O PROTESTO DE TÍTULOS E OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA NA ATUALIDADE. O NOVO CPC E O PROTESTO Aula 4

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1 O PROTESTO DE TÍTULOS E OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA NA ATUALIDADE. O NOVO CPC E O PROTESTO Aula 4 DUPLICATA E CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. Exame casuístico e principais problemas de qualificação para o protesto. Vicente de Abreu Amadei I DUPLICATA i) Virtualização. Nota Fiscal Eletrônica; ii) Saque por pessoa física. DM e DS sacadas por pessoa jurídica sem atividade mercantil ou de serviços, respectivamente; iii) Questões referentes à numeração; iv) Competência para o protesto ante a divergência entre a praça de pagamento e o endereço de cobrança; v) Intimação no protesto para fins de regresso. 1

2 DUPLICATAS (DM e DS) Noção: é título de crédito fundado em venda e compra mercantil ou prestação de serviços. Disciplina: Lei 5.474/68. Criação: saque. Circulação: endosso. Realização: vencimento. Características: formal (requisitos em lei + modelo vinculante), causal, à ordem, emissão facultativa (obrigatória é a extração da fatura). Eficácia cambiariforme: duplicata é título que nasce com a subscrição por pessoa legitimada; eficácia cambiariforme só exsuge com o aceite ou com o endosso (Pontes de Miranda) Duplicata fria (simulada): é irregular, mas se tiver os requisitos formais, não deixa de ser válida: a entrega da mercadoria é condição de regularidade da emissão da duplicata, mas não é condição de sua validade (T. Ascarelli, RT 749/299). A entrega do bem vendido não se relaciona com a esfera de existência do negócio jurídico, mas tão somente com o seu adimplemento. Vale dizer, o que dá lastro à duplicata de compra e venda mercantil, como título de crédito apto à circulação, é apenas a existência do negócio jurídico subjacente, e não o seu adimplemento (STJ, REsp /SP, j. 04/08/2009). DUPLICATAS (DM e DS) Protesto: a) Quanto ao fim(motivo): 1. por falta de pagamento (prazo de 30 dias do vencimento, sob pena de perda do dto de regresso: art. 13 4º, LD); 2. por falta de aceite (até o vencimento: regra geral do art. 21, 1º, LP); 3. por falta de devolução (encaminhado o título para aceite, o prazo para devolução é de 10 dias: art. 7º LD; protesta-se, pois, para esse fim, após esse prazo e até o vencimento). b) Quanto ao objeto material: 1. por apresentação do título (duplicata/triplicata) (art. 8º, caput, LP); 2. por indicação: baseado apenas nas informações fornecidas pelo portador (art. 13, 1º, LD), transmissíveis até em meio digital ou eletrônico (art. 8º, p.u., LP). Obs: o protesto de duplicata sem aceite é necessário para a execução do título (art. 15, II, a, LD RT 670/93) e, ainda que não aceita, mas protestada, é título hábil para o pedido de falência (Súmula 248 do STJ). 2

3 DUPLICATAS (DM e DS) Protesto de DM ou DS, sem aceite: a) prova documental da venda e compra mercantil, entrega e recebimento da mercadoria (DM), ou da efetiva prestação do serviço e do vínculo contratual que a autorizou (DS); b) declaração substitutiva (do sacador ou apresentante-mandatário, em caso de endosso-mandato): causa do saque, entrega e recebimento da mercadoria/prestação do serviço; c) só para resguardar direito de regresso (endosso/aval): dispensa prova (a) / declaração (b), mas o sacado não aceitante não deve constar no protesto (em seu índice). DUPLICATAS (DM e DS) Protesto por indicação: a) viável para as DM: a transmissão e recepção por meio magnético/eletrônico das indicações DM, com declarações substitutivas encaminhadas pelo mesmo meio; b) viável, para DS:a) Lei 9.492/97, art. 8º, p.ú., admite;b) CGJ-SP, inicialmente não a admitia (Procs. CG nº 4.944/2009, /08, /07), mas foram alteradas as NSCGJ (Prov. 27/2013), dando à DS o mesmo tratamento da DM, e, portanto, com possibilidade de protesto por indicação, e declaração substitutiva pelo mesmo meio (itens 39, 42 e 73.1). 3

4 DUPLICATA VIRTUAL E NOTA FISCAL ELETRÔNICA Da tecnologia aplicada à produção dos documentos em geral aos documentos gerados por meio informatizado: documentos eletrônicos em sentido impróprio; Dos documentos eletrônicos impróprios aos documentos eletrônicos próprios (o salto jurídico-normativo da MP /2001: certificado e assinatura digital IPC-Brasil); DUPLICATA VIRTUAL E NOTA FISCAL ELETRÔNICA Dos documentos eletrônicos (sentido próprio) aos títulos de crédito eletrônicos em geral (art. 889, 3º, CC) e à sua admissibilidade ao protesto (item 20.2 das NSCGJSP-SP: Os títulos de crédito emitidos na forma do artigo 889, 3º, do Código Civil, também podem ser enviados a protesto, por meio eletrônico ); Do regime jurídico das duplicatas, com seu protesto por indicação, como título de crédito paradigma para o caminho à desmaterialização, à duplicata virtual. 4

5 DUPLICATA VIRTUAL E NOTA FISCAL ELETRÔNICA José Carlos Alves As rápidas mudanças ocorridas no cenário da tecnologia trouxeram bruscas alterações para toda a rotina da sociedade. Para o cenário jurídico não foi diferente. Os cheques foram substituídos pelos cartões de débito e sua utilização é cada vez menor. A circulação de títulos como notas promissórias e letras de câmbio rareia no mercado dia após dia; acentuou-se a descarturalização das duplicatas; contratos passam a ser formalizados com assinatura digital etc. Caminha-se para a desmaterialização dos títulos de crédito e dos documentos de dívida para adequação ao cenário eletrônico. ( Oprotesto de títulos e documentos de dívida: problemas e atualidades, in Direito Notarial e Registral Avançado ed. RT, parte III, cap. 1) DUPLICATA VIRTUAL Da admissibilidade da Duplicata Virtual e de seu protesto. Referências importantes neste ponto: doutrina de Fábio Ulhoa Coelho ( CursodeDireito Comercial direito de empresa, ed, Saraiva, vol. 1, cap. 14). doutrina de Ana Paula Frontini ( Do protesto da duplicata virtual, in Direito Notarial e Registral Avançado, ed. RT, parte III, cap. 2). jurisprudência do STJ e do TJSP. 5

6 DUPLICATA VIRTUAL De acordo com a Lei 5.474/1968 (art. 13, 1º e 15), a duplicata somente poderia ser protestada via indicação, na falta de devolução do título dentro do prazo legal. No entanto, esse não é o entendimento que prevalece nos dias atuais. Daí, o alargamento do protesto por indicação das duplicatas, aliado a nova realidade mercantil e do direito correlato (art. 8º, p.u., da Lei 9.492/97 c.c. art. 889, 3º, CC), autoriza afirmar que as duplicatas virtuais encontram previsão legal, razão pela qual é inevitável concluir pela validade do protesto de uma duplicata emitida eletronicamente. (Ana Paula Frontini) DUPLICATA VIRTUAL STJ, REsp PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/03/2011: As duplicatas virtuais - emitidas por meio magnético ou de geração eletrônica - podem ser protestadas por indicação (art. 13 da Lei n /1968), não se exigindo, para o ajuizamento da execução judicial, a exibição do título. Logo, se o boleto bancário que serviu de indicativo para o protesto retratar fielmente os elementos da duplicata virtual, estiver acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou da prestação dos serviços e não tiver seu aceite justificadamente recusado pelo sacado, poderá suprir a ausência física do título cambiário eletrônico e, em princípio, constituir título executivo extrajudicial. 6

7 DUPLICATA VIRTUAL STJ, Embargos de Divergência no REsp PR, rel. Min. Raul Araújo, j. 22/08/2012: A Seção entendeu que as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei n /1997. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. STJ: DUPLICATA VIRTUAL 1. Validade da duplicata virtual como título executivo (...) 2. Cabimento da instrução do pedido de falência com duplicatas virtuais protestadas por indicação, acompanhadas dos comprovantes de entrega das mercadorias. (REsp /MG, j. 26/08/2014); É possível o protesto da duplicata e da duplicata virtual sem aceite. Isso porque, a legislação, com vistas a obstar eventuais abusividades por parte do devedor, permite o protesto por indicação quando retida, injustificadamente, a duplicata enviada para aceite, tendo sido o alcance do art. 13, 1º, da Lei das Duplicatas ampliado para se harmonizar com o instituto da duplicata virtual (REsp / RS, j. 22/10/2013). 7

8 DUPLICATA VIRTUAL TJSP: EXECUÇÃO Duplicatas virtuais- Extinção- Art. 295, III c/c 267, VI do C.P.C. - Insurgência - Possibilidade - Art. 8.º da Lei 9.492/97 Precedentes - Sentença anulada - Recurso provido. (Ap , j. 14/10/2015). Embargos do devedor- Execução de titulo extrajudicial fundada em duplicatas mercantis por indicação protestadas extrajudicialmente - Pretensão de inexigibilidade diante de duplicatas virtuais, falta de aceite formal e assinaturas de pessoas desconhecidas nos rodapés destacáveis das notas fiscais correlatas - Emissão virtual e protesto extrajudicial legítimos das duplicatas cujas mercadorias foram entregues (Ap , j. 16/09/2015). DUPLICATA VIRTUAL O instrumento de protesto da duplicata, realizado por indicação, quando acompanhado do comprovante de entrega da mercadoria, é título executivo extrajudicial. É inteiramente dispensável a exibição da duplicata... Mas a completa despapelização da administração do crédito concedido pressupõe mais uma providência: a eliminação do comprovante de entrega das mercadorias em suporte papel. De, fato, a racionalização dos procedimentos exige também o registro da entrega das mercadorias em meioeletrônico... É jurídica, portanto, a execução de duplicata eletrônica (isto é, nunca papelizada), com a exibição em juízo do instrumento de protesto por indicações e do relatório do sistema do credor, que comprova o recebimento das mercadorias pelo sacado. A veracidade do relatório pode, ou não, tornar-se controversa, dependendo das alegações dos embargos. (Fábio Ulhoa Coelho) 8

9 SAQUE E CAUSA SUBJACENTE DM e DS são títulos causais específicos: apenas a causa fundada na compra e venda mercantil e na prestação de serviços autorizam o saque. Vedados os saques: a) sem lastro (STJ, REsp RS, j. 22/10/2013; TJSP, Ap , j. 18/08/2014); b) por negócio diverso: locação de coisa (RSTJ 197/342), leasing ou arrendamento mercantil (RSTJ 126/322, RT 669/177 [renting]; contra RT 726/279), sobreestadia ou demurrage (indenização por uso de container além do prazo de isenção: STJ, AgRg no AgREsp PE, j. 16/12/2014); c) para cobrar encargos: correção monetária, juros, multa e/ou outros encargos (STJ AgRg no Ag SP, j. 11/12/2001, REsp SP, j. 11/05/1999: RSTJ 121/405); d) proibidos em lei: prestação de serviços advocatícios: advogados ou sociedades de advogados estão proibidos de emitir duplicatas (art. 42 do Cod. Ética; CGG-SP, Proc. 2814/2002). O SUJEITO DO SAQUE DM: A venda mercantil é feita por comerciante (...). Toda pessoa natural pode ser comerciante (...). A sociedade pode ser comercial por força de lei ou pela natureza de seu objeto (Fábio O. Penna, in Da Duplicata). DS: Art. 20. As emprêsas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata. Art. 22. Equiparam-se às entidades constantes do art. 20, para os efeitos da presente Lei, ressalvado o disposto no Capítulo VI, os profissionais liberais e os que prestam serviço de natureza eventual desde que o valor do serviço ultrapasse a NCr$100,00(cem cruzeiros novos). EM RESUMO: O emitente deve enquadra-se como comerciante ou prestador de serviços, incluindo aquele que fabrica produtos e o profissional liberal, ao qual também se permite a emissão (Arnaldo Rizzardo, in Títulos de Crédito). 9

10 SAQUE POR PESSOA JURÍDICA DM e DS sacadas por pessoa jurídica sem atividade mercantil ou de serviços, respectivamente: Indício de aparente irregularidade, mas aultimaratio não é a razão social, e sim o exame do negócio jurídico fundamental; O foco da desqualificação fundamentada é, prima facie, pelo exame do negócio (ausência ou desvio da causa legal do saque) e não se pode ir além do exame formal, não se admitindo juízo de valor que desça às investigações de fundo, próprias da esfera jurisdicional (Prot CG 115/2007). Cuidado: as empresas de construção de imóveis possuem natureza comercial, sendo-lhes facultada a emissão de duplicatas (STJ, AgRg no Ag /SP, j. 16/10/2003). SAQUE POR PESSOA FÍSICA DM: sem problemas aparentes, pois o comerciante vendedor pode ser pessoa física e, portanto, pode extrair fatura e sacar duplicata. DS: LD, Art. 20. As emprêsas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços A pessoa física também pode emiti-la, desde que desenvolva empresarialmente a atividade econômica de fornecedora de serviços ao mercado, mas essa hipótese é raríssima (Fabio Ulhoa Coelho). CS: LD, Art. 22. Equiparam-se (...) os profissionais liberais e os que prestam serviço de natureza eventual... 3º - O não pagamento da fatura ou conta no prazo fixado autorizará o credor a levá-la a protesto... Cuida-se de título pouco utilizado, já que o cheque pós-datado o substituiu com extraordinárias vantagens. (...). A conta de serviços, por sua vez, é título emitido pelo profissional liberal ou pelo prestador de serviços de natureza eventual. Neste caso, não se exige qualquer escrituração (...). Não há padrão (...) para o documento, que (...) deve ser levado ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos(...). - (Fabio Ulhoa Coelho). O protesto, então, é viável e a discussão maior do fundo causal fica para a esfera judicial 10

11 A NUMERAÇÃO DAS DUPLICATAS Art.2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata ( ). 1º A duplicata conterá: ( ) I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II onúmerodafatura; 3º Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão tôdas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do 1º dêste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência. DUPLICATA REQUISITOS FORMAIS CAMBIAIS. Duplicatas. Títulos que não apontaram o número das faturas a que se referem, nem o domicílio do comprador e tampouco a praça do pagamento, deixando de preencher os requisitos formais de validade elencados no art. 2º, 1º, II, IV e VI da Lei 5.474/68. Impossibilidade da utilização da via executiva ( ) (TJSP, Ap , j. 6/12/2013). fatura: obrigatória; duplicata: facultativa; nª fatura x nª duplicata; referência à fatura é a do elo causal da duplicata: fatura é a matriz da duplicata (J. Eunápio Borges); uma duplicada não pode corresponder a mais de uma fatura (art. 2º, 2º): a vinculação da duplicata a mais de uma fatura retira-lhe requisito essencial (STJ, Resp SC, j. 28/09/2004). Mas, para uma fatura pode haver várias duplicatas, pois, parcelado o preço, viável várias duplicatas, distintas pela letra acrescida ao nº de ordem (110-a; 110-b; 110-c etc.); todas, contudo, referentes (atreladas) a mesma fatura. 11

12 DUPLICATA REQUISITOS FORMAIS A regra segundo a qual "uma só duplicata o não pode corresponder a mais de uma fatura" (artigo 2 º, 2º, da Lei 5.474/68) deve ser interpretada como vedação à emissão de duplicatas em duplicidade, ou seja, à vincuação dela a mais de um negócio subjacente causal. ( ). Conclui-se que uma fatura pode ser extraída com base em várias notas fiscais agrupadas. Assim, eventual erro ou omissão quanto à especificação das notas parciais não afastam a certeza e liquidez do titulo, desde que o total (exigido pelo artigo 3º e seguinte) corresponda ao somatório dos valores delas. (TJSP, Ap , j. 4/5/2005). A ausência dos requisitos de número de ordem, número da fatura e assinatura do emitente não afastam a exigibilidade da duplicata de compra e venda mercantil aceita e acompanhada da prova do recebimento dos bens ( 1ºTAC, Ap , 9/11/2004) DUPLICATA REQUISITOS FORMAIS Cautela na qualificação de vícios de numeração de duplicatas, que exige atenção ao fim maior de comprometimento, ou não, da exata e segura amarração à relação fundamental. O que se busca evitar com a numeração de duplicatas é a desvinculação à fatura (à unicidade da fatura enquanto negócio causal individuado) e a duplicidade de duplicatas. Vícios formais de numeração que não atinja a ratio iures pela qual são lançados podem classificar-se como mera irregularidade (não nulidade). 12

13 O LUGAR DO PROTESTO COMUM Praça de pagamento indicada no título: LD, Art. 13, 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. Na falta (requisito suprível): domicílio do devedor (STJ, AREsp , j. 07/11/2014) Foro competente para a cobrança: praça de pagamento ou domicílio do comprador LD, Art 17 - O foro competente para a cobrança judicial da duplicataoudatriplicataéodapraçadepagamentoconstantedotítulo,ou outra de domicílio do comprador e, no caso de ação regressiva, a dos sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas. Na divergência entre a praça de pagamento e o endereço de cobrança: prevalência legal => praça de pagamento; mas não se tem apontado como nulo o protesto tirado no domicílio do devedor (discute-se, neste caso, contudo, o foro competente para a ação judicial). INTIMAÇÃO NO PROTESTO Regra: intimação do sacado (aceitante ou não aceitante) Exceção: protesto apenas para fins de regresso de duplicata irregular (não aceita, sem prova de entrega da mercadoria ou da prestação de serviços ou sem declaração substitutiva; casos, por exemplo, de duplicatas frias, sem causa ou com causa ilícita, que tenha circulado): o sacado não aceitante não deve ser intimado nem seu nome pode constar no índice dos protestados. Intima-se apenas aqueles que pelo título estiverem obrigados por meio dessas obrigações cartulares autônomas (v.g. endossante) (item 47 NSCGJSP) e o índice se faz em separado pelo nome do apresentante (item 41.2 das NSCGJSP). 13

14 INTIMAÇÃO NO PROTESTO Cautela no protesto de duplicata sem lastro ou irregular: pode apenas para fins de regresso (sem prejudicar o sacado não aceitante) STJ, REsp RS (representativo de controvérsia), j. 28/09/2011: O endossatário que recebe, por endosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexistente a causa para conferir lastro a emissão de duplicata, responde pelos danos causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas. II CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO i) Apresentação de original ou de cópia; ii) Protesto por indicação (art. 41 da Lei nº /2004). 14

15 CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA Noção: é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade (art. 26 L /2004). Criação: emissão. Função: crédito e garantia. Disciplina: Lei /2004, arts. 26 a 45 (MP /99, MP 2.065/2000 e MP /2001); aplicação subsidiária da legislação cambial (art. 44). Circulação: endosso ou termo de transferência, se escritural. A CCB é emitida em tantas vias quanto forem as partes que nela intervierem, mas apenas a via do credor é negociável (art. 29, 2º e 3º). Características: formal, causal (título de crédito contratual), à ordem, força executiva, emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória. Liquidez: pode decorrer da menção de valor no próprio título, ou de emissão, pelo credor, de extrato de conta corrente ou planilha de cálculo vencimento, após o inadimplemento. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA Protesto: - admissível, apenas por falta de pagamento; - admissível com apresentação da CCB (original da via negociável) ou por indicação, desde que acompanhada de declaração do credor de que está na posse da única via negociável (art. 41 da Lei /04; antes, ao tempo das MPs, admitia-se o seu protesto por apresentação do original ou de cópia art. 17). - admissível o protesto parcial (art. 41). - facultativo: dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores (art. 44). 15

16 STJ -Cédula de Crédito Bancário. Título Executivo Extrajudicial. Requisitos Legais. A cédula de crédito bancário, de acordo com o novo diploma legal (Lei n /2004), é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades crédito rotativo ou cheque especial. Para tanto, a cártula deve vir acompanhada de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, consoante as exigências legais enumeradas nos incisos I e II do 2º do art. 28 da lei mencionada de modo a lhe conferir liquidez e exequibilidade. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso para que, uma vez reconhecida a executividade do título em questão, o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação e analise as demais alegações trazidas no recurso. (REsp PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012). ACOLHIDA JURISPRUDENCIAL STJ, REsp /PR (representativo de controvérsia), j. 14/08/2013: A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial. O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art. 28, 2º, incisos I e II, da Lei n /2004). 16

17 APRESENTAÇÃO DE ORIGINAL OU DE CÓPIA (CCB) Princípio da incorporação => original Exceção: foi admitida cópia acompanhada da declaração de que a instituição credora está na posse da única via negociável e indique o valor pelo qual será protestada (art. 17 MP e MP ). Hoje, com o protesto por indicação (art. 41 da Lei /2004), não há sentido cogitar em protesto de cópia. PROTESTO POR INDICAÇÃO (CCB) As indicações de cédulas de crédito bancário devem conter declaração do apresentante de posse da única via negociável e podem ser transmitidas e recepcionadas por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados. (L /2004, art. 41). Consulta - Cédula de crédito bancário por indicação - Recepção das indicações das cédulas por meio eletrônico, com declaração, assinada digitalmente pelo credor, de que detém em seu poder a única via negociável -Admissibilidade (Proc. CG nº /08) 17

18 FIM 18