qual as autoridades se submetem por adesão e, não, por imposição legal, o que reduz as querelas judiciais acerca da sua incidência e aplicabilidade (até então nenhuma decisão da Comissão foi objeto de questionamento judicial); c) a postura educativa e preventiva que norteia a sua atuação, o que muitas vezes evita a consumação de situações que configurariam desvio ético; tal postura se revela nas respostas às consultas e na expedição de orientações relativas a assuntos que podem gerar dúvida ou insegurança por parte das autoridades submetidas à sua esfera de atuação; d) a reprovação social a que fica exposta a autoridade que tiver seu comportamento censurado pela Comissão de Ética Pública, o que faz com que tais autoridades, que normalmente ocupam cargos políticos, evitem situações que possam desencadear um processo ético contra elas; neste sentido pode-se citar o exemplo de um Ministro de Estado que realizou uma viagem ao exterior, em relação à qual muito se discutiu na imprensa se teria sido para atender ao interesse público ou ao interesse particular do Ministro; a Comissão de Ética Pública analisou o fato e o considerou irregular, sob o ponto de vista ético; a repercussão desse ato foi muito grande e, tão logo o Presidente da República promoveu uma reforma ministerial, excluiu esse Ministro da sua equipe de governo. e) a formação da Rede de Promoção da Ética, medida que lhe permite contar com um maior número de profissionais de apoio das atividades de fiscalização e observância do Código de Conduta da Alta Administração Federal, e, também, contar com tais profissionais como orientadores e divulgadores das questões éticas nos órgãos e entidades em que atuam Os Pontos fracos da Comissão de Ética Pública Em que pese a Comissão de Ética Pública, nesses três anos de sua existência, ter apresentado resultados bastante positivos em sua atuação, não se pode deixar de reconhecer que ela também padece de certas fragilidades que podem comprometer o seu desempenho futuro e, até mesmo, a sua existência. São as seguintes: a) ser um órgão criado por decreto do Presidente da República e, não, por lei aprovada pelo Congresso Nacional, o que torna precária a sua existência, visto que um Presidente da República não comprometido com as questões éticas pode extingui-la mediante ato de sua exclusiva competência; b) não possuir autonomia orçamentária, o que a torna dependente da boa vontade dos dirigentes da Casa Civil da Presidência da República para que os seus serviços de apoio possam funcionar a contento. Isto pode lhe causar, na prática, a extinção de fato, por falta de recursos para funcionar; 1

19 c) não ser consultada previamente à nomeação das autoridades para os respectivos cargos, medida que evitaria a nomeação de pessoas não comprometidas com a ética no serviço público ou que, em passado recente, tenham adotado conduta não compatível com os valores éticos; d) a centralização de decisões no colegiado, que é chamado a deliberar sobre todas as questões relativas aos trabalhos da Comissão; isto, certas vezes, causa atraso nas decisões, haja vista que seus membros, por não serem remunerados por esse trabalho, não podem dedicar-se integralmente a ele; melhor seria que se delegasse à Secretaria Executiva da Comissão competência para tomar certas decisões, o que desafogaria, em muito, o trabalho do colegiado O Ministério Público O Ministério Público é uma das mais antigas instituições brasileiras, cujas atribuições encontram-se estabelecidas na Constituição Federal. Conquanto na sua origem tenha sido um órgão direcionado para atuação nas questões criminais, a partir da Constituição Federal de 1988 passou a atuar, também, numa variada gama de questões, tais como a defesa do meio ambiente, dos interesses difusos e coletivos, dos direitos das minorias e das populações indígenas, a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa. Embora não seja um órgão que tenha por vocação específica a questão do conflito de interesses, tem, no entanto, grande afinidade com esse tema, em razão de ser da sua competência exclusiva a promoção da ação penal por crimes contra a administração pública e, de forma concorrente, a promoção da ação por ato de improbidade administrativa. O Ministério Público se divide em Ministério Público Federal, que é um órgão da União e atua perante a Justiça Federal e os tribunais federais regionais e superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal), e o Ministério Público de cada Estado, que atua perante a Justiça local e e respectivos tribunais. Quando um crime ou um ato de improbidade administrativa é praticado por servidor público federal, a competência é do Ministério Público Federal e a ação tem curso perante um juiz e/ou tribunal federal. Quando é praticado por servidor de Estadomembro ou de Município, a competência é do Ministério Público do Estado e a ação se processa perante um juiz ou tribunal do próprio Estado. A Constituição Federal de 1988 assegurou aos membros do Ministério Público as seguintes garantias: independência funcional, autonomia administrativa, inamovibilidade e vitaliciedade. Essas garantias proporcionam aos membros dessa Instituição maior independência na atuação, não se subordinando a injunções políticas do Executivo e do Legislativo. 1

20 Pesquisa feita em fevereiro deste ano, pelo Ibope, a pedido da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público Conamp, revela que o Ministério Público é a quarta instituição com maior credibilidade perante a opinião pública no Brasil: 58% dos entrevistados afirmaram ter uma imagem positiva da instituição. Em primeiro lugar está a Igreja Católica (74%), seguida das Forças Armadas (73%) e da Imprensa (72%)). 6 Essa imagem positiva do Ministério Público é decorrência da sua atuação no combate aos atos de corrupção, de enriquecimento ilícito no exercício da função pública e de lesão aos cofres públicos. As pessoas mais atingidas pela atuação do Ministério Público, nessas questões, têm sido os ocupantes de cargos políticos e as altas autoridades dos governos federal, estaduais e municipais. Em razão dessa sua atuação e visando a retirar-lhe essa efetividade, foi editada, em dezembro de 2002, a Lei nº , instituindo o foro privilegiado para certas autoridades e agentes políticos. De acordo com essa Lei, um Ministro de Estado, por exemplo, somente pode ser processado por ato de improbidade administrativa perante o Supremo Tribunal Federal, mesmo que o ato tenha sido praticado antes de ele ser Ministro. De igual modo um secretário de Estado-membro somente pode ser processado perante o Tribunal de Justiça local. Tal foro privilegiado prevalece mesmo depois de a autoridade ou o agente político ter deixado o cargo. A conseqüência dessa Lei do foro privilegiado é a redução da efetividade da Lei da Improbidade Administrativa e da atuação do Ministério Público. Isso porque, antes dela, todas as autoridades, sem distinção, quando cometiam ato de improbidade administrativa, eram processadas perante um juiz de primeiro grau. Existem milhares de juízes de primeiro grau em todo o País e milhares de membros do Ministério Público que atuam perante eles. Logo, podia-se ter uma atuação mais efetiva das instituições, especialmente porque elas estão sempre próximas do local dos fatos, o que facilita a apuração das irregularidades. Os tribunais, no entanto, são em número reduzido, como também reduzido é o número de membros do Ministério Público que atuam perante eles. Com efeito, no âmbito dos Estados existe apenas um Tribunal de Justiça em cada um deles. No âmbito federal, são cinco tribunais regionais federais, um Superior Tribunal de Justiça e um Supremo Tribunal Federal. Destaque-se que um membro do Ministério Público que atua perante juiz de primeiro grau não pode atuar perante um tribunal de segundo grau nem os que atuam nesses tribunais podem atuar nos tribunais superiores. A conseqüência disso é a redução do número de ações penais e de improbidade administrativa contra altas autoridades e agentes políticos, que tem como resultado a impunidade. Um outro ponto que está gerando muita polêmica é a questão da investigação conduzida pelo próprio Ministério Público. É certo que a Constituição Federal autoriza o Ministério Público a instaurar, sob seu comando, inquérito civil destinado a apurar ato 6 Fonte: Consultor Jurídico, notícias de

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