NEWSLETTER 4. Observatório Constitucional I. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DO ARGUIDO 1. Newsletter N.º 4 Setembro de 2013

Transcrição

1 Newsletter N.º 4 Setembro de NEWSLETTER 4 Observatório Constitucional Desde a divulgação do Newsletter n. 3, em Julho de 2013, vários eventos coloriram a vida constitucional nacional. O primeiro foi uma declaração contestável e contestada de um eminente magistrado do Ministério Público sobre a presunção de inocência do arguido que fez reagir, em particular, uma reputada e reconhecida jurista da praça (I); o segundo, foi o debate sobre a constitucionalidade da introdução do princípio da paridade na composição da Comissão Nacional de Eleições (II). Finalmente, os dois últimos acórdãos proferidos pelo Conselho Constitucional, no fim do mês de Agosto, levantaram várias questões jurídicas agudas (III). juntarmos a nossa voz à dos discordantes, salientamos que não é fácil determinar o sentido deste princípio. E a fórmula usada no n.º 3 do artigo 59 da Constituição da República de Moçambique (CRM) ( Os arguidos gozam da presunção de inocência até decisão judicial definitiva ) não é suficientemente esclarecedora. Iniciaremos identificando os possíveis fundamentos para as afirmações descritas (1) e concluiremos apresentando os fundamentos para a nossa discordância (2). I. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DO ARGUIDO 1 O Ministério Público não está vinculado ao princípio da presunção de inocência de que gozam os arguidos ou suspeitos da prática de um crime. A autoria desta afirmação, que provocou perplexidade e discordância, foi atribuída ao procurador Afonso Antunes [Jornal O País (Edição de 31/07/2013, Ano VII, n.º 1598, p.2)]. Segundo o artigo do Jornal, o procurador entende que a presunção de inocência vincula os magistrados judiciais a quem cabe julgar e que não existe uma rigorosa vinculação dos magistrados do Ministério Público (MP) dada a possibilidade de os mesmos procederem a detenções preventivas. Ao 1 Mestre Elysa Vieira, Assistente Universitária FDUEM, Colaboradora do Newsletter. 1. Num plano primário, associamos o princípio da presunção da inocência à matéria da prova. Esta imediata associação induz certos autores a limitar a sua incidência ao âmbito 1

2 probatório e à fase de julgamento. Isto é explicável, em parte, porque o princípio surge, com o advento do iluminismo, pela necessidade de ruptura com o processo de tipo inquisitório absolutamente dominado pelo juiz e em que o acusado se presume culpado; cabe-lhe o ónus probatório; é tratado como objecto do processo; os abusos contra ele cometidos (por exemplo, a aplicação indiscriminada da prisão preventiva) constituem um meio ordinário de obtenção de prova, maxime da confissão (GONÇALVES e ALVES, A prisão preventiva e as restantes medidas de coacção, Almedina, 2003, p. 51). Assim, o princípio foi sendo interpretado como levantando, essencialmente, duas questões: a de determinar quem deve provar o quê no processo penal e a de determinar como deve o juiz apreciar e valorar a prova produzida em julgamento. A resposta à questão do ónus de produção da prova é decorrência de pura lógica porquanto, sendo a inocência presumida, ela não carece de prova. O que deve ser provado é a culpa do arguido. E tal prova deve ser feita por quem acusa. Mas se é certo que não existe ónus de o arguido provar a sua inocência [não lhe é sequer exigível que colabore com a justiça e tem o direito de não se autoincriminar, guardando silêncio quanto aos factos que lhe são imputados e quanto ao conteúdo das declarações que acerca deles prestar] nem todos os autores concordam que o ónus de prova deva recair, exclusivamente, sobre a acusação. Desde logo porque o MP não tem um dever de acusação ou de sustentar, a todo o custo, a acusação contra o arguido. Ademais, num processo penal sem partes, não pode dizerse que o MP esteja interessado na condenação do arguido. Logo, o ónus de prova material que sobre ele recai constitui um dever de objectividade ( 1⁰ do art. 12 Dec. Lei 35007). A resposta à questão de como o juiz deve valorar a prova feita e decidir com base nela decorre da obrigatoriedade de decisão judicial (proibição de terminar o julgamento com um non liquet). Assim, quando a actividade probatória seja insuficiente para dissipar as dúvidas razoáveis e formar a convicção do julgador no sentido da culpa ou da inocência do arguido, a prova produzida não deve ser valorada em prejuízo deste, mas em seu favor (in dubio pro reo). Este estatuto legal de objectividade do MP (artigo 2 da Lei n⁰ 22/2007, 1 Agosto) dita que a sua incapacidade em provar a culpa do arguido não só não lhe traz qualquer desvantagem ou consequência negativa, como não implica, de imediato, a absolvição do arguido (PATRÍCIO, O direito fundamental à presunção de inocência, 2005, pp. 6 e 7). Num processo penal basicamente acusatório, integrado por um princípio, supletivo e subsidiário, da investigação (operante na fase de julgamento), o tribunal pode e deve suprir, nos limites da lei, qualquer incapacidade do MP em provar a culpa do arguido no intuito da descoberta da verdade material. (2) O exercício do jus puniendi do Estado exige, muitas vezes, a restrição do uso do jus libertatis do arguido, submetendo-o a uma medida de coacção (nº 2 do artigo 56 CRM). Certos autores entendem que o alcance da presunção de inocência sofre limitações que decorrem da previsão legal de medidas de coacção porquanto não se trata de uma regra, mas de um princípio. E os princípios podem ser cumpridos em graus diferentes, de acordo com as possibilidades que se apresentam à sua realização. No direito moçambicano, o MP e outras autoridades de Polícia de Investigação Criminal (PIC) podem ordenar ou efectuar a detenção preventiva fora de flagrante delito (artigo 293º CPP, redação da Lei n. 2/93, de 24 Junho). A apresentação à autoridade judicial competente deve ser feita em acto seguido à prisão ou o mais rapidamente possível num prazo máximo de 48h após a captura (art. 290º CPP e art. 21 Dec. Lei n ). Excepcionalmente, o MP pode autorizar que a apresentação se faça no prazo de 5 dias (art. 311º CPP) ou de 10 dias (art. 70 Lei n. 3/97, de 13 Março). Num processo-crime por tráfico de estupefacientes, o arguido pode ficar até 9 (nove) meses sob prisão preventiva, antes de ser formalizada uma acusação (art. 71 Lei n. 3/97). Se a culpa formada constitui o verdadeiro pressuposto de validade da prisão preventiva (GONÇALVES e ALVES, ob. cit., p. 51), então, a detenção que se mantenha até tal momento tem de ser marginal à presunção de inocência. 2. As nossas reservas às afirmações atribuídas ao procurador são as que se seguem. O princípio da presunção de inocência assume, actualmente, uma configuração distinta da de uma mera reacção contra os abusos do poder público. Ele representa, essencialmente, um acto de fé no valor ético da pessoa (MIRANDA e MEDEIROS, A Constituição Portuguesa anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 355). Daqui se retira que o seu conteúdo está relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana e ligado à proteção da honra (bom nome e reputação), da imagem e da liberdade do indivíduo. Enquanto garantia jurídica dos direitos subjectivos fundamentais referidos, a presunção de inocência exige que o arguido tenha uma real oportunidade de poder influenciar a decisão final mediante o contraditório (devem constar do processo, não só as razões da acusação, mas também as da defesa) e a igualdade de armas (disposição de meios jurídicos eficazes para tornar efectivos os seus direitos). Isto é assim porque o processo penal deve configurar-se como um processo justo, equitativo e leal. Ao Estado de Direito só interessa a verdade material obtida de forma processualmente válida, sendo ilegítima a imposição 2 Observatório Constitucional Newsletter Setembro 2013

3 de qualquer ónus ou a restrição de direitos que, de algum modo, representem e se traduzam numa antecipação da condenação ou um encurtamento inadmissível dos meios de defesa do arguido. Assim, o MP não pode capturar ninguém para investigar; não pode deixar de apresentar o detido ao juiz; não deve, nos interrogatórios, fazer uso de perguntas sugestivas, cavilosas, acompanhadas de dolosas persuasões, falsas promessas ou ameaças; o MP (ou a PIC) não pode entrar, sem autorização, em locais de acesso reservado para recolha de prova; o MP deve, em tempo útil, informar o acusado de todas as provas contra ele reunidas e deve apresentar ao Tribunal todas as provas (favoráveis ou desfavoráveis ao arguido) de que disponha. É assim fácil de concluir que o princípio da presunção de inocência não se resume à sua incidência probatória e que tem incidência ao nível do estatuto [sujeito processual] ou da condição [presumido inocente] do arguido. Em rigor, o princípio consagra uma regra de tratamento do arguido, apropriado à condição de quem é presumido inocente. Quanto à questão de saber se persiste a presunção de inocência quando o exercício do jus puniendi do Estado reclame a restrição do uso do jus libertatis do arguido, não temos dúvidas que sim. Em nossa opinião, a presunção de inocência constitui um princípio sui generis traduzindo a simbiose entre um princípio e uma regra. Os princípios continuam a ser cumpridos e aplicados mesmo quando o seu conteúdo normativo não seja realizado com exactidão, desde que o seu núcleo essencial seja mantido. E isso acontece sempre que as detenções preventivas sejam necessárias [exigíveis] e adequadas [idóneas] às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais [razoáveis] à gravidade do crime e às sanções que venham a ser aplicadas, sejam aplicadas com duração limitada [precariedade] e quando as outras medidas de coacção se revelarem inadequadas ou insuficientes [subsidiariedade]. Os riscos a obviar com a aplicação da prisão preventiva têm de ser apreciados em função dos indícios recolhidos no processo e não em abstracto. Ou seja, o arguido não pode ser instrumentalizado para atingir fins processuais. Por isso, tem-se por violadora do princípio da presunção de inocência do arguido, a norma (artigo 291º CPP) que estabelece o recurso à prisão preventiva como consequência automática da imputação, ao arguido, da prática de um crime punível com uma pena maior fixa (Acórdão do Tribunal Supremo, de 23/02/2000, Proc. n. 214/99-C). Isto porque, se a gravidade da pena for o único critério justificativo da prisão preventiva, esta deixa de ser ditada por razões de necessidade, adequação e proporcionalidade. E a medida excepcional, não obrigatória e subsidiária, passa a normal, obrigatória e insubstituível. A necessidade de aplicação da prisão preventiva deve ficar na prudente apreciação do juiz, o qual, casuisticamente, ajuizará do receio de fuga, do perigo de perturbação da instrução do processo ou, ainda, do receio de perturbação da ordem pública ou de continuação da actividade criminosa. Quando se mostrar indispensável a prisão da pessoa presumida inocente (último recurso das medidas de coacção), todo o rigor não necessário à sua guarda deverá ser severamente reprimido pela lei (artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789). Isto porque, quando a absolvição do arguido confirmar o desmerecimento dos actos gravosos que contra ele foram cometidos, ele deve poder encará-los como um mal tolerável em face da necessidade de salvaguarda do interesse estatal de punir os infractores. Em contrapartida, a regra tem um conteúdo determinado e ela simplesmente se aplica ou não se aplica aos casos concretos para os quais foi estipulado. A fórmula constitucional, ao estipular que se goza da presunção de inocência até decisão judicial definitiva, assume as características de uma norma-regra porque até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, o presumido inocente deve ser tratado como tal e não como culpado. Sendo o limite do trânsito em julgado, um facto concreto passível de constatação objectiva, pensamos que, pelo menos, neste aspecto particular, a presunção de inocência opera, em termos práticos, como uma verdadeira regra jurídica (RAMOS, O princípio da presunção de inocência, 2011, p. 6). A Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 11º) e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (alínea b), do n.º1, do artigo 4), instrumentos, em conformidade com os quais, o n.º 3 do artigo 59 CRM, deve ser interpretado (artigo 43 CRM) também não se compadecem com um cumprimento gradual da presunção de inocência. O mesmo se diga do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (n.º 2 do artigo 14º): qualquer pessoa acusada de infracção penal é de direito presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida. O n.º 3 do artigo 59 CRM é diretamente aplicável e vincula todas as entidades públicas e privadas (artigo 56, n.º 1 CRM). Nada justifica a sua restrição à fase de julgamento, uma vez que o princípio tem reflexos em todo o processo penal (MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, vol. I, p. 41): o MP pode deter preventivamente mas não pode deixar de apresentar o detido à autoridade judicial competente para efeitos de validação da captura e nem lhe é permitido fazer uso discricionário do prazo normal ou excepcional de entrega, até esgotá-lo (Acórdão do Tribunal Supremo, de 23/02/2000, Proc. n. 214/99-C). Finalmente, também não se justifica restringir o significado da presunção 3

4 de inocência à matéria probatória. Ela prescreve a honestidade do indivíduo. Consequentemente, as medidas de coacção devem considerar este princípio como critério de orientação e limite, de forma que, quando aplicadas, devam fundar-se numa avaliação ou apreciação das situações de facto autónomas de juízos de culpabilidade (GONÇALVES e ALVES, ob. cit., p. 52). Se a pessoa condenada conserva os seus direitos fundamentais (artigo 61, n.º 3 CRM), como explicar que os não conserve o indivíduo que ainda não foi condenado por sentença penal irrecorrível? II. PARIDADE NA COMISSÃO NACIONAL DE ELEIÇÕES (CNE): CONSTITUCIONALIDADE Vs INCONSTITUCIONALIDADE 2 As rondas de negociações entre o Governo e o maior partido da oposição, a RENAMO, têm como um dos pontos centrais a paridade dos membros da CNE, no que concerne a sua composição. A paridade dos membros na composição da 2 Angelo Januário Nkutumula, Jurista, Colaborador do GDI. CNE é requerida pela RENAMO pois, acredita esta que a actual Lei Eleitoral, nos moldes em que se encontra, é de todo ilegal. A questão que frequentemente se levanta relativamente a este aspecto, é o de saber se a paridade requerida é ou não constitucional. A constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um acto ou norma jurídica está directamente relacionada com a ideia de conformidade ou desconformidade para com a Constituição. Assim, dir-se-á que é constitucional o acto que uma vez praticado não contrarie o que vem estatuído da Constituição e, a contrário sensu, entender-se-á por inconstitucional o acto praticado em desconformidade com uma norma constitucionalmente prevista. A Constituição da República de 2004, em vigor em Moçambique, trata no seu art. 135., sobre a matéria relativa aos princípios gerais do sistema eleitoral. Da leitura exaustiva sobre o mesmo, em nenhum ponto encontramos aspectos relacionados com a paridade na composição da CNE. Relativamente a composição da CNE, estabelece o n 3 do art da CRM que a mesma é fixada por lei. A lei é produzida pela Assembleia da República, que é um órgão legislativo por excelência (Vide art da Constituição da República de Moçambique). No que tange as competências deste órgão, estabelece a al. d) do n. 2 do art. 179, da CRM que é da exclusiva competência da Assembleia da República aprovar a legislação eleitoral. A aprovação das leis e a sua revisão só é admissível estando constituído o quórum legalmente exigido para tal, que é a presença na AR de mais de metade dos seus membros (A Assembleia da República é composta por 250 deputados e para que a mesma possa deliberar sobre uma determinada matéria é necessário que estejam presentes no mínimo 126 deputados). Na presente legislatura, somente a bancada parlamentar da FRELIMO com 191 deputados, é que tem, por lei, condições de por si só deliberar. Uma vez constituído o quórum, as deliberações da AR são tomadas por mais de metade dos votos dos deputados presentes. Querendo, pode a bancada maioritária na AR da República deliberar positivamente quanto a matéria da paridade dos membros da CNE proposta pela RENAMO. No que tange a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da paridade dos membros na composição da CNE é de concluir que, uma vez aceite e aprovada a alteração da Lei Eleitoral pela AR, não se estará a incorrer em inconstitucionalidade pois, não há na CRM uma norma que verse sobre esta matéria em sentido proibitivo. Pelo contrário, é a própria CRM, no seu art. 135 que remete para a AR a competência para deliberar relativamente a matéria da composição da CNE. Dai que, não se poderá falar em inconstitucionalidade sem a violação ou iminente violação de um dispositivo constitucional. 4 Observatório Constitucional Newsletter Setembro 2013

5 III. SOBRE OS ACÓRDÃOS N. 02/CC/2009, DE 30 de AGOSTO 3 e n. 03/CC/2013, DE 30 de AGOSTO DO CONSELHO CONSTITUCIONAL 4 O Conselho Constitucional proferiu, no dia 30 de Agosto de 2013, dois (2) acórdãos relacionados directa ou indirectamente com o processo eleitoral que está decorrendo no país. Apesar desta promiscuidade material, os pedidos envolviam actos distintos. No primeiro acórdão tratava-se da questão da legalidade da Deliberação n. 26/CNE/2013 da Comissão Nacional de Eleições, enquanto no segundo tratava-se da legalidade da Deliberação n. 17/CNE/2013 da mesma. Contudo, o resultado foi idêntico nos dois casos - rejeição: no primeiro caso o recurso foi julgado intempestivo (1); no segundo, o Conselho Constitucional se declarou implicitamente incompetente (2). 3 É de reparar o erro da data do Acórdão, erro este praticado pelo Conselho Constitucional, pois, na verdade, o Acórdão foi proferido em 2013 e não Gilles Cistac, Editor-Chefe do Newsletter. 1. No Acórdão n. 02/CC/2009, de 30 de Agosto, o Conselho Constitucional sustentou o não conhecimento do mérito do recurso interposto pelos Recorrentes Vasco Mboia Campira e outros, no fundamento da sua intempestividade. Para chegar a esta conclusão, a jurisdição constitucional estabeleceu que: No caso em análise, a Deliberação n. 26/CNE/2013 foi publicada no Boletim da República n. 57, I Série, 2. Suplemento, de 17 de Julho de 2013 ( ) o prazo para a interposição do recurso é de 3 (três) dias a contar da data do conhecimento da decisão da Comissão Nacional de Eleições, sendo o último dia do prazo para interpor recurso da Deliberação n. 26/CNE/2013 da Comissão Nacional de Eleições o dia 20 de Julho de O Conselho Constitucional decidiu não conhecer do mérito do recurso. Só que o Conselho Constitucional não interpretou a palavra publicação desta forma na sua jurisprudência anterior que é, em todo ponto, partilhada pelo Tribunal Administrativo e pela doutrina dominante. Com efeito, o Conselho Constitucional no Acórdão n. 5/CC/2008, de 8 de Maio deixou claro que a publicação no Boletim da República se destina a dar conhecimento público da sua existência e, portanto, só a partir da sua distribuição pública eles passam a ter eficácia jurídica..., e no caso referido o Conselho Constitucional aplicou escrupulosamente este comando. É de realçar que no mesmo acórdão o Conselho Constitucional precisou que: Reforça-se esta conclusão com o preceituado no n. 2 do artigo 1 da citada Lei n. 6/2003, de 18 de Abril, nos ternos do qual para efeitos estabelecidos no número anterior, o prazo de quinze dias conta-se a partir da data da efectiva publicação das leis e demais diplomas. A inobservância do disposto na última parte do n. 2 do artigo 1 da Lei n. 6/2003 só pode fazer incorrer em responsabilidade os indivíduos ou instituições a quem seja imputável a ilegalidade cometida, e nunca em prejuízo dos legítimos interesses e direitos dos cidadãos destinatários de leis ou outras normas de obrigatória publicação. Nesta perspectiva é interessante proceder à identificação dos responsáveis : quem seria susceptível de ser responsabilizado hoje, a Comissão Nacional de Eleições que praticou actos fundamentados numa norma que ainda não está vigente ou o próprio Conselho Constitucional por ter dado efeitos a uma norma ainda não publicada? No Acórdão n. 03/CC/2013, de 30 de Agosto, o Conselho Constitucional foi mais subtil indicando que deve ser presumido que foi a partir da data da publicação da Deliberação que da mesma o ora Requerente teve conhecimento (p. 9). Como se pode, facilmente, apreciar, no Acórdão n. 5/CC/2008, de 8 de Maio, o Conselho Constitucional não levantou este problema e procurou oficiosamente a data da publicação 5

6 (da distribuição pública) o que é lógico porque a data do início da eficácia jurídica de uma norma jurídica é de ordem pública e não depende da prova ou da boa vontade de um particular. O Tribunal Administrativo definiu, em termos semelhantes, a noção de publicação no Acórdão n. ALFÂNDEGA DE MAPUTO, de 22 de Julho de 2000 (Acórdão n. 5/2000). Nessa decisão o referido Tribunal decidiu que: a expressão publicada no jornal oficial não pode significar apenas grafada no jornal oficial. Publicada tem de significar tornada pública, através do jornal oficial. Ora, se o jornal não foi posto à disposição dos destinatários da lei, é óbvio que estes dela não terão conhecimento; e se a lei, que deve regular as relações jurídicas entre os homens a eles não chegou, ela será inexistente. Não se trata do desconhecimento particular de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, mas da generalidade das pessoas, uma vez que o jornal oficial, no nosso caso, o Boletim da República, não tinha sido posto à disposição do público. Praticamente, como refere a jurisdição administrativa, é o dia no qual o Boletim da República foi posto à venda, de acordo com a informação prestada pelo Director da Imprensa Nacional que constitui a data da publicação e não aquela que consta, formalmente, do Boletim da República. A doutrina dominante é pacífica sobre esta questão (vide, em particular, CISTAC G., Direito Processual Administrativo Contencioso, Vol. I, Maputo, Escolar Editora, 2010, pp ). Além disso, o princípio de transparência administrativa consagrado pelo Artigo 15 da Lei n. 14/2011, de 10 de Agosto, estabelece que os actos regulamentares e administrativos são publicados de modo tal que os administrados possam saber, antecipadamente, as condições jurídicas em que podem efectuar os seus interesses e exercer os seus direitos. Nesta perspectiva, como os recorrentes podiam exercer os seus direitos antes de conhecer o teor (por via da disposição ao público) da Deliberação impugnada? Pode-se verificar e apreciar, facilmente, as contradições do Conselho Constitucional que em 2008, com toda razão, diz uma coisa e, em 2013, vem defender o contrário. Pois, é claro que, partindo de um pressuposto errado data do inicio da contagem do prazo de recurso a solução, também, apenas podia ser errada não conhecimento do recurso. Mais gravoso é o facto apurado na Imprensa Nacional que demonstra que o famoso Boletim da República n. 57, I Série, 2. Suplemento, de 17 de Julho de 2013, onde foi publicada a Deliberação recorrida, não foi ainda posto a venda! Os efeitos desta decisão são bastante perturbadores e dramáticos para os recorrentes. Sendo os acórdãos do Conselho Constitucional irrecorríveis (Artigo 4 da Lei Orgânica do Conselho Constitucional (LOCC)), apenas existe a via Regional para dirimir o litígio. Com efeito, a decisão do Conselho Constitucional viola, flagrantemente, o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado e protegido pelo Artigo 7 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Assim, os recorrentes poderiam processar o Estado moçambicano perante a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos pela violação do referido Artigo 7 e pedir reparação pelo prejuízo causado. Já a jurisprudência da Comissão Africana é bastante consolidada e os recorrentes poderiam obter a condenação do Estado moçambicano neste fórum. 2. O Acórdão n. 03/CC/2013, de 30 de Agosto é de difícil acesso porque mitiga vários argumentos, às vezes desnecessários, que complicam mais do que facilitam, a percepção e o entendimento da solução proferida pelo Conselho Constitucional. Com efeito, depois de se ter debruçado sobre as qualificações e terminologias erradas do autor do recurso (p. 6), o Conselho Constitucional argumentou de forma a explicar que o autor do recurso se enganou com a utilização da palavra recurso, recorrendo às disposições do CAPÍTULO I do TÍTULO VII da LOCC. Fazendo isso, parece que a jurisdição constitucional teceu alguns argumentos demasiado forçados visto que em nenhum momento no pedido o autor do Recurso mencionou as referidas disposições da LOCC mas apenas o Artigo 11 da Lei n. 6/2013, de 22 de Fevereiro que dispõe: Das deliberações da Comissão Nacional de Eleições cabe recurso para o Conselho Constitucional. Contrariamente, as afirmações contidas no Acórdão, não havia, à partida, incongruências em chamar o pedido de Recurso se a própria lei o designa assim devido à forma do acto praticado pela Comissão Nacional de Eleições ( Deliberação ). Mas o Conselho Constitucional assumiu um zelo excessivo ao desenvolver - em três (3) páginas de argumentação - uma questão que não foi levantada pelo Recorrente e que não era de interesse para o Recurso. Com efeito, se a questão prévia é a da legitimidade do Recorrente não era preciso provocar uma nuvem de argumentos relacionados com um assunto que não ajuda em nada à solução do pedido. Assim, apesar do forte impacto visual, esta demonstração era objectivamente desnecessária. Contudo, apesar da existência de argumentos estranhos para a resolução do caso RENAMO, o Conselho Constitucional consagrou uma demonstração digna de interesse, pelo menos, sobre dois aspectos do Recurso. O primeiro é o fundamento da não admissão do recurso e o segundo é a competência da jurisdição administrativa para dirimir este litígio. No que concerne ao primeiro aspecto, o Conselho Constitucional demonstrou que o requerimento em causa estava 6 Observatório Constitucional Newsletter Setembro 2013

7 enquadrado na espécie de processo de fiscalização sucessiva abstracta de legalidade, regulada no Artigo 48 da LOCC. A partir da classificação do pedido pelo Conselho Constitucional, a natureza da decisão estava claramente conhecida. O autor do pedido não tinha legitimidade processual activa por não constar da lista estabelecida no n. 2 do Artigo 245 da Constituição. Contudo, apesar do facto de, por si só, a falta de legitimidade processual activa fundamentar a decisão de não admissão do pedido, o Conselho Constitucional decidiu tecer algumas considerações de interesse em relação a duas questões suscitadas pelo Requerente das quais a mais interessante para o partido político autor do pedido, do ponto de vista prático, é a orientação de recorrer para a jurisdição administrativa. Este aspecto será debatido mais à frente mas, desde já, a segunda questão apresentada pelo Conselho Constitucional pode suscitar debates. O Conselho Constitucional chamou a atenção do Requerente qualificando de ligeireza o facto de o Requerente proceder ao enxerto de uma questão de inconstitucionalidade de uma lei num requerimento em que, à partida, declara expressamente que pretende interpor pedido de declaração de ilegalidade duma deliberação da Comissão Nacional de Eleições, por suposta transgressão da mesma lei. Pode-se ter um ponto de vista diferente. Primeiro o Requerente no seu pedido em nenhum momento pediu a declaração de inconstitucionalidade de uma disposição da Lei n. 6/2013, de 22 de Fevereiro. O Requerente referiu apenas que a designação de juiz indicado pelo Conselho Superior viola o Artigo 219 da Constituição (p. 3) e que, este facto inviabiliza a própria constituição da CNE. Por outras palavras, o Requerente pedia ao Conselho Constitucional que, em face de factos jurídicos inconstitucionais, se pronunciasse a respeito da validade da constituição da CNE o que é bem diferente de um pedido directo de declaração de inconstitucionalidade de uma disposição legislativa; segundo, tecnicamente, não se vê porque o requerimento do Requerente sobre este ponto, que é apenas a consequência da resolução de uma questão tecnicamente acessória ou preliminar, seria ligeiro. O facto de saber se a designação viola ou não a Constituição, é uma questão acessória ou preliminar (pode-se debater sobre a qualificação mais adequada) que podia muito bem ser decidida pelo Conselho Constitucional como juiz da acção principal, sem, no entanto, declarar uma disposição da Lei n. 6/2013, de 22 de Fevereiro, de inconstitucional. No que concerne ao segundo aspecto, o Conselho Constitucional consagrou a competência da jurisdição administrativa para conhecer, implicitamente, deste processo. A demonstração é convincente. Primeiro a eleição do Presidente da Comissão Nacional de Eleições não se consubstancia na matéria eleitoral (p. 8). Com efeito, o ordenamento jurídico pátrio consagra vários tipos de eleições, ou seja, não existem apenas eleições políticas (eleições do Presidente da República, dos deputados, dos presidentes dos Conselhos municipais e dos membros das Assembleias municipais e membros das Assembleias provinciais). Existem, também, eleições profissionais e eleições administrativas. Estas últimas visam a constituição de órgãos administrativos na totalidade ou em parte. Por exemplo, existe eleição de membros do Conselho Universitário da UEM, e esta eleição não é política, mas, meramente administrativa e o Conselho Constitucional não é competente para conhecer desta eleição. Cada uma dessas eleições tem as suas características e o seu regime jurídico devido a seus objectivos: a constituição de órgãos políticos (eleições políticas), administrativos (eleições administrativas) e órgãos profissionais (eleições profissionais). Nesta perspectiva, será que a eleição do Presidente de um órgão administrativo colegial o que é a Comissão Nacional de Eleições -, é uma eleição política? Claro que não. A eleição do Presidente da Comissão Nacional de Eleições é meramente administrativa e o seu regime (contencioso) não depende do CAPÍTULO I do TÍTULO VII da LOCC. Assim sendo, a demonstração do Conselho Constitucional até lá parece rigoroso, não se percebe, porque alguns argumentos infiltrados aparecem na sua cristalina demonstração. Assim, o Conselho Constitucional estabelece que: O Requerente veio apresentar o respectivo requerimento, directamente, no Conselho Constitucional, e não na Comissão Nacional de Eleições conforme impõe a norma constante do n. 1 do Artigo 117 da LOCC. Mas se o Conselho Constitucional esforçou-se a demonstrar que o regime de contencioso eleitoral do CAPÍTULO I do TÍTULO VII da LOCC onde está integrado o Artigo 117 não se aplica neste processo, porque extrair e mencionar uma disposição inaplicável (n. 1 do Artigo 117 da LOCC)? O Recorrente, baseando apenas a sua legitimidade processual no Artigo 11 da Lei n. 6/2013, de 22 de Fevereiro, não tinha que apresentar o respectivo Recurso na Comissão Nacional de Eleições. Do mesmo modo, o Conselho Constitucional infelizmente encaixou, na sua demonstração, a contagem do prazo de recurso (p. 9), quando, primeiro, o objectivo da sua demonstração era de demonstrar que ele não era competente para apreciar o recurso (a questão do prazo do recurso é debatida apenas no caso em que o Conselho Constitucional fosse competente) e, segundo, depois de ter declarado que as disposições do CAPÍTULO I do TÍTULO VII da LOCC não eram aplicáveis. 7

8 Assim, porque raciocinar sobre o prazo do recurso a partir de disposições inaplicáveis com uma interpretação errada das mesmas, como foi anteriormente demonstrado? A natureza do acto praticado pela CNE é a chave essencial para identificar a jurisdição competente para conhecer da sua legalidade. Sobre esta questão a demonstração é clarividente. Materialmente, o acto de designação do Presidente da Comissão Nacional de Eleições não é um acto normativo. É um acto administrativo; como refere o Conselho Constitucional: Não obstante a sua exteriorização na forma de Deliberação, o acto de designação do Presidente da Comissão Nacional de Eleições, cuja legalidade é impugnada nos presentes autos, é indubitavelmente um acto de natureza individual e concreta, qualificável como acto administrativo, por conseguinte, não possui a dignidade material necessária para merecer a qualidade de acto normativo passível de impugnação perante o Conselho Constitucional e em processo de fiscalização sucessiva abstracta de legalidade (p. 12). O Requerente, influenciado pela qualificação errada da CNE (Deliberação) a qualificação exacta é Resolução, de acordo com o Artigo 10 da Lei n. 6/2013, de 22 de Fevereiro optou por uma via processual desadequada. Esta posição não é nova já foi amplamente desenvolvida, anteriormente, na ocasião da designação, pelo Presidente da República, de dois (2) juízes conselheiros do Tribunal Administrativo (Acórdão n. 7/ CC/2007, de 18 de Dezembro). O aspecto positivo da decisão do Conselho Constitucional é que, finalmente, orientou o Recorrente para um outro fórum o Tribunal Administrativo e outros meios processuais, os do contencioso administrativo. Assim sendo, não se pode estranhar se o Recorrente, brevemente, interpor um recurso contencioso de anulação da Deliberação n. 17/ CNE/2013 da CNE no Tribunal Administrativo! (artigo inicialmente publicado no Jornal Canal de Moçambique com o título: Polémica sobre a legalidade da CNE e os acórdãos do Conselho Constitucional. O autor agradece, especialmente, a direcção deste Jornal para lhe ter permitido a reprodução no presente Newsletter 4. Para ter acesso aos referidos acórdãos do Conselho Constitucional, consultar: CC-2013; Jurisprudencia/03-CC-2013 FICHA TÉCNICA Propriedade e edição: GDI - Governance and Development Institute Av. 24 de Julho, nº 3737, 1º Andar, Flat 5 P.O. Box. 889 Maputo Moçambique Tel: Telefax: geral@gdi.org.mz Coordenador: Benjamim Pequenino Editor-Chefe: Gilles Cistac Periodicidade: Trimestral Layout e maquetização: Zowona Comunicação e Eventos Financiamento: 8 Observatório Constitucional Newsletter Setembro 2013