A LEGALIZAÇÃO DO ABORTO SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL

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1 A LEGALIZAÇÃO DO ABORTO SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL Maria do Socorro Santos Almeida Instituto de Ensino Superior da Paraíba IESP Resumo O estudo em questão relaciona o histórico dos Direitos Humanos e garantias constitucionais, com o método implantado e desenvolvido para a solução do controle de mortes de mulheres e de aborto no Brasil. Compreendendo o Direito como instrumento útil para o controle social, perpassando pela historia dos direitos sexuais e reprodutivos, como direitos humanos das mulheres, e dos princípios e garantias constitucionais, apontando a ineficácia da criminalização do aborto como método de controle. Contudo, resulta em suscitar novos elementos do pensamento jurídico, para uma percepção critica acerca do esgotamento de paradigma, na expressão e objeto único da ciência jurídica. Ubi Societas, Ibi Jus.Onde estar a sociedade, estar o Direito. Ademais, que possa fortalecer e ampliar o debate sobre o aborto, na perspectiva de construir apontamentos visando uma inversão social da questão, encaixando o direito a sua função social. Palavras Chave: Direito Constitucional. Direito Humanos. Legalização do Aborto. Introdução O presente artigo é resultado da analise da discussão sobre a legalidade da interrupção voluntária da gravidez, que é extensa e antiga, e existe controvérsia, porém avanços em quase todos os países, que varia em intensidade e temas, sobre como o aborto deve ser permitido; a ponderação constitucional aos direitos tutelados em questão; o conceito de vida e dignidade humana; se o regime repressivo e punitivo representa a função do direito no controle social e quais mecanismos viáveis para enfrentar essa problemática social. Contudo, a partir dos altos índices de abortos que acontecem anualmente no Brasil, cerca de um milhão; identificamos a falência, ineficiência e a inutilidade da legislação brasileira, que vai além, caracterizando o Estado como maior violador dos direitos das mulheres brasileiras, quando substitui a função comissiva de formular e implementar políticas publicas, pela criminalização das mulheres. Neste sentido, a análise residirá sobre a violação dos direitos constitucionais, a partir do regime jurídico brasileiro que trata da interrupção voluntária da gravidez, e aponta para o cumprindo da função social do direito na solução dos números de mortes, de abortos e de sequelas de mulheres vitimas do aborto ilegal, clandestino e inseguro. Os Direitos Reprodutivos no histórico dos Direitos Humanos

2 Analisando a historicidade dos direitos reprodutivos como direitos humanos, percebe-se que o Estado Brasileiro, não acompanha o avanço internacional dos direitos humanos, quando permanece em legislar sobre a interrupção da gravidez, que é um fato social, a partir do método repressivo e punitivo do Código Penal de A Declaração Universal dos Direitos Humanos é o marco que representa reconstrução dos direitos humanos, e o debate dos direitos reprodutivos avança, na medida em que os direitos fundamentais, princípios e garantias constitucionais sejam exercidos por mais da metade da população, que são as mulheres. A denominação Direitos Reprodutivos é recente, porém consolida no plano internacional sobretudo, a partir da Conferência do Cairo sobre População e Desenvolvimento, de 1994, e da Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial da Mulher, ocorrida em Beijing, de 1995, a definição de que o aborto é questão de saúde pública e como garantia internacional dos direitos humanos, determina que os Estados partes garantam a materialidade correlacionada a saúde, atendimento médico e medicamento, bem como invista no planejamento familiar e educação sexual para a redução do numero de gestações indesejadas. Como cumprimento de determinações de acordos e tratados internacionais assinados pelo Estado brasileiro, a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres, de 2005, delibera a criação da Comissão Tripartide, composta pelos poderes executivo, legislativo e a sociedade civil, com o objetivo de desenvolver proposta de revisão a legislação punitiva do Código Penal de 1940, que trata sobre a interrupção voluntária da gravidez. Brasileira, tendo como parâmetro o Direito Comparado. Ademais, a conjuntura atual da luta pela discriminalização das mulheres brasileiras, não aponta avanço concreto, pois se têm vivenciando um momento de caça as bruxas, extremamente diversificado, com o indiciamento e prisão de mulheres por suspeita da pratica do aborto ilegal, o que torna um verdadeiro descaso. O regime jurídico do Brasil na discussão do aborto Conforme José Henrique, no âmbito constitucional e de acordo com o principio da idoneidade, somente se deve criminalizar uma conduta, quando existe previa demonstração de que a criminalização é um meio útil para controlar determinado problema social. Bem, devido à ilegalidade do aborto, não existem dados oficiais sobre o seu numero exato, porém, emprega-se a metodologia cientifica baseada na quantidade de procedimentos de curetagem pós abortos realizados no Sistema Único de Saúde, por ano são curetagens decorrente de abortos, cada uma ao custo médio de R$ 125,00, excluindo desses números, as internações por período superior a 24 horas, ou gastos com UTI, bem como, considerando que são os casos notificados. (Dossiê Aborto: Mortes Previniveis e Evitáveis. P. 05). Dessa forma nos leva a concluir que ocorre em média de um milhão de abortos por ano no Brasil, sendo a 4ª causa de morte materna. Com isso, do ponto de vista pratico, a criminalização das mulheres que recorrem á prática do aborto nos casos não previstos em lei, não tem sido eficaz, útil e eficiente diante de tal problema social, representando além, a exposição da saúde e da vida das mulheres brasileiras em idade fértil, sobretudo, as mais pobres, assim como, a violação ao principio da racionalidade,

3 quando afirma que para se criminalizar uma conduta, faz-se necessário identificar o custo beneficio e social da criminalização. O mesmo autor remete o principio da subsidiariedade, que impõe a previa demonstração de que não existem outras alternativas para controlar o problema social que se pretende evitar, reforçando dessa forma, a ineficácia do regime jurídico brasileiro, que se nega a adotar, medidas cabíveis e economicamente mais viáveis para a solução de tal questão. No dizer de Daniel Sarmento, estamos diante de ponderação constitucional, dos bens jurídicos agregados a discussão. Por razões de ordem biológica, social e moral, tem-se considerado Assim, sob o prisma jurídico, o caso parece envolver uma típica hipótese de ponderação de valores constitucionais, em que se deve buscar um ponto de equilíbrio no qual o sacrifício a cada um dos bens jurídicos envolvidos seja o menor possível, e que atente tanto para as implicações éticas do problema a ser equacionado, como para os resultados pragmáticos das soluções alvitradas. (SARMENTO, 2006, p115) Para Flavia Piovesan, não têm como falar de proteção dos direitos e interesses do nascituro com a legislação em vigor, por não proteger a vida potencial do nascituro, ao contrario, retira a vida e compromete a saúde mental das mulheres. Na medida, que leva milhares de mulheres ao mercado clandestino, a procedimentos extremamente perigosos, realizados sem a mínima condição de segurança e higiene. Então, diante da falência do regime repressivo brasileiro, se discuti uma profunda revisão na forma de legislar sobre aborto no país, transferindo o debate da seara penal, para a seara política promocional. Os Tribunais Constitucionais de todo o mundo, em sua maioria, compreende a proteção constitucional da vida do nascituro, porém, não com a mesma intensidade com que se tutela o direito á vida das pessoas já nascidas, a partir da valoração da função social do Direito, conseguem reduzir significativamente o numero de abortos nos países. É razoável compreender que a criminalização do aborto não impede as estimativas alarmantes, ou teria que transformar o Brasil numa imensa prisão para comportar milhares de mulheres que já praticaram um aborto fora das hipóteses legalmente permitidas, e o Código Penal brasileiro em vigor, não acompanha as conquistas trazidas na Constituição Federal de 88, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, nas Convenções, nos pactos internacionais e nas conferências nacionais, pois, perpetuamos? conduzindo o exercício da sexualidade e do corpo das mulheres com finalidades obrigacionais reprodutivas, numa sociedade machista e patriarcal da década de 40 do século passado, sem reconhecer os valores sociais e a mudança de paradigma da igualdade de gênero, apontando que existe uma enorme distância e diferença entre fecundação e maternidade, esta, quando desejada representa realização, porém, quando imposta não passa de repressão e sofrimento. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

4 I Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição; III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradantes; VI é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de cultos e as suas liturgias; (Constituição Federal 88 art. 5º). Sobre a personalidade civil, que a Constituição Federal de 88 trata no título dos Direitos e Garantias Fundamentais, compreende-se que não há direito fundamental sem sujeito, e com isso, o direito entende que o nascituro não é pessoa, não podendo dessa forma, ser diretamente titulado dos direitos fundamentais. Ademais, trata o atual código civil. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, (Código Civil, de 2002 art. 2º). Direitos, Princípios e Garantias constitucionais da interrupção voluntária da gravidez Sobre a tutela constitucional dos direitos, se acentua a Laicidade do Estado, como garantia central para avançar e amadurecer na solução da problemática do aborto no Brasil, por entender que o Direito na sua função social, não deve se curvar diante de qualquer religião ou adotar dogmas incontestáveis; impondo uma moral única a uma sociedade plural, inclusive aos não crentes, pois no Estado Laico, a sexualidade e o corpo, não são conduzidos exclusivamente para a função reprodutiva, e a fé é questão privada o que significa de foro intimo, por entender que a fonte que unifica a pessoa a Deus, é a consciência humana. Neste aspecto, temos um grande impasse sobre a violação da garantia do Estado Laico, pois no Brasil, Deus é constitucional, o que nos leva entender, que negalo é tornar-se insconstitucional. Neste sentido, a partir de concepções estritamente religiosas, o Brasil vem justificando as graves violações aos direitos humanos das mulheres. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito federal e aos Municípios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles os seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; (CF, de 88- art. 19º). Como característica essencial para a manutenção do direito a vida, se insere nesta análise, a materialidade do direito fundamental à saúde, na ordem jurídica nacional, compreendendo a enfermidade física, psíquica das pessoas na garantia da vida humana. Para isto, é necessário que o Estado assegure recurso nas suas prioridades de gastos financeiros, se adaptando a um programa de saúde pública que assegure a

5 igualdade ás mulheres e aos homens, nas suas especificidades de saúde, a qual reside os direitos reprodutivos e os direitos sexuais. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços, para a sua promoção, proteção e recuperação. (Constituição Federal, de 88 art. 196). Conforme a nomenclatura da Organização Mundial de Saúde, Saúde é um estado de completo bem estar físico, mental e social, não apenas a ausência de doença ou enfermidade. Reconhecer a dignidade da pessoa humana passa pelas garantias materiais dos direitos tutelados acima, respeitando a autodeterminação de cada pessoa como seres capazes, para tomar decisões fundamentais sobre as suas próprias vidas, como relata Daniel Sarmento: A matriz dessa idéia é a concepção de que cada pessoa humana é um agente moral dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, de traçar planos de vida e de fazer escolhas existenciais, e que deve ter, em principio, liberdade para guiar-se de acordo com a sua vontade. (SARMENTO, 2006, p158) A IV conferência Mundial sobre a Mulher afirma o direito de decidir livre e responsavelmente pelo numero de filhos, o espaço entre os nascidos e o intervalo entre eles, bem como o de adotar decisões relativas à reprodução sem sofrer discriminação, coações nem violência. Porém, apesar das mudanças conquistadas pelas mulheres em nossa sociedade, o ônus da contracepção e da criação dos filhos, ainda recai sobre as mulheres. Neste sentido, a decisão de ter ou não filhos parte do corpo das mulheres. A autonomia reprodutiva, esta arraigada na idéia de dignidade humana como princípio fundamental, bem como, os direitos fundamentais a liberdade e a privacidade, este, envolve o poder de excluir intervenções heterônomas sobre o corpo de alguém, como a imposição á gestante. No campo das ponderações constitucionais dos direitos, a autonomia reprodutiva da mulher, embora não seja absoluta, não deve enfim, ser negligenciada na busca da solução mais justa e adequada para a problemática do aborto, seja sob o prisma moral ou sob a perspectiva estritamente jurídica. A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III A dignidade da pessoa humana; (CF, de 88 - art. 1º). Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

6 X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (CF, de 88, art. 5º). Enfim, a luta pela descriminalização e legalização da interrupção voluntária da gravidez no Brasil, passa primeiramente por uma revisão rigorosa da atual legislação, por entender que o direito não vem cumprindo a sua função social com a criminalização, tornando-o ineficiente, ineficaz e inútil na solução da problemática do aborto. Como parâmetro para se apontar algum avanço nesta questão, se faz necessário o cumprimento dos acordos e tratados de garantias dos direitos humanos internacionais, leiam- se sobretudo as garantias, os princípios e o exercício dos direitos constitucionais das mulheres. Referências MACHADO, Antonio Alberto Ensino jurídico e mudança social. 2ed. São Paulo: Expressão popular, BRASIL, Código Penal (1940). Organização Editora Jurídica e Editora Manole, SARMENTO, Daniel. Em defesa da vida: aborto e direitos humanos. São Paulo: Católicas pelo Direito de Decidir, 2006; PP TORRES, José Henrique Direitos Sexuais e Reprodutivos na Perspectiva dos Direitos Humanos. Anais Advocaci. 2005; pp BRASIL. Código civil (2002). Novo código civil e legislação correlata 1. Ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo. Max Limonad, KYRIAKOS, Norma e Fiorini, Eliana A dimensão legal do aborto no Brasil. Aborto Legal: Implicações éticas e religiosas, São Paulo, PP BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.