Direito Processual Civil 3. Mauro Abdon

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1 Direito Processual Civil 3 Mauro Abdon

2 11/02 Neste período estaremos estudando a execução. É importante lembrar que não é mais correto falarmos em processo de execução, pois, devido às recentes reformas, a execução se dará, na imensa maioria dos casos, no mesmo processo em que se deu a cognição e nem sempre após esta. Logo, a execução não é um processo, nem uma fase, mas sim uma forma de tutela. Assim, não estudaremos apenas o processo de execução, mas sim como a execução se dá na pluralidade de formas como ela se forma no direito processual civil e na prática forense. Seguindo esta tendência, muitas sentenças que declaram a possibilidade de execução forçada de determinada obrigação já são espontaneamente cumpridas pela parte perdedora. 13/02 Programa do Curso Tutela de Execução 1 - Teoria Geral da Execução Cognição/Execução diferenças Título executivo Execução fundada em título judicial. Execução fundada em título extrajudicial Execução provisória / Execução definitiva Fraudes do devedor contra o credor tipificação modos de desconstituição efeitos Estrutura da execução no Código de Processo Civil 2 - Liquidação de Sentença 3 - Espécies de Execução Execução por quantia certa contra devedor solvente

3 título judicial título extrajudicial Execução por entrega de coisa título judicial título extrajudicial A obrigação de fazer e de não fazer 4 - As Defesas do Executado Impugnação Embargos Exceção de pré-executividade 5 - Execuções por Quantia Certa Contra Devedor Solventes Especiais Execução de alimentos Execução contra a Fazenda Pública Execução fiscal A execução é um tema que durante muito tempo não recebeu muita atenção. Apenas recentemente a bibliografia especializada sobre o tema vem crescendo. Já se entendeu, e alguns poucos ainda assim o fazem, que a execução é mero expediente administrativo, não estando presentes aqui os princípios que informam o processo de cognição, como o contraditório e a ampla defesa. Isto, porém, não é de forma alguma verdadeiro. Na execução poderemos sim ter o contraditório e a ampla defesa, apenas estes não incidirão, em princípio, sobre aquilo que seria o mérito de uma cognição prévia, mas sim, por exemplo, sobre qual bem será penhorado, sua possibilidade de sê-lo ou alguma exceção cabível no caso. 18/02 Execução fundada em título judicial. Execução fundada em título extrajudicial Execução fundada em título judicial:

4 Ou a execução é posterior a uma cognição já feita ou ela se dá antes da cognição. A execução fundada em titulo judicial representa a maioria que ocorre no judiciário. Ou seja, as execuções se dão como consequência da cognição, ou seja, daquela que reconhece a existência de um direito e dever jurídico. Execução fundada em título extrajudicial: Título executivo extrajudicial O título de crédito sempre foi prova da existência do direito de credito alegado. A execução fundada em titulo judicial originou-se de uma pretensão comum, mas após a cognição, tornou-se um DIREITO. A execução fundada em titulo judicial representa um direito, mas que para ser assim considerado, precisou passar por toda a etapa cognitiva. Artigo 475-N: títulos executivos judiciais. São títulos oriundos de uma prévia cognição. Exemplo: sentença penal condenatória. O direito optou por afirmar que determinadas pretensões. A execução fundada tem título executivo extrajudicial tem fundamento ideológico e político. Desde que foram criados os títulos de credito foram criados privilégios procedimentais ao detentor das pretensões dos títulos, em detrimento de quem tinha pretensão "comum". Num acidente de transito, a pretensão ao credito, vai precisar passar pela atividade cognitiva, provar a existência, para com a sentença procedente, formar uma execução em titulo extrajudicial. Não só os títulos de créditos que a lei define com caráter de titulo executivo extrajudicial. Se a lei confere determinado documento como titulo executivo extrajudicial, a execução já pode ser iniciada para depois ser feita a defesa. A execução fundada em titulo extrajudicial se baseia em uma pretensão qualificada. É um privilegio dado ao detentor do título. Este privilegio permite que o detentor do documento tenha a presunção (iuris tantum) da existência do seu crédito. É uma presunção qualificada, que permite iniciar os atos da execução antes mesmo de o devedor se defender.

5 Estão previstos no artigo 585 do CPC. Esse privilegio procedimental é um pressuposto da chamada economia capitalista que é a economia de mercado, que pressupõe circulação de credito. Os procedimentos judiciais deve, facilitar a cobrança dos créditos protegidos por esses procedimentos. Ninguém vai ter seus bens retirados sem o devido processo legal (artigo 5). A pretensão é qualificada. A inexistência ou existência do direito de credito em si ainda não foi discutida. A execução fundada em titulo extrajudicial se inicia, e o devedor se defende. Mas em regra, a execução continua seguindo. O devedor é quem tem que desconstituir a pretensão qualificada e consubstanciada no titulo de credito. O detentor do titulo tem o ônus da prova. Dependendo dos fundamentos da defesa, o devedor pode parar a execução. A pretensão qualificada não é direito. São privilégios procedimentais ao detentos de um titulo de credito noa honrado, sob pena de tornar mais inseguro a circulação do título de crédito. Dependendo da ótica, ou você tem só um titulo executivo ou você tem um título executivo qualificado, porque ainda há o direito de defesa da parte contrária. 04/03 Antigamente, como já vimos, a execução era um processo em separado do de conhecimento, tanto que os dois primeiros livros do Código de Processo Civil possuem os nomes de processo de conhecimento e processo de execução, respectivamente. Esta separação caiu por terra. Por exemplo, o art. 621 do CPC passou a determinar que o processo de execução para entrega de coisa certa regulado por ele apenas se refere aos títulos executivos extrajudiciais, já que os judiciais passaram a ser cumpridos dentro do mesmo processo onde houve a cognição, vide art. 461-A. As duas principais leis nestas mudanças são a de 2002 e a de 2001, que trata da execução por quantia certa fundada em título judicial. Como está a execução provisória? Como ela se dá? Ela e a definitiva, na estrutura atual do CPC, tanto na execução fundada em título judicial e

6 extrajudicial. Ou seja, quando tal execução será provisória e quando ela será definitiva. 11/03 Execução Provisória e Execução Definitiva A execução é uma tutela que pressupõe uma séria ordenada de atos que pode ser definitiva ou provisória (arts e 587 do Código de Processo Civil). A distinção não se dá pelo fato de se ter certeza da existência do direito do credor, mas sim pelos atos praticados na execução em questão. A execução definitiva vai até a realização do direito pretendido do credor (retirando do patrimônio do devedor determinado bem), enquanto que na provisória não se realizam os atos tendentes a entregar ao credor aquilo que lhe é devido caso seu direito se verifique, exceto se o credor prestar caução. A execução provisória do art. 475-O, que é aquela fundada em título judicial, se torna possível quando o recurso interposto não possui efeito suspensivo, o que ocorre, via de regra, quando já se deu exercício do duplo grau de jurisdição, isto significa, pendente recurso extraordinário ou especial. Há, porém, a possibilidade de apelação recebida apenas no efeito devolutivo, o que também enseja execução provisória, como no caso de sentença que confere provimento cautelar. Nos Juizados Especiais Cíveis é diferente. Ali a regra é que o recurso para o duplo grau seja recebido apenas no efeito devolutivo. Apesar do art. 475-N não trazer a decisão interlocutória como título executivo judicial, caso esta conceda tutela antecipada que pressupõe execução, como é o caso de alimentos provisórios, teríamos sim uma decisão interlocutória passível de ser executada. O art. 587 trata da execução provisória de títulos executivos extrajudiciais. A regra anterior era que os embargos à execução suspendiam a esta. Esta ainda é a regra geral, porém se o julgamento dos embargos é improcedente e o embargante (o executado do processo de execução em questão) apela desta decisão, esta apelação será recebida apenas no efeito devolutivo e a execução provisória será

7 possível. Ou seja, aqui a execução começa como definitiva e, se houver a interposição dos embargos, ela será suspensa e, caso seja retomada antes do trânsito em julgado, ela se tornará provisória. 13/03 Responsabilidade Patrimonial A noção de responsabilidade patrimonial surge em determinado momento no desenrolar da história do direito e estabelece que as dívidas civis apenas serão garantidas pelo patrimônio do devedor, nunca pela sua própria pessoa. No Brasil temos duas exceções para a aplicação disto de forma absoluta: a prisão civil por dívida alimentícia e do depositário infiel (que já é contestada no STF, por causa do Pacto de São José da Costa Rica). O art. 591 do CPC traz este conceito para o nosso ordenamento, determinando que os bens presentes e futuros do devedor respondem pelo cumprimento de suas obrigações. Assim, este artigo é a manifestação desta garantia fundamental de qualquer pessoa humana. O insolvente não é simplesmente aquele que possui um passivo maior que seu ativo, pois a insolvência é uma situação declarada judicialmente, na maioria dos casos. Assim, uma das possibilidades é que haja processo que verifique esta situação e outra é que haja registro no cartório de protesto de títulos do não pagamento de suas dívidas. Logo, o insolvente é aquele que não possui patrimônio para pagar seus débitos e é cobrado em relação a estas, não tendo como solvê-las. Contra insolvência de boa-fé o Direito nada pode fazer. A responsabilidade patrimonial faz com que este tipo de devedor nada sofra. Porém, o Direito tenta proteger o credor da insolvência de má-fé, tipificando tipos de fraudes que o devedor pode cometer contra o credor. Assim, na mesma medida em que o Direito protege o devedor através da responsabilidade patrimonial, ele protege, também, o credor, indicando como identificar e desfazer estas possíveis fraudes de insolvência. Há três tipos de fraude que o devedor pode praticar contra o credor: fraude

8 contra credores, fraude de execução e alienação do bem penhorado. É importante saber a tipificação de cada uma delas, o mecanismos processuais para sua desconstituição e os efeitos práticos destes. A fraude contra credores está prevista nos arts. 158/159 do Código Civil e é apresentado como um dos vícios possíveis nos negócios jurídicos. Esta é a fraude menos grave, mas a mais comum. Nesta modalidade de fraude o devedor pratica atos de transmissão gratuita de seus bens ou remissão de dívida em situação de insolvência ou que o leva à insolvência (art. 158) ou realiza atos onerosos e sua insolvência é notória (art. 159). Os requisitos desta fraude são que uma dada alienação leve o devedor à insolvência e que haja a intenção de fraudar por parte do devedor alienante e do terceiro adquirente (exige-se um concílio entre ambos). No art. 158, que trata de transmissão gratuita ou remissão de dívida, esta intenção é tida como necessariamente presente, como presunção iure et iure (não há necessidade de se provar sua presença, sendo isto possível pois a reversão do bem ao patrimônio dos credores não causa prejuízo para o beneciário que perde o bem, já que a alienação prévia foi gratuita, ou seja, este beneficiário ganhou o bem sem nenhum dispêndio e por isso pode perdê-lo sem prejuízo nenhum claro que no caso deste ter realizado melhorias no bem ele receberá ressarcimento por estes, mas apenas nestes casos), enquanto que no art. 159 há necessidade de prova desta intenção, já que o negócio jurídico foi oneroso, sendo que não é necessária a prova de dolo, bastando que se verifique a culpa, já que o conceito presente no art. 159 é de insolvência notória, conceito aberto que admite a leitura como englobando a simples culpa (logo basta que o terceiro adquirente não tenha agido com a devida cautela, por exemplo não checando se o devedor alienante tem nome sujo na praça, para que se considere existente a fraude). O devedor alienante possui sempre intenção de fraudar presumida no caso do art. 159, sendo a única possibilidade de se reverter este presunção a prova de caso de força maior, como doença rara em familiar que necessitava de dinheiro para pagar a operação e por isso foi vendido o bem. O art. 593 do Código de Processo Civil nos traz a fraude de execução. A alienação do bem penhorado não está prevista expressamente em nenhum dispositivo legal, mas já é um ilícito civil em si.

9 18/03 Há ainda um terceiro requisito: quando ainda não existir demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência O terceiro requisito é obtido através de uma interpretação a contrario sensu do inciso II do art. 593, que traz o requisito para a fraude à execução. Diz o art. 593 que, quando ao tempo da alienação, se houver demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência, caracteriza-se a fraude à execução. Se a alienação ocorrer e já houver demanda capaz de reduzir à insolvência, fraude de execução; logo, se a alienação ocorrer e não houver demanda capaz de reduzir à insolvência em curso, fraude contra credor. Essa definição parece simples, mas não é, a não ser para os títulos executivos extrajudiciais. Uma questão que surge é: depois da reforma, com conhecimento e execução no mesmo processo, a partir de que momento a demanda é capaz de reduzir o devedor à insolvência? Existem duas possíveis respostas para este problema: 1) a fraude de execução pode se dar a partir da tutela cognitiva, já que conhecimento e execução agora operam no mesmo processo; ou 2) a fraude a execução só pode se dar a partir da tutela executiva, momento em que o título executivo judicial já está formado (já há a sentença da ação de conhecimento), uma vez que, antes da fase executiva se instaurar, o crédito não era líquido nem certo. O professor entende que a resposta correta seria a primeira, mas admite que ainda não existe resposta doutrinária nem jurisprudencial para o tema (pelo menos, ele disse não ter achado ainda, embora tenha procurado). Além disso, fortalecendo o segundo entendimento, há a existência do arresto. O arresto é uma ação cautelar que visa tornar indisponíveis os bens do devedor, ou seja, serve para evitar fraudes. Ela seria a medida própria a bloquear a alienação de bens do devedor, tornando-o suscetível a cometer fraude à execução. Se existe um instrumento próprio capaz de gerar a indisponibilidade dos bens do devedor ainda na fase cognitiva, e, portanto, de torná-lo suscetível a cometer fraude de execução, por que haveria de ser admitida a possibilidade de fraude contra execução desde a fase cognitiva sem arresto?

10 O arresto reforça aquela explicação dada pelo professor de que, no direito moderno, ao mesmo tempo em que se limitou a responsabilidade do devedor, forneceu-se ao credor instrumentos preventivos para garantir que ele reouvesse seu crédito. Desconstituição da fraude contra credor: A ação hábil a desconstituir o negócio realizado entre o devedor e o terceiro adquirente é a ação pauliana (hmm...sei). Devedor e terceiro adquirente deverão figurar como litisconsortes necessários na relação processual, pois o que será discutido é a intenção (culpa ou dolo) de fraudar que supostamente houve quando da realização do negócio jurídico entre eles. A ação pauliana é uma ação autônoma em relação à execução, isto é, tem todo o seu procedimento e não ocorre dentro do processo em que o credor tenta reaver seu crédito. É importante notar que, em negócios jurídicos de alienação gratuita, o art. 158 do CC determina que a intenção de fraudar é pressuposta, presumida, não sendo necessária a ação autônoma (pauliana). A declaração de fraude, neste caso, pode ocorrer dentro do processo em que o credor tenta obter seu crédito. Efeitos da fraude contra credor: O art. 159 do CC diz que a sentença da ação pauliana anulará o negócio jurídico realizado entre o devedor e o terceiro adquirente, mas a jurisprudência tende a declarar a ineficácia, e não a anulação. A diferença é a seguinte: se anular o negócio jurídico, a sentença opera efeito erga omnes, o que significa que todos os credores do devedor poderão se aproveitar daquela sentença de anulação, já que o imóvel voltará para o patrimônio do devedor; se não anular, mas considera ineficaz, o bem não retornará ao patrimônio do devedor, mas o negócio jurídico será ineficaz apenas contra o credor, já que o juiz reconhecerá que o negócio entre o devedor e o terceiro adquirente foi fraudulento unicamente para com o credor (o efeito da ineficácia nesta sentença é inter partes). 20/03 Se já houver a demanda capaz de reduzir o devedor à insolvênvia, estamos

11 diante uma fraude de execução, e não mais da fraude contra credor. A consequência é que a fraude de execução possui mais um requisito, a insolvência (que a alienação praticada pelo devedor tenha sido feito quando o devedor já era insolvente ou quando tal alienação o reduz a tal condição). Com a insolvência é notória, a intenção de fraudar é tida como presente sempre através de uma presunção absoluta. Leonardo Greco em seu livro traz a discussão sobre o modo de desconstituição da fraude de execução. Na fraude contra credor, o único meio de se fazer isto era através de ação pauliana, dependia de sentença. Já a fraude de execução pode ser reconhecida/declarada na própria execução, não há necessidade de um processo autônomo. Basta que o autor evidencie esta situação para que o juiz possa declarar a fraude de execução e desconstituir a alienação realizada através de simples decisão interlocutória, que muitas vezes é proferida sem nem mesmo se ouvir o executado, muito menos o terceiro adquirente. Greco critica a falta de contraditório, o que debilitaria o direito de defesa do terceiro adquirente. Isso ocorre pois, enquanto que na fraude contra credor protege-se o terceiro adquirente de boa-fé, na fraude de execução é o credor o principal protegido. Aqui o ônus passa a ser do adquirente, que poderá utilizar o embargo de terceiro como forma de tentar reverter esta situação. Logo, o terceiro adquirente pode sim se defender. Não no processo no qual perdeu o bem inicialmente, mas sim posteriormente. Enquanto que na fraude contra credor há divergência se o efeito da sentença que a verifica esta afeta a eficácia ou validade (anulação) da alienação atacada, na fraude de execução, a doutrina é unânime em reconehcer que a decisão interlocutória que a reconhece esta fraude torna ineficaz a alienação realizada, permitindo a penhora do bem. Por último, como última forma de fraude na responsabilidade patrimonial temos a alienação do bem penhorado. Este é, inclusive, caso de depositário infiel proveniente de depósito judicial. Esta alienação é absolutamente ineficaz, não fazendo com que ele deixe de ser garantia na execução a nenhum momento, podendo este ser penhorado desde logo. O único requisito para a existência desta fraude é a alienação mesma, não se exigindo nem mesmo a insolvência do devedor.

12 25/03 Liquidação de Sentença A sentença penal condenatória faz coisa julgada para o juízo cível e traz a possibilidade do condenado ter que indenizar a vítima, porém ela não necessariamente terá a devida liquidez. Outras ações também não possuem esta liquidez, como é o caso dos pedidos genéricos do art. 286, que pode se dar quando não sabemos a priori o quantum debeatur ou, em casos mais raros, a qualidade da obrigação. O pedido imediato é o pedido de tutela jurisdicional, delimitando o tipo de tutela que se quer, se é de cognição ou não e, sendo o, qual a modalidade desta cognição, se se trata de tutela constitutiva ou condenatória, por exemplo. Este pedido é sempre de que o juiz declare determinada coisa. Já o pedido mediato é aquilo a que se refere o pedido imediato, preenchendo o conteúdo daquilo que foi indicado pelo pedido imediato, qual é o objeto específico da tutela jurisdicional pretendida. Por exemplo, o pedido imediato pode ser de que se declara existência de uma relação jurídica, e o pedido mediato, neste caso, será qual é de fato esta relação jurídica. Todo pedido declaratório ou constitutivo será sempre específico, nunca genérico. No caso de ações onde se estabelece uma relação do réu fazer, não fazer, entregar ou pagar algo ao autor, podemos ter os pedidos genéricos, nos quais não se estabelece de pronto a qualidade e quantidade do objeto a ser entregue, ou seja, não se determina o pedido mediato. Um exemplo é o dano moral, que deve ser arbitrado pelo juiz, exemplo no qual o pedido genérico pode gerar uma sentença líquida. Logo, nem todo pedido genérico gera sentença genérica, ilíquida, mas nunca um pedido determinado dará origem a uma sentença ilíquida. Nos casos onde isto ocorre, haverá a necessidade de liquidação da sentença. Exemplos de necessidade de liquidação de sentença: no caso de haver canos de outra propriedade sob a minha, eu peço sua retirada ou, casos esta não seja aceita ou possível, a indenização, pois aqui a perícia para delimitar a indenização só poderá ser feita após a procedência do segundo pedido. Quando o arbitramento

13 for necessário para estabelecer a procedência do pedido imediato, então, obviamente, teremos uma sentença líquida, e não haverá liquidação de sentença. Porém, quando o arbitramento for necessário para a determinação do pedido mediato, não há necessidade de que se faça-o na cognição, pois primeiro temos que saber se haverá ou não a procedência do pedido imediato, para, só depois, passarmos para a análise do pedido mediato, que demandará arbitramento, mas isto poderá ser feito posteriormente à cognição, sendo sentença inicial, assim, ilíquida. Para saber se a liquidação de sentença será necessária em um processo, devemos saber se eventual arbitramento ou prova de fato novo é importante para a análise da parte imediata do pedido ou da parte mediata. Se o arbitramento ou prova de fato novo for necessário para procedência da parte imediata do pedido, então não haverá necessidade de liquidação, pois essa prova será feita na cognição principal. Contudo, se o arbitramento ou fato novo for necessário para a definição da parte mediata do pedido, sendo necessária a procedência da parte imediata, então teremos a necessidade da liquidação. Num processo onde há liquidação de sentença, a cognição principal discutirá apenas a parte imediata do pedido, mas da execução teremos que ter uma cognição secundária, na qual se dará liquidez ao pedido, estabelecendo sua parte mediata. Tudo isto no mesmo processo. Antes da reforma de 2005, a liquidação de sentença era um processo cognitivo autônomo, mas agora é mero incidente entre a cognição principal e a execução. Logo, agora não preciso citar de novo o réu. XX/03 Direito processual civil 3 Direito processual civil 3 Direito processual civil 3 Direito processual civil 3 Direito processual civil 3