3. Transcrevo, a seguir, excerto do relatório elaborado pela equipe de auditoria da Secex Saúde (peça 138): (...)

Transcrição

1 GRUPO I CLASSE V Plenário TC / Natureza(s): Relatório de Auditoria Órgão/Entidade: Governo do Distrito Federal GDF. Responsáveis: Alberto Herszenhut ( ); Armando Assumpção Laurindo da Silva ( ); Augusto Silveira de Carvalho ( ); Beatris Gautério de Lima ( ); César Lopes Coelho Filho ( ); Edinez Sousa Ramos Pestana ( ); Erick de Brito Farias ( ); Francisco Mariani de Andrade Neto ( ); José Newton Guimarães de Melo ( ); João Pedro de Carvalho ( ); Rafael de Aguiar Barbosa ( ) Advogado constituído nos autos: não há. SUMÁRIO: AUDITORIA. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES EM CONTRATAÇÕES. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. AUDIÊNCIAS. RELATÓRIO Trata-se de relatório de auditoria de conformidade, realizada nas aquisições de medicamentos promovidas pelo Governo do Distrito Federal com recursos federais no período compreendido entre 2006 e A fiscalização teve origem em determinação constante no item 9.6. do Acórdão 182/2011- Plenário, a seguir transcrito: 9.6. determinar à SecexSaúde que realize auditoria de conformidade nos recursos federais repassados, no período de 2006 a 2010, para a saúde pública do DF, e utilizados na compra de medicamentos, em razão das ocorrências apontadas pela CGU, no Relatório de Auditoria de junho/2010, e pela Auditoria Interna da SES/DF. 3. Transcrevo, a seguir, excerto do relatório elaborado pela equipe de auditoria da Secex Saúde (peça 138): (...) Visão geral do objeto Na área de saúde, as transferências de recursos da União para Estados, Distrito Federal e Municípios se dão principalmente na modalidade fundo a fundo, que se caracteriza pelo repasse regular de recursos de um fundo da esfera federal diretamente para fundos estaduais, distrital e municipais, dispensando a celebração de convênios. A Lei Complementar 141/2012 disciplinou tais transferências, ao abordar o repasse e a aplicação dos recursos, e estabeleceu em seu art. 13, que: 2º Os recursos da União previstos nesta Lei Complementar serão transferidos aos demais entes da Federação e movimentados, até a sua destinação final, em contas específicas 1

2 mantidas em instituição financeira oficial federal, observados os critérios e procedimentos definidos em ato próprio do Chefe do Poder Executivo da União. 4º A movimentação dos recursos repassados aos Fundos de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo, ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil, em que fique identificada a sua destinação e, no caso de pagamento, o credor. Ou seja, os recursos federais transferidos fundo a fundo para custeio das ações e serviços de saúde inclusive quando utilizados para a compra de medicamentos, não perdem a vinculação ao orçamento federal, sendo passíveis de fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, conforme Decisão TCU 506/1997-Plenário: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1 - firmar entendimento sobre a matéria em questão, no sentido de que os recursos repassados pelo Sistema Único de Saúde - SUS, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, constituem recursos federais e que, dessa forma, estão sujeitos à fiscalização desta Corte as ações e os serviços de saúde pagos à conta desses recursos, quer sejam os mesmos transferidos pela União mediante convênio, quer sejam repassados com base em outro instrumento ou ato legal; Tal entendimento já foi também consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário /PR: A competência originária para o processo e julgamento de crime resultante de desvio, em Repartição estadual, de recursos oriundos do Sistema Único de Saúde - SUS, é da Justiça federal, a teor do art. 109, IV, da Constituição. 4. Além do interesse inequívoco da União Federal, na espécie, em se cogitando de recursos repassados ao Estado, os crimes, no caso, são também em detrimento de serviços federais, pois a estes incumbe não só a distribuição dos recursos, mas ainda a supervisão de sua regular aplicação, inclusive com auditorias no plano dos Estados. 5. Constituição Federal de 1988, arts. 198, parágrafo único, e 71, e Lei Federal nº 8080, de , arts. 4º, 31, 32, 2º, 33 e 4º. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido, para reconhecer a competência de Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pelo envolvimento de ex-secretário estadual de Saúde. (Rel. Ministro NÉRI DA SILVEIRA, d. unânime, , DJ de ). Já no julgamento do RHC 98564/DF ocorrido em 15/09/2009, a 2ª Turma do STF decidiu que compete à Justiça Federal o processamento de ação penal em que se apure eventual irregularidade no repasse de verbas pela União a unidade federativa por intermédio do SUS. Entendeu-se, todavia, ser evidente o interesse da União, a atrair a competência da Justiça Federal, dado que as verbas repassadas à unidade federativa em questão seriam oriundas do SUS, afetas, portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União. Nesse contexto, a fixação de preços máximos a serem praticados na aquisição de medicamentos é de responsabilidade da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (CMED/Anvisa), que foi instituída pelo art. 5º da Lei /2003. Assim, está sob responsabilidade dessa câmara a edição anual de tabelas contendo os preços registrados para diversos princípios ativos pelos fornecedores respectivos. As informações da CMED devem subsidiar o gestor na pesquisa de preços, que representam o valor máximo que os laboratórios e distribuidoras estão autorizados a praticar na comercialização de seus produtos, tanto nas negociações efetuadas com o setor público quanto com o 2

3 setor privado. Isso significa que nenhum fabricante ou fornecedor de medicamento pode vender ou mesmo ofertar um princípio ativo por valor acima do constante em tabela estabelecida por resolução da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos. Sobre a aplicação da Tabela CMED, cita-se a determinação do Tribunal de Contas da União proferida no Acórdão 1.437/2007-Plenário-TCU, de 27/7/2007: (...) determinar ao Ministério da Saúde que dê ampla divulgação junto aos órgãos e entidades federais que fazem aquisições de medicamentos para atendimento da população, bem como junto às secretarias estaduais e municipais de saúde, acerca do teor das Resoluções da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED nºs 2/2004 e 4/2006, bem como da Orientação Interpretativa nº 02/2006, da mesma Câmara, com vistas a alertar os gestores estaduais e municipais que, em caso de não observância das resoluções pelos fornecedores de medicamentos quando de compras efetuadas pelo setor público, deverá o gestor comunicar o fato à CMED e ao Ministério Público Federal e Estadual, sob pena de responsabilização por aquisição antieconômica e pela devolução dos recursos pagos acima do teto estabelecido pelos normativos da CMED, mediante instauração de tomada de contas especial; Já o Acórdão 1.146/2011-TCU-Plenário, 11/5/2011, sugeriu à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização Orçamento do Congresso Nacional a inclusão, nas próximas Leis de Diretrizes Orçamentárias, de dispositivos que contemplem: o estabelecimento, como parâmetro de controle de preços de medicamentos adquiridos com recursos do Sistema Único de Saúde - SUS, das referências de preços adotadas pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - CMED/Anvisa, obtidas pela aplicação do coeficiente de adequação de preço - CAP sobre o preço-fábrica dos medicamentos previsto na Resolução CMED 2/2004; o estabelecimento do preço-fábrica como teto das demais aquisições públicas de medicamentos; a possibilidade de instauração de tomada de contas especial, para responsabilização do gestor e quantificação do dano ao erário, nas hipóteses em que as aquisições não estiverem dentro dos limites acima sugeridos e em que não constem do correspondente processo licitatório justificativas dos preços praticados; Sobre a utilização da Tabela CMED como instrumento para aferição de eventuais sobrepreços, levantamento conduzido por esta Secretaria de Controle Externo (TC /2011-9) constatou fragilidades na sua base de dados, o que conduziu a uma deliberação no sentido de as Secretaria de Controle Externo estaduais desenvolverem metodologia de cálculo para averiguação de preços, pautada por pesquisas de preços devidamente fundamentadas. Para melhor avaliar essas possíveis inconsistências, foi realizada auditoria operacional (TC /2011-7). Como conclusão, restou demonstrado que a Tabela CMED, embora não constitua o parâmetro mais adequado para o referenciamento de preços em aquisições públicas (pois o seu valor se encontra, em muitos casos, superdimensionado) é um referencial válido para o cálculo de eventuais sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso dos medicamentos sujeitos a monopólio. No caso, as suas deficiências metodológicas dos preços-fábrica, na prática, implicam em critérios ainda mais conservadores para o cálculo de débitos. Destaca-se que além da definição do Preço Fábrica (PF), a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos estabeleceu na Resolução 4/2006 a obrigatoriedade de as empresas distribuidoras e produtoras de medicamentos aplicarem o Coeficiente de Adequação de Preços (CAP) 3

4 nas vendas de um grupo de medicamentos destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A lista com os medicamentos sujeitos ao desconto obrigatório é definida mediante comunicado da Secretaria-Executiva da CMED, contendo atualmente 219 apresentações, conforme Comunicado 5/2011. Já nas aquisições realizadas a partir de demandas judiciais, o CAP é aplicado para qualquer medicamento (devendo o poder público comprovar formalmente a existência da ação judicial, por ser esta a condição para que faça jus ao desconto). Registre-se que entre 2006 e 2007, o CAP esteve definido em 24,69% (Resolução CMED 4, de 18/12/2006); a partir de 2008 foi de 24,92% (Comunicado 15, de 28/12/2007) e em 2010 o CAP passou para 22,85% (Comunicado 1, de 3/2/2010). Assim, de acordo com os normativos da CMED, foi estabelecido o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), que é obtido a partir da incidência do CAP sobre o Preço Fábrica dos medicamentos, e se constitui num desconto mínimo obrigatório a ser aplicado pelas distribuidoras e laboratórios quando suas vendas tiverem como destinatária a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O cálculo do PMVG é feito da seguinte maneira: PMVG = PF * (1- CAP), onde: PMVG = Preço Máximo de Venda ao Governo PF = Preço Fábrica CAP = Coeficiente de Adequação de Preço Independentemente da incidência ou não do CAP, também deve ser observado se o medicamento é isento de ICMS pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, nos termos dos Convênios Confaz 87/2002 e 54/2009, que dispõem, respectivamente, sobre a isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública e sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos. Nas tabelas CMED, referentes aos exercícios mais recentes, que constam do site da Anvisa já contem indicativos para os medicamentos nela relacionados relativos à incidência ou não do ICMS e do CAP. Quando não sujeitos ao PMVG, a venda de medicamentos à Administração Pública deve ter como limite máximo o Preço Fábrica, que são definidos anualmente pela CMED/Anvisa/MS para vigorar de 1º de abril de determinado exercício até 31 de março do exercício subsequente. Esse entendimento consta da Orientação Interpretativa Anvisa 2, de 13/11/2006, cujo teor foi ratificado pelo Tribunal de Contas da União, mediante o Acórdão Plenário. Outro referencial utilizado para auferir os preços máximos praticados pelo governo na aquisição de medicamentos são os registros no Banco de Preços em Saúde (BPS). Esse banco de preços é o sistema informatizado que registra, armazena e disponibiliza, por meio da internet, os preços de medicamentos e produtos para a saúde, adquiridos pelas instituições públicas e privadas cadastradas no sistema. Os preços são inseridos pelas próprias instituições e representam os valores pagos no momento da compra daqueles bens Objetivo e questões de auditoria O objetivo da auditoria foi a análise da regularidade na aplicação de recursos federais transferidos ao GDF para aquisição de medicamentos. 4

5 Deu-se ênfase à verificação dos achados identificados pelos órgãos e unidades de controle interno citadas no Acórdão 182/2011-TCU-Plenário, o que direcionou os trabalhos para os indicadores referentes aos Preços Máximos de Venda ao Governo e ao Preço Fábrica, bem como a não aplicação de multas por atrasos nas entregas. Além disso, foram avaliadas potenciais falhas na fixação de preços de referência e condução de processos licitatórios. A análise da desoneração do ICMS na nota fiscal em relação à proposta foi um importante foco de ação deste trabalho, uma vez que a isenção do tributo prevista nas disposições dos Convênios Confaz 87/2002 e 26/2003 vem sendo desconsiderada em aquisições do DF, conforme verificado em levantamento realizado pela SecexSaúde (à época intitulada 4ª Secex), no âmbito do processo TC / Tal fato é por vezes omitido nas aquisições ou manipulado pelas empresas, com a inclusão do ICMS na composição do preço da proposta oferecida durante a licitação, mas acrescendo no valor da nota fiscal (no qual já estava embutido o tributo em foco) novamente o valor relativo à porcentagem de incidência do imposto, destacando a exclusão desta indevida segunda aplicação do percentual do imposto, de modo a simular o procedimento de isenção deste no preço pago pela administração (mecanismo que será mais bem explicado em achado específico deste relatório). Foi também objetivo desta auditoria verificar se a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal havia passado a inserir informações sobre compra de medicamentos no BPS, conforme determinado no Acórdão 1.457/2009-2ª Câmara-TCU. Há de se destacar que a auditoria não buscou avaliar falhas relacionadas ao processo de dispensação de medicamentos, identificadas tanto pela CGU como pela Auditoria Interna da SES/DF. Essas já foram objeto de avaliação deste Tribunal de Contas da União, por meio do Relatório da Auditoria Operacional na Assistência Farmacêutica Básica no Distrito Federal, TC /2010-0, bem como um dos focos principais de auditoria autorizada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio da Decisão 1.096/2012 daquela corte de contas. As questões de auditoria foram: 1) Houve restrições indevidas à competitividade do certame? 2) As aquisições realizadas por meio de dispensa ou de inexigibilidade de licitação estão amparadas pela legislação aplicável? 3) Os preços dos itens adjudicados e àqueles provenientes de contratações diretas estão abaixo do preço de referência das compras governamentais? 4) A execução contratual está seguindo às normas aplicáveis e as disposições estipuladas pela legislação e pela ata ou edital de licitação? 5) O Governo do Distrito Federal possui procedimentos relativos à inserção de informações relativas às aquisições de medicamentos no Banco de Preços em Saúde (BPS) Metodologia utilizada A metodologia adotada está em conformidade com as Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União, observados os Padrões de Auditoria de Conformidade estabelecidos pelo TCU, e pode ser resumida da seguinte forma: a) definição de amostra não estatística de processos de licitação e pagamento; b) avaliação dos critérios constantes dos editais de licitação; 5

6 c) verificação de nomes, datas, valores e descrições constantes dos processos de aquisição em comparação com as notas fiscais, em relação à amostra solicitada; d) análise de base de dados de controle de entrada de medicamentos adquiridos pela SES/DF; e) verificação da aplicação do CAP, com efeitos a partir de 12/06/2007 para medicamentos de dispensação excepcional, conforme disposto na Resolução CMED 4/2006 e no Comunicado CMED 4/2007; f) adoção do PF quando os medicamentos não estiverem sujeitos ao PMVG, observado o disposto no Convênio Confaz 87/2002; g) comparação dos procedimentos adotados com o ordenamento jurídico vigente no país na data em que os atos foram praticados. A amostra foi selecionada com base em achados relatados em trabalhos anteriores e nos valores das Notas de Empenho referentes à aquisição de medicamentos. Foram considerados subsídios decorrentes de outros trabalhos realizados na assistê ncia farmacêutica do DF, dentre os quais se destacam o Levantamento de Conformidade na Aquisição de Medicamentos, TC /2011-9, os Relatórios Parcial de Auditoria Especial 02/2010, de Inspeção 12/2011 e o Complementar de Auditoria 01/2011, todos da Controladoria do Governo do Distrito Federal, bem como insumos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, como o processo 5.504/2011, que trata de representação sobre possíveis irregularidades na compra de medicamentos entre 2008 e Para fins de avaliação dos preços praticados, foi considerada como referência a data da licitação ou a data de aquisição do primeiro recebimento dos medicamentos adquiridos. Em determinados casos não foi possível precisar as datas de empenho e pagamento com os responsáveis pela liquidação da despesa, informações que conforme proposta de encaminhamento deste relatório serão avaliadas por meio da abertura de tomada de contas especial. Foram levantados dados ao sistema de controle externo do TCDF (Siscoex), por meio de concessão à equipe de auditoria de acesso aos módulos de consulta aos dados do sistema, que se utiliza da mesma base de dados do Sistema Integrado de Gestão Governamental (Siggo), com informações de natureza orçamentária, financeira e administrativa. A metodologia para identificação dos recursos de origem federal se deu por meio de dados orçamentários referentes às Fontes de Recursos. A partir de informações dos Manuais de Planejamento e Orçamento do Distrito Federal, foram consideradas fontes de recursos ordinários e de exercícios anteriores aplicados na aquisição de medicamentos. As fontes consideradas de origem federal são as referentes a Aplicações Financeiras Vinculadas: 121 e 321 (exercícios anteriores); as referentes a Convênios com Outros Órgãos não integrantes da estrutura do GDF: 132 e 332 (exercícios anteriores); e as referentes a Recursos do Sistema Único de Saúde: 138 e 338 (exercícios anteriores). Foram identificadas aquisições com cofinanciamento, por meio das fontes de recursos federais e outras próprias do GDF. No último caso, exclui-se a competência deste TCU em analisar as contas, porém, visto que não há como ignorar o ônus dos prejuízos a ente que tenha financiado os gastos, o TCDF deverá ser informado para que avalie a possibilidade de buscar recompor os recursos públicos relativos aos eventuais prejuízos Limitações inerentes à auditoria A principal limitação deste trabalho decorreu do abrangente escopo da auditoria. Foram analisados processos de aquisição e de pagamento referentes a cinco exercícios financeiros, instruídos 6

7 com diversas metodologias para definição do preço máximo para as aquisições governamentais e com procedimentos realizados por diferentes órgãos. A equipe encontrou dificuldades para proceder à análise integrada dos achados, pois somente a partir de 2009 passou-se a registrar a aquisição e o pagamento em um único processo. No que tange à execução da auditoria, todos os documentos solicitados foram disponibilizados, entretanto, alguns apresentaram informações apenas parciais. A SES/DF encaminhou planilha com a relação de medicamentos recebidos, mas não foi feita distinção entre os processos de aquisição realizados com recursos federais e com recursos próprios do DF. Além disso, não foram divulgadas informações completas sobre os responsáveis por cargos e funções, solicitadas por meio dos Ofícios de Requisição 8 e 9-432/2012. Das planilhas apresentadas, alguns campos estavam sem preenchimento, com valores divergentes, em apresentação não padronizada, sem informar o laboratório responsável por fabricar o medicamento e sem as referências adequadas em relação aos processos de aquisição e de pagamento. Tal contexto demandou complexas análises e cruzamentos de dados, muitas vezes sem parametrizações mais adequadas. A não distinção entre as fontes de recursos prejudicou a análise de processos no exercício de 2011, pois a amostra foi selecionada com base nas informações da SES/DF, e posteriormente se verificou que a quase totalidade dos processos fazia referência exclusivamente à fonte de recursos 100, que é ordinária do DF e não está sujeita à análise por parte deste Tribunal de Contas da União. Além disso, alguns processos foram objeto de Auto de Apresentação e Apreensão 52/ DECAP/PCDF, referente ao Inquérito Policial 133/2010, e encontram-se, portanto, em poder da Polícia Civil, não tendo sido, portanto, disponibilizado à equipe Volume de recursos fiscalizados O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ ,32. Tal valor foi obtido a partir da soma dos empenhos referentes a programas de trabalho de aquisição de medicamentos, deduzidas das correspondentes anulações de empenho e dos valores oriundos da fonte de recursos 100 (recursos ordinários do Distrito Federal). Foram utilizados dados do Siscoex e o detalhamento do cálculo consta da peça 28, na forma estabelecida na Portaria-TCU 222, de 10/10/ Benefícios estimados da fiscalização Entre os benefícios estimados desta fiscalização pode-se mencionar a expectativa de melhora dos processos internos relacionados à aquisição de medicamentos e de maior zelo no manejo dos recursos da saúde, bem como a recuperação de valores pagos indevidamente a distribuidoras de medicamentos, oriundos de superfaturamentos, sendo o total dos benefícios quantificáveis aos erários federal e distrital da ordem de aproximadamente R$ 56 milhões de reais Processos conexos - TC / Representação da SecexSaúde em atendimento ao item 9.6 do Acórdão 1457/2009-2ª Câmara (recomendação ao MS para o estabelecimento de normativos acerca da utilização da CMED) - Arquivado na unidade - TC / Representação da Procuradoria da República de Goiás sobre irregularidades na aquisição de medicamentos - Arquivado na unidade - TC / Levantamento de informações sobre os processos de aquisição de medicamentos efetuados com recursos financeiros repassados fundo a fundo no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) - Arquivado na unidade. 7

8 - TC / Relatório de Auditoria realizada pela Secretaria de Métodos Aplicados e Suporte à Auditoria, cujo objeto foi a Ação AE Promoção da Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos na Atenção Básica em Saúde, do MS sob responsabilidade da SCTIE e é operacionalizada por meio de transferência fundo a fundo a estados e municípios - Arquivado na unidade. 3. ACHADOS DE AUDITORIA Inicia-se a apresentação de achados a seguir pelo que trata de aquisições de medicamentos acima dos valores máximos permitidos pelo órgão regulador, visto que esta irregularidade representa o débito identificado no âmbito deste trabalho. Os achados posteriores destacam outras irregularidades associadas à origem do débito constatado e outras que representam graves deficiências do macroprocesso de aquisição de medicamentos. 3.1 Aquisição de medicamentos acima dos valores máximos permitidos fixados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) Situação encontrada: Na amostra de processos analisada observou-se graves deficiências na elaboração de estimativa de preço de referência de medicamentos adquiridos pelo GDF, o que acarretou, em grande parte dos casos, vultosos prejuízos decorrentes de compras em valor superior ao teto estabelecido para venda ao governo. Os trabalhos de fiscalização realizados pela CGU e do próprio controle interno do GDF já haviam detectado e dado conhecimento aos responsáveis das falhas relacionadas a esse assunto. As deficiências dizem respeito à não utilização da lista de preços de medicamentos elaborada anualmente pela CMED, não identificação da fonte de informação da pesquisa (denominando-se as referências utilizadas no comparativo apenas "preço 1", "preço 2" etc.) e não identificação do agente responsável pela elaboração da planilha de preços. Observa-se que alguns medicamentos têm o processo de aquisição coordenado pelo órgão central de licitações e compras do governo, atualmente vinculado à Secretaria de Estado de Planejamento e Orçamento, mas a pesquisa de preços prevista no 1º do art. 15 da Lei 8.666/93 era realizada pela Secretaria de Estado de Saúde, sem observar os requisitos técnicos, os quais deveria ter conhecimento. Um exemplo de utilização de referências inadequadas se deu com a parametrização, pela SES/DF, dos valores constantes do Banco de Preços em Saúde (BPS), mais a aplicação do percentual de dezessete por cento, como critério para estimativa de preços, mencionando-se como fundamento Acórdão 1.457/2009-TCU-2ª Câmara. Entretanto, o citado acórdão não estabelece tal referência; o equivoco é decorrente de a aplicação desse percentual constar na proposta da unidade técnica, mas que não foi aprovada. Além disso, a utilização da tabela CMED não vem acompanhada da observância do Coeficiente de Adequação de Preços, bem como do desconto do ICMS para medicamentos isentos. Em que pese o art. 1º Resolução CMED 04/2006 e o art. 5º da Ordem de Serviço 20/ UAG/SES/DF atentem para o mencionado coeficiente, sua efetiva implementação é falha nos processos analisados, o que, aliado à não observância da isenção do ICMS pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, acarreta em contratações a com preços substancialmente superiores ao limite máximo dos parâmetros normativos aplicáveis. Tal situação fica patente ao se observar o processo /2008, em que a empresa Hospfar saiu vencedora do Pregão 518/2007, que resultou na ARP 20/2008, promovido pelo órgão Central de Licitação e Compras, para o produto Atorvastatina 10 mg; entretanto, a própria 8

9 distribuidora, que vinha sendo objeto de investigações sobre irregularidades na compra de medicamentos, informa que o preço de referência está errado e deve ser aplicado o Coeficiente de Adequação de Preços. Em outras palavras, a empresa diretamente beneficiada alertou que deveria receber menos do que o governo se propunha a pagar. Destaca-se que em nenhum momento a SES/DF, que é órgão técnico interessado, se atenta sobre essa condição, que é básica para qualquer contratação de medicamentos. Há de se ressaltar que as irregularidades relativas a pesquisas de preços e consequentemente aquisição de medicamento sem a utilização do CAP já haviam sido detectadas no relatório do processo TC /2011-9, com transcrição do trecho do relatório a seguir: 172. Foi identificado sobrepreço em algumas aquisições realizadas pela SES/DF, principalmente nos medicamentos sujeitos ao CAP e à isenção do ICMS, como a Atorvastatina, Olanzapina, Fumarato de Quetiapina e Etanercepte, somando um prejuízo de R$ ,60. A esse respeito, a CGU destacou em seu relatório datado de julho 2010 (peça 21 deste processo), que: Não se identificou um padrão de definição das fontes de consulta de preços que são utilizadas para se chegar à referência. Nos processos analisados, houve momentos em que o valor teve como base: a) preços de origem não identificada; b) revistas e sítios eletrônicos especializados - preços de venda ao consumidor, a despeito de esse preço não ser aplicável às vendas realizadas à Administração Pública; c) Preço Fábrica estabelecido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED); d) Valores das últimas aquisições realizadas pelo GDF. Ressalta-se que o preço é definido ora pela média de alguns desses parâmetros, ora por todos e, em outras situações, por apenas um. Já o órgão central de controle interno do Distrito Federal expõe em seu relatório 12/2011 (peça 23, p. 1-8), que: As pesquisas de preços desenvolvidas nos procedimentos foram insuficientes e não lograram cumprir o objetivo de trazer aos autos os melhores parâmetros de preços adotados para a compra desses insumos pela SES/DF. Em 85% dos processos analisados, a única fonte de pesquisa utilizada foi a Tabela de Preços da Anvisa/CMED, sendo a cotação proposta a do PF. Ou seja, em grande parte dos casos as pesquisas de preços não consideram o preço máximo de vendas ao governo, calculado a partir do desconto obrigatório para os medicamentos sujeitos ao CAP, conforme definido pela Secretaria-Executiva da CMED, nem a isenção do ICMS para os fármacos definidos pelo Conselho Nacional de Política Fazendária; logo, não impediram aquisições acima dos parâmetros máximos, o que tornou o documento mera formalidade processual. Ocorre que essas compras em valores superiores aos preços máximos para aquisições do governo, e em alguns casos com quantitativos superiores às estimativas, acarretaram prejuízos milionários aos cofres públicos, custeados em aproximadamente 82% dos casos com recursos de origem federal. A esse respeito, os trabalhos elaborados pela Auditoria Interna da SES/DF e pela Controladoria-Geral da União identificaram, respectivamente, débitos de R$ ,88 (peça 4) e R$ ,57 (demonstrativo do cálculo constate da peça 21, p ),relativos ao período de 2006 a 2009, considerando-se valores da época. Entretanto, há que se ponderar que ambos os débitos foram feitos sobre amostras, e com diversas metodologias. No caso da auditoria interna da SES, todos os débitos foram relacionados à empresa Hospfar, sem delimitação de fonte de recursos, e considerou, para fins de apuração do dano, valores praticados em licitações de outros entes governamentais, ainda que não superiores aos preços máximos para aquisições do governo. Já a CGU utilizou como referência para débitos, em caráter residual, indicadores do BPS e do Comprasnet/Siasg. 9

10 Frise-se que em decorrência do grande escopo da auditoria, com processos de aquisição relativos a cinco exercícios financeiros em um montante que se aproxima de um bilhão de reais (com fontes de recursos federais e ordinárias do DF), esta equipe de auditoria optou por fazer uma estimativa de débito com base em bancos de dados obtidos junto às unidades administrativas do GDF responsáveis pela aquisição ou gerenciamento de estoques. Foram utilizadas três referências: 1) o conjunto das licitações promovidas pela Subsecretaria de Suprimentos entre 2005 e 2011, cujos dados foram extraídos do sítio eletrônico do sistema E-compras, 2) base de dados obtida da Diretoria de Assistência Farmacêutica da Secretaria de Estado de Saúde, com os medicamentos recebidos entre 1/1/2006 e 29/11/2011; 3) planilha de cálculo de débitos da CGU. Antes de se demonstrar os valores apurados, é importante frisar que, dadas limitações de tempo e de equipe, não foi possível fazer uma análise integral das aquisições promovidas pela SES/DF. Não foram incluídas referências cujo prejuízo tenha sido inferior a R$ ,00, bem como aquelas em que o percentual de sobrepreço apurado foi inferior a 10% do total da aquisição, salvo quando presentes evidências documentais. As bases de dados adotadas não tinham a referência da data do empenho, logo, foi utilizado como referencial o ano da primeira aquisição registrada. Tecnicamente, a data do empenho é anterior à considerada, mas em se constatando que, salvo casos excepcionais, os valores da tabela CMED aumentam de um exercício para outro, a utilização de tal referência torna as estimativas ainda mais conservadoras, o que indica a existência de um efetivo débito superior ao apurado na auditoria. A amostra foi direcionada com base nas licitações promovidas pela Subsecretaria de Suprimentos; esse órgão disponibiliza via Internet pelo sistema E-compras (utilizado para a realização de licitações de forma análoga ao sistema Comprasnet na esfera federal) para informações mais completas, com campo chave que possibilitou a identificação do pregão, item e a marca do medicamento para a maioria das aquisições, logo, foi uma referência mais fidedigna para a comparação. Por outro lado, tal base contempla apenas informação sobre os registros em Ata de Registro de Preços, sem maiores informações sobre o seu efetivo pagamento e, por isso, os débitos referentes foram divididos em: efetivo (em que foram constatados pagamentos) e potencial (para as quantidades registradas em que não consta processo de pagamento específico). Em relação à base de dados da Diretoria da Assistência Farmacêutica (Diasf), foram apresentadas informações sobre o recebimento dos medicamentos, razão pela qual foi utilizada para complementar as informações do E-Compras. Diversos princípios ativos com débito apurado pelo E-Compras tinham outros recebimentos, por valores unitários superiores aos do registro. Importa informar que foram pesquisados na Diasf os princípios ativos com débito apurado no E-Compras; ou seja, podem existir princípios ativos que não tiveram débito identificado em licitações coordenadas pela Subsecretaria de Suprimentos, mas com sobrepreço, o que reforça a possível existência de um débito maior que o apurado nesta auditoria (muito em decorrência de processos licitatórios conduzidos diretamente pela SES/DF, bem como oriundos de dispensas de licitação). Por outro lado, a base de dados da Diasf não fez referência ao pregão; para consolidar informações relacionadas a uma mesma aquisição, supôs-se que aquisições de um mesmo princípio ativo e valor unitário do item, em datas próximas, estariam relacionadas a uma mesma contratação/pregão. Como a base trata de recebimentos há mais garantias que o item foi de fato adquirido. Para localização de informações nas diversas planilhas utilizadas, serviu como "chave" de localização o item do pregão (no E-compras) e o código SES/valor unitário (no Diasf). As referências CMED, para base E-compras, foram feitas por meio da marca do produto adquirido; já para base Diasf isso não foi possível pela ausência de informações na planilha, então foi utilizada a referência com descrição semelhante e de maior valor com base nas tabelas da CMED, com o necessário ajuste para utilizar-se o ano da aquisição/recebimento de cada referência. 10

11 As duplicidades foram identificadas a partir de dados relativos ao pregão (em relação à base do E-compras) e ao ano de aquisição, princípio ativo e valor (em relação à base de dados da Diasf). As referências do Relatório de Recursos Federais transferidos ao Distrito Federal de 2006 a 2009 no tocante à Assistência Farmacêutica (CGU) e do Relatório da Auditoria 280/2008 (SES) foram utilizadas em caráter suplementar para a seleção dos itens a serem ana lisados; entretanto, por diferenças na metodologia, não foram utilizadas para fins de cálculo do débito total. Em decorrência da fragilidade da base de dados, algumas informações não estão completas, e podem ter algumas distorções nos campos do processo e da nota de empenho relacionados pela Diasf, mas isso não inviabiliza os referenciais de sobrepreço, devendo apenas ser adequadas, quando da apuração das responsabilidades da forma proposta por esse trabalho. Feitas essas considerações, foi verificado um débito efetivo de aproximadamente R$ ,51 (valor histórico), correspondentes a 150 referências de sobrepreço, conforme planilhas das peças 24 e 25, excluídas as duplicidades. Desse montante, R$ ,15 correspondem a aquisições feitas com recursos de fonte exclusivamente federal; R$ ,19 fazem referência a empenhos em que houve cofinanciamento (parte com recurso federal e em parte com recursos distritais); R$ ,40 correspondem a aquisições com recursos exclusivamente distritais; e R$ ,77 não apresentavam informações sobre fonte de recursos. A tabela com informações dos débitos levantados, que subsidiam a proposta de abertura de tomadas de contas especiais, compõe a peça 44 deste processo, a seguir são apresentadas algumas das colunas da mencionada tabela que permitem ver de forma consolidada por princípio ativo os débitos (Valores históricos), calculados a partir dos registros de aquisições acima do limite máximo fixado pela CMED: Tabela 1 - Consolidação do cálculo do débito por princípio ativo e ano Princípio Ativo Adalimumabe Anfotericina B Atorvastatina cálcica Betainterferona 1a Betainterferona 1b Valor Débito R$ , , , ,3 4 Valor Débito R$ , , ,7 2 Valor Débito R$ , ,2 0 Valor Débito R$ Valor Débito R$ , , , , , , , , , Bosentana , , Cabergolina , , Valor Débito R$ ,3 9 Calcitriol ,19 11

12 Princípio Ativo Ciclobenzaprina (cloridrato) Valor Débito R$ Valor Débito R$ Valor Débito R$ Valor Débito R$ Valor Débito R$ , Clozapina , , ,90 - Deferasirox , Etanercepte ,41 Glatirâmer (acetato) Gosserrelina (acetato) Hidróxido férrico (sacarato) Hidróxido férrico (sacarato) Infliximabe , , , , , , , , , , , ,6 3 Valor Débito R$ Insulina glargina , Insulina humana , , , Leflunomida , , , , ,82 Levosimendana , , Mesalazina , , ,33 Micofenolato Sódio Olanzapina Pramipexol (dicloridrato) de , , , , , , , , , ,82 - Propofol ,28 Quetiapina (fumarato) Quetiapina (fumarato) , , , , ,39 Raloxifeno ,

13 Princípio Ativo (cloridrato) Valor Débito R$ Valor Débito R$ Valor Débito R$ Valor Débito R$ Valor Débito R$ Riluzol , ,63 - Sevelâmer (cloridrato) Sildenafila (citrato) , , , , , ,98 - Valor Débito R$ Sirolimo , , , , ,25 Sunitinibe (maleato) Tacrolimo , , , ,03 Temozolomida , Teriparatida , Toxina Botulínica tipo A Triptorrelina (acetato) , , , , , , , Verteporfina , Ziprasidona (cloridrato) Total , , , , , , , , , ,7 2 Reforça-se que a auditoria não teve o objetivo de apurar possíveis sobrepreços com recursos do tesouro local, entretanto, foi impossível fazer uma análise exclusiva das fontes de recursos federais, pois as bases de dados disponibilizadas a esta equipe não traziam tal informação, e a partir do momento que foi identificado o potencial sobrepreço, é dever desta corte de contas dar ciência do fato ao TCDF para que sejam adotadas as ações pertinentes. Em relação às empresas contratadas, constatou-se que R$ ,47 do débito faz referência a aquisições da Hospfar Indústria e Comércio de Produtos Hospitalares; R$ ,70 correspondem a compras da Medcomerce Comercial de Medicamentos e Produtos Hospitalares; R$ ,89 referem-se a Milênio Distribuidora de Produtos Farmacêuticos e Hospitalares; R$ ,26 a outras empresas; e R$ ,18 não apresentavam informações em relação à contratada. É de se reforçar que as três empresas supracitadas tem relações societárias com o grupo Milênio, relacionado à operação "Caixa de Pandora" (conforme informação registrada no Relatório de Auditoria da CGU constante da peça 21 p. 77). 13

14 Vale lembrar que nos termos do art. 6º da Lei , de 6 de outubro de 2003, e do art. 56 da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, a CMED poderá apurar infrações e aplicar multas por descumprimento de seus atos, nos quais se incluem a fixação de teto de preços. Assim, deverá ser comunicada dos resultados desta auditoria para que proceda as medidas que entender pertinentes em relação às empresas que não observaram o limite para comercialização previsto como Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) Objetos nos quais o achado foi constatado: a) Base de Dados Relativa ao Sistema E-compras/Seplan/DF - Mapa de Lances / Propostas das Licitações; b) Base de Dados Relativa ao recebimento de medicamentos pela Diretoria de Assistência Farmacêutica/SES/DF no período de janeiro de 2006 a dezembro de 2011; c) Processo (Autos) Amostra não estatística de processos do GDF relativos a licitações e aquisições de medicamentos com recursos federais no período de 2006 a 2011; d) Processo (Autos) Amostra não estatística de processos do GDF relativos a aquisições diretas de medicamentos com recursos federais no período de 2006 a 2011; e) Sistema Siscoex - Controle Externo do TCDF; f) Sistema ComprasNet - Portal de Compras do Governo Federal Causas da ocorrência do achado: Inadequação dos procedimentos e critérios estabelecidos para realização de pesquisa de preços de medicamentos Efeitos/Consequências do achado: Prejuízos gerados por aquisições acima dos parâmetros para compras governamentais (efeito real) - foi constatado o descumprimento dos parâmetros do Preço de Fábrica, do Preço Máximo de Vendas ao Governo, para medicamentos sujeitos ao Coeficiente de Adequação de Preços, e do Desconto do ICMS, para fármacos contemplados no Convênio Confaz 87/2002, o que acarretou em enriquecimento ilícito das empresas contratadas para fornecer os produtos Critérios: Evidências: a) Acórdão 1437/2007, Tribunal de Contas da União, Plenário; b) Acórdão 1457/2009, Tribunal de Contas da União, 2ª Câmara; c) Acórdão 1146/2011, Tribunal de Contas da União, Plenário; d) Convênio 87/2002, CONFAZ; e) Decreto 5450/2005, art. 8º; f) Lei 10742/2003, em especial o art. 4º, 1º; art. 5º, caput; e art. 5º, inciso II; g) Resolução 4/2006, CMED, art. 1º, caput; h) Ordem de Serviço 20/2008, UAG/SES/DF, art. 5º, 5º; i) Comunicados CMED 07/2007, 09/2007, 10/2007, 11/2007, 12/2007, 15/2007, 01/2008, 08/2008, 20/2008, 10/2009, 01/2010 e 05/2011. a) Parametrização inadequada - Aplicação dos valores constantes do Banco de Preços em Saúde, mais a aplicação do percentual de dezessete por cento para fixação do preço estimado para aquisição (peça 46); b) Ordem de Serviço 20 - Define a observância do Preço Fábrica e o CAP (peça 47); c) Processo / Alerta pela empresa da utilização do CAP (peça 48); 14

15 d) Diversos processos - Pesquisas de preços não padronizadas (peça 49); e) Processo / Pesquisa de preços retificada a menor sem motivação (peça 50); f) Processo / Utilização do PF como única referência de pesquisa de preços (peça 51); g) /2009 e / Ausência de pesquisa de preços em dispensa de licitação (peça 52); h) Processo / Evidências de sobrepreço Olanzapina (peça 53); i) Processo / Evidências de sobrepreço Quetiapina (peça 54); j) Base de dados - DIASF, constante do Demonstrativo 1 do Fiscalis da Fiscalização 432/2012 (peça 55); k) Lista de Preços de Medicamentos - CMED, constante do Demonstrativo 1 do Fiscalis - 432/2012 (peça 56); l) Relatório 12/2011 do órgão central de controle interno do Distrito Federal (peça 23, p. 1-8); m)relatório de Auditoria SES 280/08 com registro do cálculo do débito elaborado pela auditoria interna (peça 4); n) Cálculo do débito realizado pela Controladoria-Geral da União (peça 21, p ); o) Demonstrativo do cálculo de sobrepreço realizado no âmbito do TCU (peças 24 e 25); p) Tabela de sobrepreço identificado na aquisição de medicamentos com recursos próprios do DF (peça 26); q) Tabela de consolidação do cálculo do débito por princípio ativo e ano (peça 44); r) Informações do Relatório de Auditoria da CGU acerca de relações societárias de licitantes com o grupo Milênio, relacionado à operação "Caixa de Pandora". (peça 21, p. 77) Esclarecimentos dos responsáveis: Não foram solicitados esclarecimentos aos gestores Conclusão da equipe: A SES/DF não tem utilizado de forma adequada todas as ferramentas disponíveis no mercado para realizar pesquisas de preços de mercado e, assim, alcançar propostas mais vantajosas, de forma a garantir os princípios da eficiência e da economicidade em suas aquisições. Variações significativas nos valores referentes às pesquisas de preço, sem considerar os parâmetros governamentais, contribuem para aquisições a preços fora do praticado no mercado. Nesse contexto, cabe cientificar a SES sobre o equívoco na interpretação do Acórdão 1457/2009-TCU-2ª Câmara na aplicação a média dos valores constantes do BPS mais o percentual de dezessete por cento. O cálculo do débito gerado pela diferença entre os preços praticados e os constantes nas bases de referência oficiais foi feito de forma consolidada, independentemente de ter sido originado de falhas na pesquisa de preços, na condução do certame ou na contratação. Observou-se um prejuízo considerável aos cofres públicos, mas este deve ser apurado nos respectivos processos de aquisição, analisando-se o empenho, a liquidação e o pagamento da despesa. A responsabilização deve, via de regra, recair sobre as empresas que descumpriram os parâmetros de preços que estão sujeitas, bem como sobre os gestores responsáveis pela elaboração das pesquisas de preços. Em caráter residual, podem também ser responsabilizados os servidores que 15

16 homologaram e adjudicaram o processo licitatório sem observar os limites da pesquisa de preços (ou sem a elaboração da pesquisa de preços), e os agentes públicos que autorizaram dispensa de licitação sem observar os limites da pesquisa de preços (ou sem a elaboração de tal pesquisa). Entretanto, nota-se que processos de aquisições possuem peculiaridades que exigem uma análise específica de responsabilidades, dadas a diversidade de servidores e órgãos envolvidos, as alterações de competências das unidades no período em análise e a falta de homogeneidade de procedimentos e documentação identificada nos autos (conforme destacado também em outros achados deste relatório). Desta forma, propõe-se a abertura de processos de tomadas de contas especial, relativos às 153 aquisições relacionadas nas tabelas (peça 24 e 25), para que sejam tratadas para cada aquisição as responsabilidades pelos prejuízos identificados, na forma da proposta de encaminhamento que se segue Proposta de encaminhamento: a) Autorizar a Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) a abertura de processos de Tomada de Contas Especial para quantificar o dano e apurar responsabilidades pela não observância dos parâmetros do Preço de Fábrica, do Preço Máximo de Vendas ao Governo, para medicamentos sujeitos ao CAP, e do Desconto do ICMS, para fármacos contemplados no Convênio Confaz 87/2002, conforme apurado no item do presente relatório, com dano estimado em aproximadamente 56 milhões de reais, em valores históricos, conforme planilhas das peças 24 e 25. b) Recomendar à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF): a) que estabeleça formalmente os requisitos e critérios que devem ser adotados quando da elaboração e utilização das estimativas de preços de medicamentos, de modo a identificar adequadamente a fonte de pesquisa utilizada (com suporte documental que detalhe e comprove esses dados); e b) que garanta que tais estimativas sejam efetivamente utilizadas como parâmetro no julgamento a fim de evitar as distorções das aquisições de medicamentos. c) Dar ciência à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF) que o procedimento utilizado pela citada Secretaria referente à utilização do valor constante do Banco de Preços em Saúde (BPS) mais a aplicação do percentual de dezessete por cento não possui respaldo em jurisprudência deste Tribunal da União, (sendo decorrente de erro na interpretação do Acórdão 1457/2009-TCU-2ª Câmara por parte da SES/DF), frisando-se que o valor máximo das aquisições de medicamentos deve obedecer aos critérios da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, sem prejuízo da aplicação do Coeficiente de Aquisição de Preços e da Desoneração do ICMS, quando for o caso, devendo ser utilizadas as referências do BPS quando estas forem inferiores aos limites máximos fixados pela mencionada Câmara tendo por fim a adequação da estimativa de preços aos praticados no mercado. d) Dar ciência ao Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF ) que, conforme apurado no item 3.1 do Relatório de Fiscalização 432/2012, referente ao TC /2012-5, foram identificadas evidências de utilização, em caráter residual (em pelo menos cinquenta aquisições), de fontes ordinárias e não vinculadas do Distrito Federal para aquisição de medicamentos, sem a observância dos parâmetros fixados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, inclusive para medicamentos sujeitos ao CAP e à isenção de ICMS (para fármacos 16

17 contemplados no Convênio Confaz 87/2002), conforme informações da peça 26 do citado processo. e) Encaminhar à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) lista de todos os medicamentos nos quais foram apontadas irregularidades na comercialização, e respectivos fornecedores, em aquisições promovidas pelo Governo do Distrito Federal, cujo dano estima-se em aproximadamente 56 milhões de reais, em valores históricos, referentes ao período de 2006 a Existência de irregularidades nos procedimentos relativos aos processos de aquisição e de pagamento que tiveram dentre seus objetos medicamentos isentos de ICMS Situação encontrada: No âmbito do GDF, observou-se que são constantes as irregularidades relativas à desoneração do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em compras de medicamentos isentos deste imposto por força do Convênio Confaz 87/2002, válido para todos os Estados da federação e Distrito Federal. Essas irregularidades decorrem de procedimentos inadequados tanto quando da estipulação dos termos dos editais de licitação quanto no momento da liquidação da despesa com base na nota fiscal emitida pelas contratadas. Omissão editalícia sobre a desoneração do ICMS Em todos os processos analisados, não foi identificada previsão em edital sobre a isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços para as operações realizadas com os fármacos relacionados no Anexo Único do Convênio Confaz 87/2002, nem apresenta relação de medicamentos sujeita à isenção em aquisição interna por órgãos públicos, com base em dispositivo do Convênio Confaz 26/2003. Tal conduta permite a não parametrização das propostas e potencializa práticas anticoncorrenciais, conforme citado no achado 3.3. Um exemplo se deu no Edital de Licitação de Pregão Eletrônico 387/ Celic/Supri/Seplan, que teve por objeto, entre outros, a aquisição do fármaco Lamotrigina, que tem suas operações com a administração pública isenta do ICMS, por força do Convênio CONFAZ 87/2002. Há de se destacar o disposto no Convênio Confaz 57/2010 (incluído pelo 6º do Convênio 87/2002), que estabelece: 6º O valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, no documento fiscal. Tal redação, embora ambígua, estabelece que a proposta deva ser isenta do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sendo essa isenção também demonstrada expressamente no documento fiscal, sob pena de afrontar o disposto no inciso XXI do art. 37 da Carta Magna, que estabelece, entre outros aspectos, a igualdade de condições entre todos os concorrentes em um processo licitatório. A apresentação de uma proposta isenta do valor do ICMS, que seria deduzido posteriormente, geraria desigualdade de tratamento, vez que as alíquotas do ICMS variam de acordo com os governos estaduais/distrital, e isso já foi inclusive objeto de recomendação ao Conselho Nacional de Política Fazendária, por meio do Acórdão 140/2012-TCU-Plenário, de modo a deixar a redação do item mais clara. 17

18 Deve-se ressaltar que mesmo diante de tal omissão editalícia, subexiste a necessidade da aplicação do arcabouço jurídico aplicável à comercialização de medicamentos. Ou seja, a ausência de dispositivos editalícios quanto ao ICMS não gera nenhum direito às empresas contratantes caso essas não observem os indicadores máximos para comercialização de medicamentos, considerada a efetiva desoneração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. A esse respeito, cabe reforçar o disposto no art. 4º, caput e 1º, da Lei , que estabelece: Art. 4º As empresas produtoras de medicamentos deverão observar, para o ajuste e determinação de seus preços, as regras definidas nesta Lei, a partir de sua publicação, ficando vedado qualquer ajuste em desacordo com esta Lei. 1º O ajuste de preços de medicamentos será baseado em modelo de teto de preços calculado com base em um índice, em um fator de produtividade e em um fator de ajuste de preços relativos intrasetor e entre setores. Como exemplo de boa prática referente às previsões editalícias acerca da isenção do ICMS em certames cujo objeto é a aquisição de medicamentos, transcreve-se a seguir os itens 9.3 e do Edital de Pregão Eletrônico 084/2012 do Governo do Estado do Rio de Janeiro: 9.3 De acordo com o Convênio CONFAZ ICMS 57/2010, de 26/03/2010, o qual altera o Convênio CONFAZ ICMS 87/02, para aquisição de fármacos e medicamentos de alto custo arrolados no Anexo Único do referido convênio, os licitantes deverão apresentar propostas isentas de ICMS. O valor correspondente à isenção deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, em documento fiscal O licitante que cotar medicamentos que não estejam contemplados no subitem 9.3 e cujo estabelecimento esteja localizado no Estado do Rio de Janeiro, deverá apresentar proposta isenta de ICMS, quando cabível, de acordo com o Convênio CONFAZ 26/03 e a Resolução SER nº 047/2003, com alteração introduzida pela Resolução SER nº 121/2004 sendo este valor considerado para efeito de competição na licitação. (grifou-se) Inobservância de efetiva desoneração do ICMS em aquisições isentas Aproveitando-se das lacunas dos editais de licitação referentes aos casos em que os medicamentos são isentos de ICMS, as empresas se utilizaram de procedimentos para simular a operação de isenção do ICMS e, consequentemente, onerar indevidamente a fazenda pública. A irregularidade era praticada com a majoração do valor unitário inicial dos medicamentos expressos nas propostas em 17% e, quando da emissão do documento fiscal, destacava-se a desoneração, ficando o valor unitário da nota igual ao valor unitário da proposta, quando este deveria ser 17% menor, a partir dos preços máximos para as aquisições governamentais definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos. Em outras palavras, ao invés de aplicarem o desconto do ICMS sobre o valor dos medicamentos constantes das propostas vencedores (que já estavam oneradas pelo ICMS), algumas empresas elevaram artificialmente o valor dos medicamentos por ocasião da emissão das notas fiscais. Assim, mesmo carimbando-se o desconto de 17% correspondente ao ICMS, com suposto ar de legalidade, o valor líquido resultante era equivalente à integralidade dos preços adjudicados, revelando uma desoneração meramente fictícia. O diagrama a seguir demonstra graficamente o mecanismo utilizado pelas empresas para superfaturar os produtos fornecidos: 18

19 Um exemplo prático se deu no processo /2010, referente ao Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (Dafne) , na aquisição do medicamento Olanzapina 10 mg (por comprimido), sujeito à aplicação do CAP por força do Comunicado Anvisa 10/2009, para uma quantidade de unidades (peça 57): Valor unitário licitado (ARP 216/2009): R$ 12,1452 Preço Fábrica (17%): R$ 17,1310 (R$ 479,66 por caixa com 28 comprimidos) Preço Fábrica (isento): R$ 14,2187 Preço Máximo de Vendas ao Governo R$ 10,6754 Valor unitário da nota fiscal apresentada: R$ 14,6328 Valor unitário da nota fiscal com a isenção do ICMS: R$ 12,1452 Observa-se que o valor unitário licitado está aproximadamente 13,77% superior ao Preço Máximo de Vendas ao Governo, e, por isso, se considerado o desconto do ICMS sobre o valor constante da Ata de Registro de Preços, ele fica bem próximo ao do que deveria ser praticado. Entretanto, observou-se a majoração da nota fiscal com o imposto, quando era esperado o seu desconto; operação que gerou ônus à fazenda pública, no caso com recursos federais. Em outros casos, verificou-se que, mesmo havendo omissão do edital, a própria empresa indicava formalmente a isenção do ICMS na sua proposta, conforme observado nos processos /2008 e /2008. Em relação a este último, referente ao Pregão Eletrônico 897/2008 e à Ata de Registro de Preços 233/2008, a Hospfar fez a seguinte observação na proposta para o medicamento (peça 58): O preço cotado no item está DESONERADO DE ICMS de acordo com o que determinam os Convênios CONFAZ de nº 87/02, 118/02, 26/02, e 36/03, os quais isentam as operações de venda internas de fármacos. Entretanto, ao comparar o valor da proposta vencedora, de R$ 630,539, com o parâmetro estabelecido na Lista de Preços Fábrica de Medicamentos, de 20/05/2008, da CMED, observa-se que no Preço Fábrica estava incluindo o ICMS de 17%, que tinha a referência de R$ 2.522,17 para quatro frascos, o que corresponde ao unitário de R$ 630,5425. Assim, no caso em tela, o valor isento deveria ser de, no máximo, R$ 523,36. Foi também verificado nos processos /2010, /2009 e /2011 (peça 59), todos referentes a aquisições da empresa Medcomerce Comercial de Medicamentos e Produtos Hospitalares Ltda, não foi feito o desconto do ICMS nas notas fiscais de medicamentos isentos por força do Convênio ICMS 87/2002. Tal situação permite o desvio de finalidade nos recursos do SUS, pois o valor que seria descontado de Fonte própria passa a ser objeto de receitas ordinárias das respectivas Secretarias de Fazenda, conforme se observa na tabela a seguir (cópia da tabela compõe a peça 35 deste processo). 19

20 Tabela 2 - Inobservância da desoneração do ICMS para medicamentos que são isentos por força do convênio Confaz 87/2002 Processo Medicam ento Isento DANFE Valor Total Valor ICMS do Natureza da Operação Órgão Arrecadador ICMS do R$ 9.572,64 R$ 1.627,34 Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal R$ ,32 R$ 1.913,23 Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal / 2010 Quetiapi na R$ ,96 R$ 3.540,58 Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal R$ ,96 R$ 3.540,58 Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal R$ ,12 R$ 2.067,79 Venda Inte restad ual Secretaria de Estado de Fazenda de Goiás / 2009 Quetiapi na R$ ,00 R$ ,00 R$ ,26 R$ ,94 Venda Estadual Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal R$ ,20 R$ ,40 Venda Inte restad ual Secretaria de Estado de Fazenda de Goiás / 2011 Inflixima be R$ ,90 R$ ,68 Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal R$ ,90 R$ ,68 Venda Estadual Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal TOTAL R$ ,48 O Ministério Público Federal (MPF) e Ministério Público Estadual movem três Ações Civis Públicas (ACP) por ato de improbidade administrativa contra três indústrias farmacêuticas 20