ROTEIRO DE AULAS - PARTE 2 DIREITO DO TRABALHO - Espécies de Empregados. Continuação.

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1 ROTEIRO DE AULAS - PARTE 2 DIREITO DO TRABALHO - Espécies de Empregados. Continuação. EMPREGADO DOMÉSTICO - (Lei 5.859/72, Decreto nº /73 e Decreto 3.361/2000, parágrafo único do art. 7 da CF). - Lei /2006 Não se aplica a CLT ao trabalhador doméstico conforme -> art. 7, letra a da CLT. Lei 5859/72: Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. A Lei 5.859/72, estabeleceu três condições para a configuração do trabalho doméstico, ou seja: prestação de serviços no âmbito residencial; sem finalidade lucrativa; de forma contínua. Locais de Trabalho: Residência, Casa de Praia, Sítio de Lazer (sem atividade econômica). Funções: Empregadas Domésticas, Babás, Governantas, Motoristas, Caseiros, Jardineiros, Chacareiros, Vigias, Enfermeiros, Faxineiras. Exemplos: Enfermeira doméstica => Sua prestação de serviço deve se dar no âmbito da residência do doente, prestando serviços a este, de forma contínua e sem finalidade lucrativa, a não ser o recebimento de seu salário. Caseiro => É aquela pessoa que cuida da casa, quando o proprietário não está presente no local. É muito comum nos sítios e chácaras. Além de tomarem conta da propriedade, também realizam diversos serviços de conservação do ambiente: limpam a casa, limpam o quintal, podam as arvores, plantam frutas etc. 1

2 A plantação terá que se destinar ao próprio consumo, ou de seus familiares e parentes, para se manter a relação de emprego doméstica. Será descaracterizado o trabalho doméstico se esta plantação se destinar a alguma finalidade lucrativa, como a venda, por exemplo. M otorista => Deve restringir seus serviços ao âmbito familiar desenvolvendo funções relativas à família, como por exemplo: levar o empregador ao serviço, as crianças ao colégio, a aula de ginástica, etc. Se o motorista realiza transporte também para a empresa do empregador ou leva o empregador à clientes em benefício da empresa, estará descaracterizado a atividade doméstica, devendo esta relação trabalhista ser regida pela CLT. Diarista => Causa grande divergência na doutrina e jurisprudência. Por definição, diarista é empregado autônomo que presta seus serviços no âmbito residencial da família, sem finalidade lucrativa e de forma descontínua. A forma descontínua da prestação de serviços é a principal característica responsável pela descaracterização da relação de emprego doméstica. E quando a diarista presta serviços à residência de determinada pessoa, pelo menos duas vezes por semana, sempre no mesmo dia, todas as semanas, sem faltar. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência se dividem: - Parte da doutrina entende que, mesmo trabalhando em dias certos da semana, não há formação de relação de emprego, vez que a continuidade da prestação de serviço, não foi obedecida, pois há o rompimento da continuidade da prestação do trabalho. - Outra parte da doutrina entende que mesmo que o trabalho não seja realizado todos os dias da semana, estará presente a relação de emprego doméstica, pois a continuidade da prestação de serviços não significa prestar serviços todos os dias, mas com habitualidade. Não há unanimidade quanto ao critério mais correto para se saber se está ou não caracterizado o trabalho doméstico. Deve-se analisar cada caso concreto, observando a presença dos outros requisitos necessários à formação de uma relação de emprego. A CLT também diferencia os trabalhadores domésticos dos demais trabalhadores no Art. 7, par. Único, a : Art. 7º... Parágrafo único. Os preceitos constantes da presente consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; Serviços domésticos (limpeza conservação...) 2

3 Direitos dos empregados domésticos estabelecidos pelo artigo 7, parágrafo único da C.F. : Art. 7 - único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, Vi, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social: Constituição Federal Art. 7º... IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXIV - aposentadoria; Parágrafo único - integração à previdência social Outros direitos do empregado doméstico Lei /2006: LEI Nº DE : Art. 4º A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, passa a vigorar com a seguinte redação: 3

4 Artigo 2º-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. 1º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. 2º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. "Artigo 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família." (NR) "Artigo 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto." Art. 5º O disposto no art. 3º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei. (...) Art. 9º Fica revogada a alínea a do art. 5º da Lei nº 605, de 5 de janeiro de (Repouso semanal remunerado) DSR: Os empregados domésticos passaram a ter o direito ao repouso semanal remunerado nos dias de feriados civis e religiosos, além do repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, que já era previsto pelo Artigo 7, Par. Único da CF. Estabilidade Provisória e licença Gestante: A empregada doméstica não tem direito à estabilidade provisória, ou seja, ela pode ser demitida quando estiver grávida. Mas ela tem o direito à licença de 120 dias quando do o bebê nascer ou a indenização em dinheiro, se for demitida neste período. Se a empregada doméstica for registrada, é o INSS quem paga a licença de 120 dias e não o patrão. A gravidez deve ser sempre comprovada através de atestado médico, que a doméstica deve entregar imediatamente ao patrão mediante protocolo. Horas Extras 4

5 O artigo 7º da Constituição Federal, em seu parágrafo único, não assegurou aos trabalhadores domésticos a garantia os incisos XIII e XVI. Desta forma, os empregados domésticos não têm direito à jornada limitada e às horas extras. Também não há previsão na legislação ordinária, ou seja, na Lei nº 5.859/72, que garanta ao empregado doméstico o controle de jornada. O doméstico não tem direito a receber pelas horas extras que faz, mesmo aquele que dorme na residência. O doméstico, trabalha na residência de uma pessoa, que normalmente é assalariada, não dispondo de lucros como uma empresa. Contrato de Experiência: A doutrina e jurisprudência têm admitido a possibilidade de haver um contrato inicial de experiência para os empregados domésticos, com fundamento uma interpretação mais benéfica da lei, que neste caso poderia ser estendida a categoria dos empregados domésticos. Também os serviços prestados dentro do âmbito familiar justificam a averiguação da qualificação do empregado e neste caso, justificando a existência do contrato de experiência. Desta forma, o trabalhador doméstico, quando necessário, poderá sujeitar-se a um contrato de experiência, que nesta hipótese será regulado pelas normas da CLT. A duração total do contrato de experiência não poderá exceder a 90 dias. Facultada a prorrogação do contrato quando fixado por prazo inferior a 90 dias. Se o contrato de experiência for prorrogado por mais de uma vez a conseqüência é que a última prorrogação será considerada como não existente, valendo, portanto, como contrato de trabalho por prazo indeterminado. EMPREGADO PÚBLICO A relação empregatícia é formada com uma entidade da administração pública direta ou indireta. - União - Estados - Municípios - Distrito Federal - Autarquias -Fundações Públicas - Empresas Públicas - Sociedades de Economia Mista. Abrange várias espécies como, por exemplo, os servidores públicos estatutários (regidos por estatutos próprios) e os empregados públicos ou celetistas (são regidos pela CLT). Ambos devem ser contratados mediante concurso público de provas e títulos (art. 37, II da CF). 5

6 MENOR APRENDIZ : Artigo nº 428 da CLT Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze anos e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnicoprofissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. Parágrafo 1º - A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. Parágrafo 2º - Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido salário mínimo hora. Parágrafo 3º - O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos. Parágrafo 4º - A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. Parágrafo 5º - A idade máxima prevista no caput não se aplica a aprendizes com deficiência. Parágrafo 6º - Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade do aprendiz com deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências mencionadas com a profissionalização. - Redação da Lei nº , de , alterada pela Medida Provisória nº 251, de Artigo nº 432 da CLT - A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Parágrafo Único - O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. Artigo nº 433 da CLT - O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no termo ou quando o aprendiz completar dezoito anos, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: I) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II) falta disciplinar grave; III) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou IV) a pedido do aprendiz 6

7 Em junho de 2005, a Medida Provisória de nº 251 alterou a Lei nº , que contém as normas regulamentadoras do contrato do aprendiz, conforme segue: a) Para ocorrer a validade do contrato de aprendizagem, deverá constar a anotação de aprendiz na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a apresentação de matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e a inscrição em programa de aprendizagem, desenvolvido sob orientação de entidade qualificada e formação técnica. b) A obrigação de contratação de empregados aprendizes estendeu-se a todos os estabelecimentos cujas funções demandam formação profissional e existam cursos profissionalizantes (ex: ministrados pelo SENAI, SENAC, SENAT E SENAR). c) O Contrato de trabalho deverá ser feito por escrito e por prazo determinado, nunca podendo ser superior a dois anos; d) É expressamente proibido o trabalho de menores em locais perigosos ou insalubres e, ainda, prejudiciais à sua moralidade; e) Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz é garantido o salário mínimo hora. f) A duração do trabalho do menor aprendiz ficou limitada a 06 (seis) horas, estando vedada a prorrogação e compensação, com exceção para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, onde o limite poderá ser de até 08 (oito) horas, computadas as horas destinadas a aprendizagem teórica. g) A alíquota do FGTS para contratos de aprendizagem passou a ser de 2% (dois por cento). h) A extinção do contrato de aprendizagem ocorre quando do término ajustado, ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos. Ocorrerá, porém, antecipadamente, quando o aprendiz apresentar desempenho insuficiente, inadaptação, falta disciplinar grave, ausência injustificada à escola ou por pedido do próprio aprendiz. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnicoprofissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. A idade máxima permitida para aprendizagem passa a ser 24 anos. 7

8 Obs.: Anteriormente era 18 anos. A idade máxima no contrato de aprendizagem não se aplica a aprendizes com deficiência. JORNADA DE TRABALHO A jornada de trabalho do aprendiz é de máximas 6 horas diárias, ficando vedado a prorrogação e a compensação de jornada, podendo chegar ao limite de 8 horas diárias desde que o aprendiz tenha completado o ensino fundamental, e se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. A jornada do aprendiz compreende as horas destinadas às atividades teóricas e práticas, simultâneas ou não, cabendo à entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica fixá-las no plano do curso. OBRIGATORIEDADE DE CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem (SESI, SENAI, SENAC, etc) númerode aprendizes equivalente a 5% (cinco por cento), no mínimo, e 15% (quinze por cento), no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. As frações de unidade, no cálculo da percentagem, darão lugar à admissão de um aprendiz. O limite fixado não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. Ficam excluídos da base de cálculo os empregados que executem os serviços prestados sob o regime de trabalho temporário, instituído pela Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1973, bem como os aprendizes já contratados. Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos. Requer observar que os 5% obrigatórios (mínimo), devem incidir somente sobre o total de empregados que ocupem funções que demandem aprendizagem, e não sobre o total de empregados do estabelecimento empresarial. Exemplo: - nº de empregados do estabelecimento = nº de empregados que ocupam funções que demandam aprendizagem = nº de aprendizes a serem contratados, no mínimo = 5 (100 x 5%) Para se definir as funções que demandam formação profissional deverão ser considerados a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) e os seguintes fatores: I - o nível das capacidades profissionais e dos conhecimentos técnico-teóricos requeridos para o exercício da atividade profissional; II - a duração do período de formação necessário para a aquisição das competências e habilidades requeridas; e III - a adequação da função às necessidades da dinâmica de um mercado de trabalho em constante mutação. 8

9 FUNÇÕES QUE DEMANDEM FORMAÇÃO PROFISSIONAL Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Ficam excluídas da definição as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 e do 2o do art. 224 da CLT. PRIORIDADE A contratação de aprendizes deverá atender, prioritariamente, aos adolescentes entre quatorze e dezoito anos, exceto quando: I - as atividades práticas da aprendizagem ocorrerem no interior do estabelecimento, sujeitando os aprendizes à insalubridade ou à periculosidade, sem que se possa elidir o risco ou realizá-las integralmente em ambiente simulado; II - a lei exigir, para o desempenho das atividades práticas, licença ou autorização vedada para pessoa com idade inferior a dezoito anos; e III - a natureza das atividades práticas for incompatível com o desenvolvimento físico, psicológico e moral dos adolescentes aprendizes. Nas hipóteses acima, a aprendizagem para as atividades relacionadas deverá ser ministrada para jovens de dezoito a vinte e quatro anos. VALIDADE A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS A contratação de aprendiz por intermédio de entidade sem fins lucrativos, para efeito de cumprimento da obrigação de contratação mínima, somente deverá ser formalizada após a celebração de contrato entre o estabelecimento e a entidade sem fins lucrativos, no qual, dentre outras obrigações recíprocas, se estabelecerá as seguintes: I - a entidade sem fins lucrativos, simultaneamente ao desenvolvimento do programa de aprendizagem, assume a condição de empregador, com todos os ônus dela decorrentes, assinando a Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz e anotando, no espaço destinado às anotações gerais, a informação de que o específico contrato de trabalho decorre de contrato firmado com determinado estabelecimento para efeito do cumprimento de sua cota de aprendizagem ; e II - o estabelecimento assume a obrigação de proporcionar ao aprendiz a experiência prática da formação técnico-profissional metódica a que este será submetido. 9

10 SALÁRIO Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. Entende-se por condição mais favorável aquela fixada no contrato de aprendizagem ou prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, onde se especifique o salário mais favorável ao aprendiz, bem como o piso regional de que trata a Lei Complementar no 103, de 14 de julho de É obrigatória a freqüência às aulas pelo aprendiz, mesmo nos dias úteis em que a empresa não trabalhe. A verificação da freqüência pelo empregador será feita por meio da Caderneta Escolar de Matrícula a ser apresentada, mensalmente, pelo empregado. Tendo faltado à aula, sem qualquer justificativa, o aprendiz perderá o salário correspondente ao dia da falta. O menor pode firmar recibo de quitação de salários. ATIVIDADES É vedado ao responsável pelo cumprimento da cota de aprendizagem determinar ao aprendiz atividades diversas daquelas previstas no programa de aprendizagem. As aulas práticas podem ocorrer na própria entidade qualificada em formação técnicoprofissional metódica ou no estabelecimento contratante ou concedente da experiência prática do aprendiz. Na hipótese de o ensino prático ocorrer no estabelecimento, será formalmente designado pela empresa, ouvida a entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica, um empregado monitor responsável pela coordenação de exercícios práticos e acompanhamento das atividades do aprendiz no estabelecimento, em conformidade com o programa de aprendizagem. Nessa hipótese, além do contrato de aprendizagem, faz-se necessário por ocasião do registro, o requerimento, os documentos relativos à autorização, convênio e programa de aprendizagem. FÉRIAS As férias determinadas por lei serão concedidas ao aprendiz por ocasião das férias escolares. Não poderão se concedidas no período em que o menor estiver freqüentando as aulas. Se o empregado aprendiz ainda não tiver adquirido o direito às férias legais, deverá estagiar na própria empresa, quando ocorrerem as férias escolares. ADMISSÃO COMO APRENDIZ A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades qualificadas em formação técnico-profissional mencionadas anteriormente. 10

11 DESLIGAMENTO DO CURSO POSSIBILIDADE DE DISPENSA COM JUSTA CAUSA OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR Por regra geral, o aprendiz não é retirado das entidades formadoras (SENAI, SENAC, SENAT, etc.) antes do término do curso, sendo vedada sua substituição por outro. Na hipótese de rescisão ou término do contrato de aprendizagem fica o empregador obrigado a matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem (Senai, Senat, etc) novo aprendiz na vaga deixada. É possível a extinção do contrato de aprendizagem por justa causa, conforme hipóteses previstas nos artigos 482 e 483 da CLT, os dispositivos alterados pela Lei nº /2000 nada dispõem, entendendo-se que uma vez caracterizada e devidamente comprovada a justa causa, o contrato de trabalho será rescindido normalmente, observados os direitos assegurados nesta situação aos demais trabalhadores. Ocorrendo o término do curso, é facultado ao empregador manter o empregado ou dispensálo, ainda que sem justa causa. Em qualquer hipótese, a manutenção do aprendiz na empresa após o término do curso ou ao completar a idade limite, transforma o contrato de trabalho na norma comum a prazo indeterminado. Ainda em relação à obrigação a ser cumprida pelo empregador, determina o art 2º da Lei nº /2000, que os contratos de aprendizagem terão alíquota relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), incidente sobre a remuneração percebida mensalmente pelo aprendiz, reduzida para 2% (dois por cento). Antes o referido percentual era de 8% (oito por cento). 11