EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Processo n Impetrante: CONSELHO REGIONAL DE BIOMEDICINA 4ª REGIÃO Impetrado: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DA CIDADE DE MANAUS/AM CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO AMAZONAS CRF/AM, pessoa jurídica de direito público autarquia federal, pertencente à Administração Pública indireta, inscrito no CNPJ sob o n / , por meio de sua advogada in fine, com instrumento procuratório anexo (Art. 39, I, CPC), com endereço profissional na rua Rio Madeira, n 420, Nossa Senhora das Graças Conjunto Vieiralves, CEP , onde deverá receber intimações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, na condição de terceiro interessado, prestar suas INFORMAÇÕES nos autos do Mandado de Segurança movido por CONSELHO REGIONAL DE BIOMEDICINA 4ª REGIÃO contra SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA CIDADE MANAUS/AM, pelas razões de fato e direito que passa a expor.

2 I - PRELIMINARMENTE DO CABIMENTO DO INSTITUTO JURÍDICO DA ASSISTÊNCIA NO PRESENTE MANDAMUS DO INTERESSE JURÍDICO DA INFORMANTE Conforme definição de Luiz Guilherme Marinoni Dá-se a intervenção de terceiros quando um terceiro ingressa em um processo já pendente, ocupando no processo a posição de parte ou de assistente simples da parte. Vale dizer, Excelência, que ainda segundo o autor susomencionado (página 135 de sua obra Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo ), o instituto da Assistência é cabível em qualquer tipo de processo e de procedimento, pois afirma que: A Assistência cabe em qualquer tipo de processo e procedimento: a condição é que possa ser prolatada decisão favorável a uma das partes que interesse juridicamente a terceiro. Cabe no processo de conhecimento (procedimento comum ordinário e comum sumário, art. 280, CPC), inclusive na fase de cumprimento da sentença por execução forçada, no processo de execução, no processo cautelar e nos processos especiais de jurisdição contenciosa. No Mandado de Segurança cabe assistência. (grifo nosso). Tal entendimento se abstrai do próprio conteúdo apresentado pelo artigo 50, do Código de Processo Civil Brasileiro CPC, segundo o qual, caberá assistência quando um terceiro tenha interesse jurídico direto em que a sentença seja favorável a uma das partes, conforme se infere a seguir: Art. 50 Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la. Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Da interpretação do dispositivo legal transcrito acima, vê-se que, para ensejar a possibilidade da utilização do referido instituto jurídico necessário se faz o preenchimento de dos seguintes requisitos, a saber: a) processo pendente; e b) demonstração de interesse jurídico do terceiro que pretende ingressar na lide como assistente.

3 Quanto ao primeiro, é indubitável de que há processo pendente, cuja existência reputou-se a partir da propositura da presente via mandamental (Mandado de Segurança n ), conforme a inteligência do art. 263, CPC, restando preenchido, portanto, um dos requisitos necessários a ensejar o ingresso de terceiro, como assistente simples, na lide em epígrafe. No que concerne ao segundo, por seu turno, referente à demonstração de interesse jurídico, há de se notar que a parte deve comprovar em sua exposição fática e jurídica, a repercussão da tutela jurisdicional ora prestada em sua esfera jurídica, quer direta ou indiretamente (de forma reflexa). Nesse sentido, pode-se afirmar que há interesse jurídico quando o terceiro encontra-se sujeito à eficácia direta ou reflexa do provimento prolatado no processo pendente, ou seja, há interesse jurídico quando a decisão pode alcançar de maneira negativa a esfera jurídica do terceiro que sustenta relação jurídica conexa àquela firmada em juízo. De acordo com o artigo 1, da Lei n de 11 de Novembro de 1960, é competência dos Conselhos Regionais de Farmácia resguardar o exercício da profissão farmacêutica, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal transcrito a seguir: Art. 1 Ficam criados os Conselhos Federal e Regionais de Farmácia, dotados de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, destinados a zelar pela fiel observância dos princípios da ética e disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no País. Na mesma esteira, insta destacar o pensamento de Faria Júnior, que assim dispõe: Compete aos Conselhos e Ordens defender a sociedade, pelo ordenamento da profissão, tendo, por função, o controle das atividades profissionais respectivas, zelando o privilégio e controlando a ética. Valorizando a profissão ao impedir que pessoas inabilitadas exercitem as atividades profissionais e, ainda, combatendo a falta de ética profissional, atingem os Conselhos e Ordens o seu desideratum, (...) Os Conselhos e Ordens se organizaram porque a sociedade necessita de um órgão que a defenda, impedindo o mau exercício profissional, não só dos leigos inabilitados, como dos habilitados sem

4 ética. Tanto uns como os outros lesam a sociedade. Compete aos Conselhos evitar essa lesão. Como é sabido, o Conselho Regional de Farmácia do Estado do Amazonas é uma entidade de classe que visa resguardar o exercício da profissão farmacêutica, devendo seus atos, por isso, pautar-se pela ética, garantindo a obediência e a observância dos preceitos legais inerentes à esfera jurídica de seus representados. Ocorre que na presente demanda, o Impetrante pretende obter vantagem ilegal que atingirá diretamente os interesses da classe farmacêutica, mediante com a inclusão de outro grupo de profissionais para concorrer às vagas correspondentes ao cargo criado e destinado a profissionais graduados em Farmácia, tanto é assim, que tal cargo de código 803 tem por denominação Especialista em Saúde-Auditor do SUS Farmacêutico com Especialização em Análises Clínicas. Além disso, o que pretende o Impetrante atinge reflexamente o Conselho Regional de Farmácia, já que esse atua como guardião do exercício da profissão farmacêutica. Assim, de acordo com o que fora exposto, o Conselho Regional de Farmácia do Estado do Amazonas é parte legítima para ingressar na presente ação como assistente, vez que preenche os requisitos impostos pela lei, a saber: a) há ação pendente e; b) restou demonstrado o interesse jurídico reflexo. II DO RESUMO DOS FATOS Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo Conselho Regional de Biomedicina contra ato do Secretário Municipal de Administração da Cidade de Manaus, objetivando à imediata retificação do Edital n. 008/2012, de 03 de abril de 2012, promovido pela Prefeitura Municipal de Manaus, para o preenchimento de cargos, de denominação ESPECIALISTA EM SAÚDE- FARMACÊUTICO COM ESPECIALIZAÇÃO EM ANÁLISES CLÍNICAS, de 819 e ESPECIALISTA EM SAÚDE AUDITOR DOS SUS FARMACÊUTICO COM ESPECIALIZAÇÃO EM ANÁLISES CLÍNICAS de código 803.

5 Aduz o Impetrante, em síntese, as atribuições dos referidos cargos ora questionados também podem ser exercidos pelos profissionais biomédicos, sob o argumento de que todo o conteúdo constante no referido certame faz parte do rol do conhecimento adquirido durante a graduação em biomedicina. Sustenta o Impetrante ainda, que o edital ora combatido feriu o direito líquido e certo dos referidos profissionais, sob a alegação de que houve a exclusão do profissional biomédico para o exercício de atribuições funcionais para a qual está habilitado. Em ato contínuo, impetrou o presente mandamus, com pedido de liminar para lograr a possibilidade de participar e concorrer às vagas inicialmente destinadas aos profissionais farmacêuticos. Reputando estar configurados os requisitos ensejadores da concessão de liminar, o douto juízo da 1ª Vara Federal do Amazonas decidiu pela imediata retificação do certame em análise, de modo que a descrição dos cargos acima mencionados contemplem os profissionais biomédicos, oportunizando-os o direito de inscrição. Na sequência, a autoridade apontada como coatora efetuou as devidas alterações determinadas pela decisão contida na concessão de liminar a favor do Impetrante. De acordo com o que será abordado mais adiante, as alegações do Impetrante não merecem prosperar, tendo em vista que o prestação jurisdicional ora pleiteada carece de fundamentação jurídica, não devendo, sequer ser reputado como direito líquido e certo. III DO MÉRITO DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DA INEXISTÊNCIA DE CARGO/VAGAS PARA BIOMÉDICOS O ato administrativo que originou a realização do referido certame constitui revestido de discricionariedade, mediante a ponderação de critérios baseados em

6 oportunidade e conveniência, elementos sobre os quais se fundamentam certa liberdade de atuação do Poder Público para o alcance do interesse público. Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei. Os fundamentos jurídicos que respaldam o ato discricionário fundam-se em duas dimensões: a oportunidade (elemento motivo) e a conveniência (elemento objeto), ambos compõem o mérito do ato administrativo. E a discricionariedade constitui o meio para que essa função - de atender os interesses públicos específicos possa ser exercida pela Administração. O motivo (oportunidade), que é o pressuposto de fato ou de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo; e o objeto (conveniência), que é a alteração jurídica que se pretende introduzir nas situações e relações sujeita à atividade administrativa do Estado. A oportunidade e a conveniência têm função de integrar os elementos motivos e objetivo dentro dos limites do mérito. Como se sabe, a Administração Pública é dotada de discricionariedade para realização de seus atos, desde que tal prerrogativa esteja pautada pelos princípios constitucionalmente impostos. No caso em questão, discute-se a possibilidade de os Biomédicos concorrerem à vaga destinada aos Farmacêuticos. Entretanto, embora o entendimento do r. juízo seja a possibilidade de atuação simultânea de ambos os profissionais no que concerne à atividade de análises clínicas, a presente demanda, na realidade, tem por fundamento o provimento de cargos de farmacêuticos e farmacêuticos com especialidade em análises clínicas e não as atribuições circunscritas ao âmbito competência profissional.

7 Nesse contexto, é válido dizer, que a criação de cargo público é ato discricionário da Administração Pública, que se valendo de um juízo de conveniência e oportunidade, pode criar cargos para complemento de seu quadro funcional. Da análise da presente demanda, percebe-se ter havido conveniência e oportunidade capazes de ensejar na criação de cargo público de Biomédico, razão pela qual a Administração Pública não seria obrigada a fazê-lo. Na esteira desse entendimento, cumpre trazer à colação a decisão exarada da 2ª Turma do Tribunal Regional da 5ª região, conforme a seguir: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. PREENCHIMENTO DE CARGOS DE FISCAL MUNICIPAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. DELIMITAÇÃO DE VAGAS PARA DETRMINADOS PROFISSIONAIS. EXCLUSÃO DE BIOMÉDICOS. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. 1. Agravo de Instrumento interposto por CRBM-PE- Conselho Regional de Biomedicina em Pernambuco-2ª Região em face de decisão que, em sede de Mandado de Segurança indeferiu a liminar requerida no sentido de se determinar que a Autoridade Impetrada promova a imediata retificação de subitem do Edital 01/2010, para o fim de assegurar aos profissionais biomédicos a possibilidade de participarem do concurso destinado ao preenchimento de cargos de Fiscal Municipal em Vigilância Sanitária, bem como abertura de prazo hábil para inscrição para que a categoria tenha condições de participar do certame. 2. É juridicamente legítimo que a Administração, no âmbito de sua discricionariedade, estabeleça regras próprias complementares para regulamentação dos concursos públicos que realiza, podendo inclusive estabelecer requisitos e restrições para a participação de candidatos no certame, mormente quando fundados em razões de ordem técnica compatíveis com o interesse público. 3. Sob esse prisma, considerando os princípios da autonomia municipal e da supremacia do interesse público, não vislumbro qualquer mácula a infirmar a restrição editalícia, já que, em termos, é presumível que os especialistas nas áreas de Enfermagem, Farmácia, Nutrição/Engenharia de Alimentos, Veterinária, Odontologia, Química, Química Industrial ou Engenharia Química e Medicina evidenciem melhores condições técnicas de atender aos interesses de uma coletividade que dependa de

8 tratamentos específicos, em relação aos quais o Poder Público Municipal colima investir. Essa ilação permanece, a meu juízo, ainda que o Edital tenha adotado conteúdos programáticos idênticos e tenha previsto as mesmas etapas avaliativas (provas objetivas e avaliação psicológica) para os cargos de Fiscal Municipal Geral e Fiscal Municipal em Vigilância Sanitária. 4. Vale destacar que aos biomédicos é possível concorrer a todas as demais 150 (cento e cinqüenta) vagas do cargo de Fiscal Municipal Geral, sem qualquer prejuízo, nem mesmo financeiro, em relação àqueles que concorrerem ao cargo de Fiscal Municipal em Vigilância Sanitária. Demais disso, para ambos os cargos, será observado idêntico conteúdo programático (previsto no Anexo I do Edital) e serão realizadas as mesmas etapas avaliativas (provas objetivas e avaliação psicológica). 5. Essa postura judicante reservada não elide, contudo, a possibilidade virtual de a Administração Pública refletir sobre a matéria em debate, de acordo com o seu juízo de conveniência e oportunidade, adotando postura diversa em relação aos profissionais biomédicos. 6. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade das normas editalícias e dos atos praticados pela respectiva comissão examinadora. 7. Agravo de Instrumento improvido. (AG , Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::20/05/ Página::236.). TRF 5ª Região Processo AMS Apelação em Mandado de Segurança Relator Desembargador Federal Cesar Carvalho DJ 13/02/09 Ementa ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA BIOMÉDICOS. INSUFICIÊNCIA DAS ATRIBUIÇÕES. OPÇÃO POR BIOLÓGOS E FARMACÊUTICOS BIOQUÍMICOS. FORMAÇÃO ESPECÍFICA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. - O Conselho Regional de Biomedicina busca o direito de participação dos biomédicos no concurso público do Município de Igarassu-PE, para o provimento de cargos de farmacêutico bioquímico e biólogo, nos termos da Lei Municipal n.º 2.437/ A estipulação das profissões assinaladas no Edital em comento - Biólogo e Farmacêutico Bioquímico - para o preenchimento do Quadro de Pessoal é ato discricionário da Administração Pública. - A partir de um juízo de conveniência e oportunidade, a Administração Pública objetivou o provimento dos cargos correspondentes às profissões que mais atendessem às necessidades da coletividade, haja vista a maior abrangência no exercício de suas funções. - Não se verifica violação ao princípio da isonomia, pois, entre os profissionais que preencheram as condições previstas

9 no edital não há quaisquer tratamentos diferenciados. A não inclusão de toda uma classe profissional no concurso não configura discriminação ilegal, sobretudo porque a profissão, a função e os currículos não guardam suficiente identidade a justificar o pleito de equiparação de tratamento. - Precedentes: TRF - 4ª Região, AC , Terceira Turma, Relator Desembargador ROGER RAUPP RIOS, 26/10/2000, unânime, DJ 13/12/2000. TRF - 2ª Região; AMS 69545/RJ; Relator: Des. Federal REIS FRIEDE; DJ:18/01/2008, P Remessa obrigatória e apelação improvidas. Destaca-se, ainda o entendimento do Colendo Tribunal ao considerar a improcedência do pedido fundado na invalidação de certame público sob o argumento de exclusão da classe de biomédico em favor dos farmacêuticos bioquímico, conforme transcrito abaixo: TRF 5ª Região AC , Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira DJ 15/04/08 Ementa CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE BIOQUÍMICO/FARMACÊUTICO. EXCLUSÃO INJURÍDICA DE BIOMÉDICOS NO EDITAL. INOCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE CONHECIMENTO ESPECÍFICO NÃO ALBERGADA PELA FORMAÇÃO EM BIOMEDICINA (FARMÁCIA). REGULARIDADE DA NORMA DE REGÊNCIA DO CERTAME. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEVIDOS. MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Remessa necessária e apelação interposta contra sentença de improcedência do pedido de invalidação de concurso público, formulado sob a acusação de que o edital do certame teria excluído, inconstitucional e ilegalmente, a categoria dos biomédicos, favorecendo apenas os bioquímicos farmacêuticos, contemplados com uma vaga, quando essas categorias profissionais exercitariam atividades equiparadas (análises clínicas). 2. A Lei Municipal nº 23, de , ao criar cargos para a estrutura do Poder Executivo, previu uma unidade para a categoria específica de Bioquímico Farmacêutico (não foi criado cargo de Biomédico), tendo sido disparado, posteriormente, o necessário concurso público, para provimento do referido lugar dentro da organização funcional. 3. Não tendo, a lei municipal, detalhado as atribuições do cargo de Bioquímico Farmacêutico, cumpre considerar as atividades que lhe são autorizadas, segundo regramento advindo da entidade de fiscalização profissional correspondente, qual seja o Conselho Federal de Farmácia. De acordo com a Resolução CFF nº 236, de , têm-se como atribuições, dentre

10 outras, o desempenho de funções especializadas em órgãos ou laboratórios de análises clínicas ou de saúde ou seus departamentos especializados e naqueles em que se praticam exames de caráter químico-toxicológico, químico-legista, biológico, macrobiológico e sanitário, bem como em estabelecimentos ou laboratórios de fabricação de conjuntos reativos ou reagentes de análises auxiliares do diagnóstico médico e de fabrico e controle de produtos bromatológicos. 4. Se para os Bioquímicos Farmacêuticos se exige conhecimento específico em Farmácia, o mesmo não se pode dizer dos Biomédicos, segundo as normas de regência da categoria, ainda que esses últimos estejam autorizados a atuar no campo das análises clínicas. A normativa referente (especialmente a Resolução nº 78, de , do Conselho Federal de Biomedicina) exclui, quanto aos Biomédicos, a atuação na área de Farmácia. 5. O edital do concurso público guerreado definiu, claramente, quanto aos conhecimentos específicos a serem dominados pelos candidatos ao cargo de Bioquímico Farmacêutico, as temáticas "Farmácia" (dispensação, receituário, manipulação, instalações, padronização, controle sanitário [...]), "Medicamento" (droga, propriedades, indicação, genéricos, formas farmacêuticas, alimentação parenteral [...]) e "Farmacologia" (administração de medicamentos, efeitos colaterais, incompatibilidades, farmacocinética [...]). 6. A seleção das matérias do concurso não decorreu, a toda evidência, de arbitrariedade da Administração Pública, mas do seu intuito de seleção de pessoal com qualificação mais ampla que a ostentada pelo profissional de biomedicina, abarcando, inclusive, a área de Farmácia, de sorte que não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato administrativo fustigado. 7. "Diante da existência de atividades que só podem ser desempenhadas pelo farmacêutico/bioquímico, não se pode falar que o Edital, ao restringir estas vagas aos referidos profissionais, ofendeu aos princípios da legalidade e da isonomia" (TRF5, Primeira Turma, AGTR 70133/PE, Rel. Desembargador Federal Ubaldo Ataíde, j. em ). "A partir de um juízo de conveniência e oportunidade, a Administração Pública objetivou o provimento dos cargos correspondentes às profissões que mais atendessem às necessidades da coletividade, haja vista a maior abrangência no exercício de suas funções./ademais, conforme o Conselho Regional de Farmácia, a graduação do Farmacêutico é distinta da do Biomédico, tendo aquele uma formação complexa, mais abrangente, ao contrário do segundo cujas atribuições são mais específicas. (TRF5, Primeira Turma, AGTR 69688/CE, Rel. Desembargador Federal José Maria Lucena, j. em ). 8. A condenação, do autor vencido, em custas e honorários advocatícios, em sede de ação civil pública, apenas é autorizada, nos

11 termos da lei (art. 18, da Lei nº 7.347/85), quando configurada má-fé, o que não está comprovado nos autos. 9. Pelo não provimento da apelação e pelo parcial provimento da remessa necessária, apenas para afastar a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios. ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE FARMACOTÉCNICA E DE FARMACOLOGIA. CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. CARGO PRIVATIVO DE FARMACÊUTICO. - Decisão agravada que determinara à UFS exigir a formação em Farmácia para preenchimento do cargo de professor em Farmacologia e Farmacotécnica. - O Decreto nº /81, editado para regulamentar a Lei nº 3.820/60, estabelece, como privativa do farmacêutico, a atividade de magistério superior das disciplinas curriculares específicas do curso de farmácia. - Agravo de instrumento improvido. (AG , Desembargador Federal Ridalvo Costa, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::21/08/ Página::756 - Nº::160.). Como já demonstrado, para que os profissionais Biomédicos pudessem se inscrever no referido concurso, indispensável se faria lei específica (que institui o plano de cargos e salários, por exemplo) que houvesse contemplado o cargo dos referidos profissionais para compor o quadro de saúde do município. Conforme se infere da leitura do art. 2º da lei 1.661/2012, apenas foram criados cargos destinados profissional farmacêutico para integrar o quadro efetivo dos servidores da Secretaria Municipal da Saúde, a saber de código n 803, de ESPECIALISTA EM SÁUDE AUDITOR do SUS FARMACÊUTICO COM ESPECIALIZAÇÃO EM ANÁLISES CLÍNICAS e ESPECIALISTA EM SAÚDE FARMACÊUTICO EM ESPECIALIZAÇÃO EM ANÁLISES CLÍNICAS. Sendo assim, percebe-se que a seleção de atribuições e matérias do concurso não decorreu, a toda evidência, de arbitrariedade da Administração Pública, mas do seu intuito de seleção de pessoal com qualificação mais ampla que a ostentada pelo profissional de Biomedicina, abarcando, inclusive, a área de Farmácia, de sorte que não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato administrativo fustigado.

12 DA ILEGALIDADE DO EDITAL DE RETIFICAÇÃO N 002/2012 DO CONCURSO PÚBLICO N 008/2012 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE (SEMSA) DOS LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL A Constituição Federal consagra, em seu texto, o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Art. 5, II, CF). Ocorre que no caso em questão, a Administração Pública, por meio da r. decisão de n 56- A/2012 PCTT , está sendo obrigada a admitir a inscrição de candidato não apto a concorrer no Certame Público por ela realizado, vez que não há vagas para candidato com a qualificação imposta pela r. decisão e requerida pelos Impetrantes. Como se sabe, para a criação de cargos públicos, necessária se faz a edição de lei, com a especificação do cargo e demais normas pertinentes, devendo tal procedimento (criação de cargos públicos) obedecer a todos os requisitos legais exigidos para que se repute válida e apta para produzir efeitos jurídicos. No caso em questão, a Lei que institui a criação dos cargos ora questionados, sobre a qual se baseia a realização do concurso público combatido, é lei válida e eficaz no mundo jurídico, pois, fora emanada do poder competente e, ainda, não tendo sido revogada por qualquer outra norma, estando, portanto, apta a gerar efeitos. Conforme se extrai da Lei 1.661/2012, que institui os cargos de Especialista em Saúde Auditor do SUS Farmacêutico com Especialização em Análises Clínicas e Especialista em Saúde Farmacêutico em Especialização em Análises Clínica, o candidato deve preencher os seguintes requisitos: Curso Superior completo em Farmácia com especialização e/ou habilitação em Bioquímica ou em Análises Clínicas, Registro Profissional no Órgão de Classe competente; aptidão para o serviço; e condições de saúde compatíveis ao desempenho das atribuições. Partindo-se dessa análise, percebe-se que os cargo previstos no edital (de código n 803 e 819) não podem ser ocupados por Biomédicos, vez que em sua própria nomenclatura apresenta o

13 nome Farmacêutico, bem como prescreve atribuições inerentes ao exercício da profissão farmacêutica, estando, portanto, restrito a esta categoria de profissionais. Contudo, conforme mencionado, a r. decisão monocrática n 56-A/2012 PCTT pronunciou-se no sentido de oportunizar aos Biomédicos a possibilidade de inscrição no certame, o que ilegalmente foi feito, pois, a referida classe não foi contemplada no quadro funcional da SEMSA e, tampouco poderia uma decisão judicial suprir suposta exclusão, vez que a Constituição Federal determina que a criação de cargos públicos deve ser feita por lei, de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Neste sentido, pode-se afirmar que a r. decisão monocrática proferida em favor da Impetrante deve ser reformada sob pena de afrontar ao princípio constitucional da repartição dos poderes, visto que, por meio de Decisão Interlocutória, foi instituído cargo inexistente, que somente poderia ser criado por lei, nos termos do artigo 61, 4, CF. Assim, a r. decisão deve ser imediatamente revogada pois afronta à autonomia políticoadiminstrativa que dispõe o ente municipal para regulamentar a provisão de cargos pertencentes ao seu quadro funcional, para a incessante busca do interesse público, não sendo lícito, portanto, a ingerência de outro poder sob pena de afronta ao principio da separação dos poderes. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA DA DISCRIMINAÇÃO CONSTANTE NO EDITAL DE RETIFICAÇÃO N 002/2012 DO TRATAMENTO DIFERENCIADO DISPENSADO AO FARMACÊUTICO EM FACE DOS BIOMÉDICOS Inicialmente, cumpre esclarecer que antes de 2002, era prevista a figura do farmacêuticobioquímico no âmbito da área educacional, por meio da Resolução 04 de 11/04/1969 do Conselho Federal de Educação, a qual outorgava tal título àquele que concluísse Especialização em Análises Clínicas. À época, a base curricular do ensino superior do curso de Farmácia era estruturada para a formação do Farmacêutico Habilitado que, dependendo da oferta das instituições de ensino, eram

14 disponibilizados 04 (quatro) campos distintos de atuação profissional. São eles: 1) Farmácia; 2) Análises Clínicas; 3) Análises Alimentícias; 4) Indústria. Conforme a referida norma, aqueles que se graduavam no curso de farmácia e que se habilitavam em Análises Clínicas, obtinham o título de farmacêutico-bioquímico. Contudo, posteriormente, em 19 de fevereiro de 2002, o Conselho Nacional de Educação, por meio da Resolução 02-CNE/CES, instituiu Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Farmácia, a qual passou a reconhecer o profissional farmacêutico generalista, conforme a seguir: Art. 3º O curso de Graduação em Farmácia tem como perfil do formando egresso/profissional o Farmacêutico, com formação generalista, humanista, crítica e reflexiva, para atuar em todos os níveis de atenção à saúde, com base no rigor científico e intelectual. Capacitado ao exercício de atividades referentes aos fármacos e aos medicamentos, às análises clínicas e toxicológicas e ao controle, produção e análise de alimentos, pautado em princípios éticos e na compreensão da realidade social, cultural e econômica do seu meio, dirigindo sua atuação para a atuação para a transformação da realidade em benefício da sociedade. Na continuação, o art. 5º do supramencionado diploma estabelece o rol de competências e habilidades que o farmacêutico generalista deve possuir quando do exercício da profissão: Art. 5º A formação do Farmacêutico tem por objetivo dotar o profissional dos conhecimentos requeridos para o exercício das seguintes competências e habilidades específicas: I - respeitar os princípios éticos inerentes ao exercício profissional; II - atuar em todos os níveis de atenção à saúde, integrando-se em programas de promoção, manutenção, prevenção, proteção e recuperação da saúde, sensibilizados e comprometidos com o ser humano, respeitando-o e valorizando-o; III - atuar multiprofissionalmente, interdisciplinarmente e transdisciplinarmente com extrema produtividade na promoção da saúde baseado na convicção científica, de cidadania e de ética; IV - reconhecer a saúde como direito e condições dignas de vida e atuar de forma a garantir a integralidade da assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; VII - desenvolver assistência farmacêutica

15 individual e coletiva; VIII - atuar na pesquisa, desenvolvimento, seleção, manipulação, produção, armazenamento e controle de qualidade de insumos, fármacos, sintéticos, recombinantes e naturais, medicamentos, cosméticos, saneantes e domissaneantes e correlatos; IX - atuar em órgãos de regulamentação e fiscalização do exercício profissional e de aprovação, registro e controle de medicamentos, cosméticos, saneantes, domissaneantes e correlatos; X - atuar na avaliação toxicológica de medicamentos, cosméticos, saneantes, domissaneantes, correlatos e alimentos; XI - realizar, interpretar, emitir laudos e pareceres e responsabilizar-se tecnicamente por análises clínicolaboratoriais, incluindo os exames hematológicos, citológicos, citopatológicos e histoquímicos, biologia molecular, bem como análises toxicológicas, dentro dos padrões de qualidade e normas de segurança; XII - realizar procedimentos relacionados à coleta de material para fins de análises laboratoriais e toxicológicas; XIII - avaliar a interferência de medicamentos, alimentos e outros interferentes em exames laboratoriais; XVIII - atuar no desenvolvimento e operação de sistemas de informação farmacológica e toxicológica para pacientes, equipes de saúde, instituições e comunidades; XIV - avaliar as interações medicamento/medicamento e alimento/medicamento; XV - exercer a farmacoepidemiologia; XVI - exercer a dispensarão e administração de nutracêuticos e de alimentos de uso integral e parenteral; XVII - atuar no planejamento, administração e gestão de serviços farmacêuticos, incluindo registro, autorização de produção, distribuição e comercialização de medicamentos, cosméticos, saneantes, domissaneantes e correlatos; XIX - interpretar e avaliar prescrições; XX - atuar na dispensação de medicamentos e correlatos; XXI - participar na formulação das políticas de medicamentos e de assistência farmacêutica; XXII - formular e produzir medicamentos e cosméticos em qualquer escala; XXIII - atuar na promoção e gerenciamento do uso correto e racional de medicamentos, em todos os níveis do sistema de saúde, tanto no âmbito do setor público como do privado; XXX - gerenciar laboratórios de análises clínicas e toxicológicas; XXXI - atuar na seleção, desenvolvimento e controle de qualidade de metodologias, de reativos, reagentes e equipamentos. Deve-se destacar ainda, que a Resolução em comento também prevê as diretrizes bases para orientar os conteúdos essências integrantes do Curso de Graduação em Farmácia, os quais devem contemplar as ciências exatas e biológicas, conforme se vê a seguir: Art. 6º Os conteúdos essenciais para o Curso de Graduação em Farmácia devem estar relacionados com

16 todo o processo saúde-doença do cidadão, da família e da comunidade, integrado à realidade epidemiológica e profissional. Os conteúdos devem contemplar: I - Ciências Exatas incluem-se os processos, os métodos e as abordagens físicos, químicos, matemáticos e estatísticos como suporte às ciências farmacêuticas; II - Ciências Biológicas e da Saúde incluem-se os conteúdos (teóricos e práticos) de base moleculares e celulares dos processos normais e alterados, da estrutura e função dos tecidos, órgãos, sistemas e aparelhos, bem como processos bioquímicos, microbiológicos, imunológicos, genética molecular e bioinformática em todo desenvolvimento do processo saúde-doença, inerentes aos serviços farmacêuticos [...]. Com o advento da Resolução CNE/CES n. 2, de 19/02/2002, o perfil do profissional graduado em Farmácia foi alterado significativamente, deixando de existir as habilitações acima descritas e, por conseguinte, ampliou-se o âmbito de formação destes profissionais, que passou a abranger todas as áreas das ciências farmacêuticas. Portanto, por meio desta Resolução, o diploma emitido pelas Instituições de Ensino deve conter a denominação FARMACÊUTICO e não FARMACÊUTICO-BIOQUÍMICO. Em síntese, o farmacêutico com formação generalista possui atribuições para exercer as análises clínicas, sem necessidade do Título de Bioquímico. O que não impede que o profissional busque especialização através de cursos de Pós Graduação Lato Sensu em Análises Clínicas ou preste o concurso para outorga do Título de Especialista em Análises Clínicas (TEAC) através da Sociedade Brasileira de Análises Clínicas (SBAC). O equívoco em torno da questão tem por fundamento a Resolução 04 de 11/04/1969 do Conselho Federal de Educação, que fixou os mínimos de conteúdo e duração do curso de Farmácia, no qual se outorga o Título de Farmacêutico Bioquímico àqueles que tinham formação em Farmácia com habilitações para Análises Clínicas e Alimentos. Insta esclarecer que, o termo bioquímico se refere ao profissional especializado em análises clínicas, que deve responder profissionalmente pelo laboratório integrado ao quadro de saúde. Este Regional tem conhecimento de que algumas Instituições de Ensino farmacêutico estão emitindo o diploma de seus egressos com o título de Farmacêutico-Bioquímico.

17 Conforme o art. 2º, I, b, do Decreto , atividade de análises clínicas pode ser exercida pelo profissional farmacêutico, mas não de modo privativo, isto é, outros profissionais também podem assumir a função, desde que atendidos os critérios de qualificação legal. Art. 2º São atribuições dos profissionais farmacêuticos, as seguintes atividades afins, respeitadas as modalidades profissionais, ainda que não privativas ou exclusivas: I a direção, o assessoramento, a responsabilidade técnica e o desempenho de funções especializadas exercidas em: (...) b) órgão ou laboratórios de análises clínicas ou de saúde pública ou seus departamentos especializados. No mesmo sentido, a Resolução n 279/96, por sua vez, em seu art. 1º, atribui ao Farmacêutico Bioquímico (especialista em análises clínicas) a competência legal para assumir e executar o processamento de sangue, suas sorologias e exames pré-transfusionais e para assumir chefias técnicas, assessorias e Direção de estabelecimentos homeoterápicos. Já a Resolução n 296/96 dedica-se a regulamentar especificamente o exercício de análises clínicas pelo profissional Farmacêutico-Bioquímico. Deve-se esclarecer ainda, que a Resolução n 521/09 tacitamente reconheceu o direito adquirido daqueles que possuíram o título de farmacêutico-bioquímico durante o período que antecedeu à alteração feita pelo Conselho Nacional de Educação, a qual reconheceu a figura do Farmacêutico Generalista, conforme se depreende da inteligência do art. 17 do referido diploma legal: Art Para a inscrição definitiva no quadro de farmacêutico do Conselho Regional de Farmácia serão exigidos os seguintes documentos: 1. Pelo egresso (candidato à inscrição): a) diploma e histórico escolar do curso de bacharelado em Farmácia, Farmácia- Bioquímica ou Farmácia Industrial de acordo com a Resolução CFE No 4 de 01/07/1969 ou diploma com formação de acordo com a Resolução CNE/CES No 2 de 19/02/2002, de Instituição de Ensino Superior devidamente reconhecida pelo órgão competente. (grifo nosso) Conforme se depreende da análise minuciosa do Edital de Retificação n 002/2012, referente ao Concurso Público n 008/2012, houve discriminação dos Farmacêuticos em face dos

18 Biomédicos, pois, destes últimos não está sendo exigida especialização, mas, somente a graduação em Biomedicina, o que constitui ilegalidade. No caso em tela, quando da descrição dos requisitos mínimos exigidos, percebeu-se ter havido discriminação quanto aos Farmacêuticos em face dos Biomédicos, pois a descrição prevê Curso superior completo em Farmácia com a especialização e/ou habilitação em Bioquímica ou em Análises Clínicas ou Curso Superior Completo em Biomedicina. Ora, a especialidade pressupõe a formação em curso superior, bem como título de especialista obtido após a conclusão de pós-graduação ou equivalentes. Ao se considerar que, para o provimento de cargos ora combatidos os farmacêuticos devem possuir especialização, e aos biomédicos, somente curso superior, é admitir o favorecimento destes em detrimento daqueles. Nesse passo, percebe-se que o tratamento diferenciado entre os profissionais Farmacêuticos e biomédicos constitui grave ofensa ao princípio da Isonomia, já que se ambos preencheriam o mesmo cargo, para exercer as mesmas atribuições. Diante do que fora exposto remete-nos à seguinte indagação: O que fundamenta a exigência de especialização em Bioquímica ou em Análises Clínicas somente para os Farmacêuticos? E, ainda, porque fora exigido grau diferenciado de qualificação sendo que ambos os profissionais estão inseridos no mesmo cargo, a saber, de código n 803, a saber, Especialista em Sáude-Auditor do SUS Farmacêutico com Especialização em Análises Clínicas? Sendo assim, a r. decisão deve ser revista, por ter sido dispensado tratamento diferenciado aos biomédicos em detrimento dos profissionais farmacêuticos, constituindo manifesta afronta ao princípio da isonomia, constitucionalmente garantido. IV DA NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA Diante dos fundamentos apresentados na presente, percebe-se que o Impetrante não detém o direito que pretende e que ensejaram na concessão da liminar concedida por este r. juízo monocrático, pois:

19 Considerando que na lei que criou os cargos do referido Concurso Público, não há cargo destinado para os Biomédicos, somente para Farmacêuticos (Cargo de código 803), posto não haver necessidade da Administração Pública nesse sentido; Considerando que não pode ser criado cargo público mediante decisão judicial ou qualquer outra medida, mas, somente por meio de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo; Considerando o fato de que os Biomédicos não possuem área de atuação abrangente e com a mesma qualificação técnica dos Farmacêuticos, ainda, que desenvolvam algumas das atividades destes últimos, de modo que não poderiam concorrer para o cargo público criado para os Farmacêuticos; Considerando, ainda, que não deve haver tratamento diferenciado entre Farmacêuticos e Biomédicos, de maneira que a exigência de especialização/habilitação somente para uma categoria profissional constitui ilegalidade e afronta ao princípio constitucional da isonomia. Assim, a liminar concedida deve ser imediatamente revogada, tendo em vista os fundamentos apresentados na presente, restando claro, que razão não assiste ao Impetrante, vez que seu direito líquido e certo constitui matéria de caráter convertida, logo não são aptos a ensejar a concessão de liminar ora deferida pelo r. juízo. V DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer: a) A revogação da liminar concedida, tendo em vista não haver argumentos fáticos idôneos e fundamentos jurídicos capazes sustentá-la, visto que não foi criado cargo para Biomédicos, de maneira que a r. liminar se contrapõe à própria Constituição Federal, a qual preceitua a obrigatoriedade de lei específica para a criação de cargo público; b) A admissão do ora Informante, como terceiro interessado, com base no entendimento doutrinário pertinente, a saber, como Assistente Simples da SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, para os devidos fins de direito, conforme preceituam as normas de direito vigentes; c) A improcedência do presente Mandamus, já que não existem fundamentos jurídicos e fáticos que amparem a tutela jurisdicional ora pretendida pelo Impetrante.

20 Tudo por ser medida de direito e justiça! Termos em que, Pede deferimento. Manaus, 30 de abril de Cyntia Costa de Lima OAB/AM 7.345