1. ATUALIZAÇÃO DE PREÇOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

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1 ATUALIZAÇÃO DE PREÇOS NO SRP QUANDO OS PREÇOS DE MERCADO TORNAREM-SE SUPERIORES AOS PREÇOS REGISTRADOS (À LUZ DO NOVO DECRETO 7892/13) Por: Flavia Daniel Vianna Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos. Pósgraduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Coordenadora Técnica e consultora jurídica da Vianna & Consultores Associados Ltda. Autora de diversos livros e dezenas de artigos sobre Sistema de Registro de Preços, Pregão e Licitações. Artigo publicado na Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC) Curitiba: Zênite, n. 242, abril ATUALIZAÇÃO DE PREÇOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS A atualização de preços no registro é diretriz estabelecida pela própria Lei nº 8.666/93, art. 15, 3 o, II, e regulamentado pelo Decreto Federal nº 7892/2013, em seus artigos 17, 18 e 19. A atualização dos preços registrados torna o sistema flexível, impedindo a defasagem dos preços. Primeiramente, cumpre informar que, não há que se confundir a revisão dos preços com os institutos de reajuste e repactuação. Em síntese, a Revisão nada mais é que o próprio reequilíbrio econômico-financeiro, baseado na Teoria da Imprevisão, que exige, para sua ocorrência, a comprovação real da ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (ex.: aumento exacerbado do petróleo, gasolina, nos objetos compostos por tais elementos). A revisão tem fulcro legal no artigo 65, II, d da Lei nº 8.666/93 e artigos 17, 18 e 19 do Decreto Federal nº 7892/13 e não possui prazo mínimo para sua concessão (ou seja, comprovado o aumento dos custos gerador de ônus insuportável ao fornecedor, poderá ocorrer a revisão após um dia, uma semana, um mês da assinatura da Ata de Registro de Preços). O Reajuste, por outro lado, é o instituto hábil a corrigir os efeitos da inflação, da desvalorização da moeda, tendo fulcro legal na Lei nº /2001, artigos 2º e 3º, artigo 40, XI, Lei nº 8666/93. O Reajuste, diferentemente da revisão, possui prazo mínimo para sua concessão: doze meses do aniversário do preço (ou seja, doze meses 1

2 contados da data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir). O Reajuste é efetuado por meio de índice previamente estabelecido no edital, fato que permite afirmar que o reajuste consiste em simples correção matemática, aplicando o índice previsto no instrumento convocatório. A Repactuação dos preços, é espécie de reajuste, sendo utilizada para serviços de natureza continuada, com fulcro na Lei nº /2001 e, também, possui prazo mínimo para que possa ser aplicada: doze meses do aniversário do preço. A diferença é que a repactuação não possui índice previsto no edital ou no contrato, pois a variação ocorre durante a execução contratual (ex.: dissídio coletivo). O objeto do presente artigo é unicamente a revisão dos preços registrados, sobretudo a hipótese na qual os preços de mercado tornarem-se superiores aos registrados (e, em vista disto, os preços registrados ficarem inferiores àqueles praticados no mercado), na tentativa de estabelecer procedimento prático a ser adotado pelos órgãos Gerenciadores responsáveis pelas renegociações dos preços da Ata, consoante a própria legislação. A revisão dos preços registrados em ata trata-se do reequilíbrio econômicofinanceiro previsto no art. 65, inc. II, alínea d da Lei nº 8.666/93: Lei 8.666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (grifos nossos). 2

3 De acordo com o art. 17 do Decreto nº 7.892/13, não há dúvidas de que os preços registrados podem ser revistos tanto para mais, quanto para menos: Decreto 7892/13 Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.(grifos nossos) A revisão de preços poderá ocorrer em duas hipóteses: A) Preços registrados tornaram-se superiores aos praticados no mercado. Essa hipótese consta do art. 18 do Regulamento 7892/13, que dispõe: Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade. 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original. Neste primeiro caso, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para reduzirem seus valores, adequando-os aos praticados no mercado, devendo respeitar a ordem original de classificação de propostas (fornecedor adjudicatário vencedor original da ata e os integrantes do cadastro-reserva, conforme a ordem do cadastro). Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços serão liberados sem aplicação de nenhuma penalidade. B) Preços de mercado tornaram-se superiores aos preços registrados (ou seja, preços registrados encontram-se inferiores aos praticados no mercado). pelo qual: A segunda hipótese, é disciplinada pelo artigo 19 do Regulamento nº 7892/13, 3

4 Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação. Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa. Se não for possível aos fornecedores cujos preços estão registrados cumprir com o compromisso, caberá a estes encaminhar requerimento ao órgão gerenciador, comprovando os fatos pautados em eventos imprevistos, imprevisíveis e geradores de ônus insuportáveis, pleiteando a revisão dos preços registrados antes da solicitação do fornecimento do objeto pelo órgão. A revisão é, portanto, baseada na teoria da imprevisão e para que possa ocorrer, exige a comprovação real dos fatos, como, por exemplo, o aumento do petróleo, ou combustíveis, nos objetos compostos por tais elementos. Em primeira leitura ao inc. I do art. 19, poderia existir a interpretação de que o adjudicatário da ata de registro de preços, comprovando a não possibilidade de continuar honrando o compromisso pela ocorrência de fato gerador do desequilíbrio econômico-financeiro, o órgão Gerenciador deveria apenas liberá-lo do compromisso assumido e não, na realidade, conceder a revisão de preços para sua majoração. Esta leitura é totalmente incorreta. É princípio básico da hermenêutica de que a norma deve ser examinada como um todo, e não somente por partes isoladas. Em vista disto, a leitura do art. 19 do Decreto nº 7892/13, deve ser efetuada em conjunto com o art. 17 do mesmo regulamento e com o artigo 65, II, d da Lei nº 8.666/93. Nesse ponto, o art. 17 demonstra de forma cristalina que a revisão dos preços poderá ser efetuada sim na ata de registro de preços, seja para mais (majorar os preços registrados), seja para menos (diminuí-los). Além disso, o próprio inc. II do art. 19, ao determinar que a Administração poderá convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação, implica que a negociação também será efetuada com o adjudicatário vencedor da Ata de Registro de Preços. 4

5 Sobre o assunto, já manifestaram-se doutrinadores de elite. Joel de Menezes Niebuhr professou entendimento de que o artigo 19 do regulamento é inconstitucional, ilegal e completamente equivocado, uma vez que não atende o inc. II do 3º do art. 15 da Lei 8.666/93, que determina que o SRP deverá dispor de sistema de atualização dos preços registrados: O fato é que o art. 19 do Decreto Federal nº 7.892/13 não mantém o preço registrado atualizado; ele, pura e simplesmente, trata de mecanismo que libera o fornecedor do compromisso, o que é coisa bem diferente. 1 Conclui o autor, em interpretação sistêmica ao inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, inc. II, 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 e art 17 do Decreto nº 7892/13, pela possibilidade de alterar a Ata de Registro de Preços para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, seja para reduzir ou para majorar os preços nela registrados. O autor orienta que o art. 19 seja interpretado como solução alternativa à revisão para majoração dos preços registrados: Constatado o desequilíbrio, tendo havido a majoração dos custos, o preço registrado na ata pode ser majorado, a fim de manter o equilíbrio econômico financeiro, tudo com fundamento no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, no inc. II do 3º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 e no artigo 17 do próprio Decreto Federal nº 7.892/13. Caso não se acorde sobre o montante a ser majorado, porém constatado o desequilíbrio, daí a Administração está autorizada a liberar o fornecedor (...). A liberação do fornecedor seria justificada pela ausência do consenso em relação ao valor a ser majorado (...). 2 Da mesma forma, o ilustríssimo professor Sidney Bittencourt critica a redação do art. 19 do regulamento federal, admitindo a possibilidade da revisão dos preços registrados também, para sua majoração: 1 NIEBUHR, Joel de Menezes; GUIMARÃES, Edgar. Registro de preços. Aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p NIEBUHR, Joel de Menezes; GUIMARÃES, Edgar. Registro de preços. Aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p

6 Ocorre, todavia, que as soluções do art. 19 repisa-se, para o caso do preço de mercado tornar-se superior ao preço registrado não explicitam, a rigor, o reequilíbrio (...). Evidentemente, as soluções para o deslinde da questão devem passar pela forma inversa da sugerida no art. 18, isto é, o Órgão Gerenciador deverá convocar inicialmente os fornecedores registrados para negociar o aumento dos preços aos valores praticados pelo mercado, ou seja, o reequilíbrio. Tal se deduz não só pela lógica, mas pelos próprios termos do inc. II do art. 19 ( convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação ), que permitem inferir que, ao oferecer igual oportunidade de negociação aos demais fornecedores, a Administração já a teria oferecido ao fornecedor registrado. 3 Em vista disto, orientamos que os órgãos Gerenciadores, quando depararem-se com a situação do art. 19 do Decreto nº 7892/13, isto é, houver requerimento do adjudicatário da Ata de Registro de Preços pleiteando a revisão dos preços registrados para majorá-los, quando os preços de mercado tornarem-se superiores aos registrados, o órgão Gerenciador deverá adotar a seguinte conduta: 1º) No caso do Órgão Gerenciador concluir pela veracidade dos motivos do pleito do fornecedor, proceder, na seguinte ordem: I) Convocar os demais signatários constantes do cadastro-reserva, indagando se algum concorda em manter o preço inicial registrado em Ata. Lembrando que os fornecedores integrantes do cadastro-reserva possuem, exatamente, o mesmo valor registrado que o vencedor da ata (pois, somente irão compor o cadastro reserva aqueles que aceitarem fornecer ao preço do vencedor, na hipótese deste ter seu registro cancelado). Nesse caso, respeitando a ordem classificatória do cadastro-reserva, a Ata poderá ser mantida com o fornecedor que aceitar manter o preço originariamente registrado (já que, o vencedor original, comprovou não ser possível a ele, fornecer àquele valor, não sendo possível que continue honrando o 3 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p

7 compromisso ao valor original); se mais de um concordar, respeitar a ordem de classificação do cadastro-reserva. Essa primeira hipótese, a primeira vista, pode parecer de difícil ocorrência, mas não impossível. Isso porque, há casos que, por exemplo, o fornecedor já possua o material a ser utilizado em determinada compra ou serviço ou ainda, disponha de materiais e instalações de sua propriedade, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (art. 44, 3º, Lei 8.666/93), ainda que no SRP não exista a obrigatoriedade de compra/contratação. Todavia, nesta hipótese, é totalmente necessário que a Administração, isto é, o Órgão Gerenciador, exija do fornecedor que aceitar manter o valor original da ata, a comprovação da exequibilidade de sua proposta, através da abertura de sua planilha de preços, comprovando que todos os custos estarão cobertos com a atual realidade do mercado. Apenas com a comprovação da exequibilidade da proposta o órgão Gerenciador poderá manter a Ata de Registro de Preços firmada com o fornecedor que aceitar o compromisso ao valor inicialmente registrado. II) Inexistindo cadastro-reserva ou, caso todos os integrantes do cadastroreserva não aceitem manter o valor original da Ata, o Órgão Gerenciador poderá sim conceder a revisão de preços ao beneficiário original que a pleiteou, majorando os preços registrados, ou liberá-lo, sem aplicação de penalidade, revogando a ata (ou apenas o item no qual instaurou-se a controvérsia), em aplicação dos artigos 17 e 19 do Decreto nº 7892/13. Nesta situação vale a lição de Joel de Menezes, no sentido de, inexistindo consenso entre Administração e fornecedor quanto ao valor a ser majorado, o licitante é liberado sem aplicação de sanção, podendo, ainda, o órgão Gerenciador negociar com os demais integrantes do cadastroreserva, nada impedindo que a revisão seja feita com um destes integrantes, desde que respeitada a ordem classificatória e fundamentada em pesquisas de mercado que comprovem que a revisão é benéfica à Administração frente à abertura de uma nova licitação. Nesse caso, obviamente, o fornecedor vencedor originário possui direito de preferência 7

8 em igualdade de condições, o que significa dizer que não pode a Administração simplesmente liberá-lo do compromisso e revisar o preço com integrante do cadastro reserva, ao mesmo valor que o adjudicatário original estava pleiteando em sua revisão. 2º) Por outro lado, se o órgão Gerenciador não acatar o pleito, não libera o beneficiário da ata do compromisso, sob pena de sanção (sempre com observância do devido processo administrativo, com contraditório e ampla defesa). Isso porque é comum alguns fornecedores mergulharem seus preços e, tão logo sejam proclamados vencedores do certame (ou beneficiários da Ata), pleiteiam a revisão dos preços alegando desequilíbrio econômico-financeiro, quando, na realidade, este não ocorreu. Em qualquer uma das hipóteses acima, a competência para a renegociação de preços, visando sua atualização (revisão) na Ata de Registro de Preços, é do Órgão Gerenciador. 8