ALIMENTOS GRAVÍDICOS NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO: UMA DISCUSSÃO À LUZ DA ATUAL LEGISLAÇÃO E DOUTRINA

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CEJURPS CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA NPJ ALIMENTOS GRAVÍDICOS NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO: UMA DISCUSSÃO À LUZ DA ATUAL LEGISLAÇÃO E DOUTRINA JERUSA TERNES Itajaí-SC, Junho de 2010.

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CEJURPS CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA NPJ ALIMENTOS GRAVÍDICOS NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO: UMA DISCUSSÃO À LUZ DA ATUAL LEGISLAÇÃO E DOUTRINA JERUSA TERNES Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Profª Msc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi Itajaí, Junho de 2010.

3 AGRADECIMENTO À Deus, através de Jesus Cristo, amigo sempre presente, o qual merece toda honra e glória e sem o qual nada teria feito. À minha mãe querida, Débora Silveira Ternes, pelo grande amor e imensurável incentivo. À meu pai, Sérgio Luiz Ternes, (in memorian) que hoje, mesmo na dor da sua ausência, me faz ser continuidade do seu brilho. Ao meu noivo Jair pelo demasiado estímulo, pela confiança e por toda compreensão em decorrência horas que nos subtraímos em razão do curso. Aos amigos, que sempre incentivaram meus sonhos e estiveram sempre ao meu lado, especialmente aos amigos Filipi Henrique Prebianca, Giacomo Vicente Perciavalle e Rubia Fernanda Ferreira, que durante o curso se demonstraram fontes de força e determinação. A Profª. Maria Fernanda Gugelmin Girardi que me acompanhou nesta pesquisa, transmitindo-me tranqüilidade e serenidade e a quem confesso-me sempre discípula. Aos meus colegas de classe e demais formandos pela amizade e companheirismo que recebi.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais Sérgio Luiz Ternes (in memorian) e Débora Silveira Ternes renovadora fonte da minha luta e expressão sublime da palavra amor.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, 07 de junho de Jerusa Ternes Graduanda

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Jerusa Ternes, sob o título Alimentos gravídicos no direito de família brasileiro: uma discussão à luz da atual legislação e doutrina, foi submetida em 07 de junho de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Mestre Maria Fernanda Gugelmin Girard (orientadora) e Doutora Claúdia Regina Althoff Figueiredo (membro), e aprovada com a nota ( ). Itajaí, 07 de junho de MSc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 ROL DE CATEGORIAS Rol de Categorias 1 que a Autora considera estratégico à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. 2 Alimentos Tudo o que é necessário para satisfazer os reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção. 3 Alimentando Aquele que tem direito a receber alimentos. 4 Alimentante Quem, por obrigação, presta alimentos a outrem. 5 Alimentos Gravídicos [...] compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições 1 Categoria é a palavra ou expressão estratégica á coloração e/ou á expressão de uma idéia PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003, p Conceito Operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, p CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p GUIMARÃES, Deocliciano Torrieri. Dicionários técnico jurídico. 8. ed. São Paulo: Rideel, p GUIMARÃES, Deocliciano Torrieri. Dicionários técnico jurídico, p. 70.

8 preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. 6 Direito de Família Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que deles resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, os vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. 7 Nascituro [...] o nascituro é o que irá nascer, em outras palavras, o feto durante a gestação, não é ele ser humano, não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência do homem, isto é, o nascimento [...]. 8 Personalidade Jurídica Personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico, que, portanto é modelada pela ordem jurídica. 9 Vida Vida é o conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas se mantém em contínua atividade, espaço de tempo que vai do nascimento à morte BRASIL. Lei nº de 05 de novembro de Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em: < ccivil_03/_ato /2008/lei/l11804.htm >. Acesso em: 10 de setembro de DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, p v. 8 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. São Paulo: RED, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, p

9 SUMÁRIO RESUMO... X INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO DO NASCITURO E SEUS PRINCIPAIS DIREITOS VIDA: CONCEITUAÇÃO E TEORIAS SOBRE O SEU INÍCIO NASCITURO: BASES CONCEITUAIS PERSONALIDADE CIVIL: CONCEITUAÇÃO TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO SUJEITOS DE DIREITO O NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITO CAPÍTULO DO INSTITUTO DOS ALIMENTOS AOS FILHOS MENORES DO DEVER DE SUSTENTO PRÓPRIO DOS GENITORES ALIMENTOS E SUA CONCEITUAÇÃO CARACTERES DOS ALIMENTOS Direito personalíssimo Irrenunciabilidade Transmissibilidade Impenhorabilidade Intransacionabilidade Imprescritibilidade Alternatividade Irrepetibilidade Reciprocidade Periodicidade Divisibilidade Condicionabilidade e variabilidade PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA SUA EXIGIBILIDADE Vinculação Necessidade Possibilidade econômica Proporcionalidade TÉRMINO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PATERNA E MATERNA CAPÍTULO DOS ALIMENTOS AO NASCITURO... 45

10 3.1 ALIMENTOS GRAVÍDICOS DO TERMO INICIAL DA PROVA DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS DA CONVERSÃO, REVISÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS DA REPITIBILIDADE OU IRREPITIBILIDADE DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS AVOENGOS CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 67

11 RESUMO O objeto deste trabalho monográfico é o instituto dos alimentos gravídicos no vigente Direito de Família brasileiro. Seu objetivo geral é analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o recente instituto legal dos alimentos gravídicos. Constituem objetivos específicos: obter dados legais e doutrinários acerca do nascituro no Direito Brasileiro; analisar o instituto dos alimentos com base na legislação e doutrina pátria; verificar, legal e doutrinariamente, os pressupostos da obrigação alimentar ao nascituro, denominada de alimentos gravídicos, no Direito de Família Brasileiro. A pesquisa parte dos seguintes problemas: O que significa nascituro e quais são seus principais direitos, segundo a legislação brasileira? O que significam alimentos no Direito Brasileiro e quais são os pressupostos da obrigação alimentar? O que são alimentos gravídicos? A monografia foi dividida em três capítulos. O primeiro, trata do nascituro e seus principais direitos. O segundo capítulo aborda o instituto dos alimentos aos filhos menores. O terceiro e último capítulo apresenta o instituto dos alimentos gravídicos. Quanto à metodologia, tanto na fase investigativa, quanto na do Relatório Final, foi utilizado o método indutivo, auxiliado pelas técnicas do Referente, das Categorias e Conceitos Operacionais, do Fichamento. Ao final, observou-se que os Alimentos Gravídicos são devidos à gestante, com o fito de garantir a vida e saúde do nascituro.

12 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto os alimentos gravídicos no vigente Direito de Família brasileiro. Seus objetivos são: a) institucional: produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI; b) geral: analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o recente instituto legal dos alimentos gravídicos; c) específicos: obter dados legais e doutrinários acerca do nascituro no Direito Brasileiro; analisar o instituto dos alimentos com base na legislação e doutrina pátria; verificar, legal e doutrinariamente, os pressupostos da obrigação alimentar ao nascituro, denominada de alimentos gravídicos, no Direito de Família Brasileiro. A opção pelo tema deu-se pela vontade da acadêmica em se aprofundar nos conhecimentos sobre os alimentos gravídicos, unindo a isso o fascínio da mesma pelo vigente Direito de Família brasileiro. Além do mais, dissertar sobre o Direito, especialmente na sua fração alusiva aos interesses da família, reveste-se de acentuado cunho ético e social. Esta pesquisa se baseia nas seguintes perguntas: O que significa nascituro e quais são seus principais direitos, segundo a legislação brasileira? O que significam alimentos no Direito Brasileiro e quais são os pressupostos da obrigação alimentar? O que são alimentos gravídicos? As respostas provisórias para as perguntas acima apresentadas se consubstanciam nas hipóteses deste trabalho monográfico, que são: Nascituro é o ente concebido e que está sendo gerado no ventre materno. Segundo a legislação brasileira, o nascituro possui

13 2 direito à vida, à saúde, receber doação, legado e herança, alimentos, dentre outros direitos. Alimentos vêm a ser o direito que alguém tem de receber de outrem tudo o que é necessário aos reclamos da vida, ou seja, à sua manutenção, como: sustento, habitação, vestuário, despesas médicas, educação e lazer. Os pressupostos desta obrigação são: vínculo de parentesco, necessidade econômica, possibilidade econômica e proporcionalidade. Alimentos gravídicos são os alimentos destinados ao nascituro, pagos à gestante para que possa fazer frente às despesas oriundas de seu estado especial de gestação. Havendo o nascimento com vida, os alimentos gravídicos se converterão, automaticamente, à criança. A presente monografia se encontra dividida em três capítulos. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, tratando do nascituro e seus principais direitos, sendo primeiramente tratado sobre vida e as diversas teorias sobre seu início, o nascituro e suas bases conceituais, as teorias sobre a personalidade civil e sua conceituação, bem como as teorias sobre o início da personalidade. O referido Capítulo ainda expõe sobre a personalidade jurídica do nascituro, conceituação de sujeitos de direito, dando ênfase ao nascituro como sujeito de direitos. O Capítulo 2 trata do instituto jurídico dos alimentos aos filhos menores. Primeiramente, conceitua-se alimentos, apresentam-se suas principais características e pressupostos. Em seguida, aprecia o término da obrigação alimentar paterna e materna. O Capítulo 3, por sua vez, trata da efetivamente dos alimentos ao nascituro, amparados na Lei de 05 de novembro de , explicando inicialmente o termo inicial, bem como os requisitos necessários para a concretização da prova necessária. Este capítulo trata ainda da fixação do quantum dos alimentos gravídicos, bem como se dá a conversão, revisão e 11 BRASIL. Lei nº de 05 de novembro de Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em < planalto.gov.br/ccivil_03/_ato /2008/lei/l11804.htm> Acesso em: 06 de maio de 2010.

14 3 extinção dos referidos alimentos e se finda a irrepetibilidade dos alimentos e a obrigação alimentar avoenga. Quanto à Metodologia 12 empregada, registra-se que nas fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo 13, acionadas as Técnicas do Referente 14, da Categoria 15, do Conceito Operacional 16 e da Pesquisa Bibliográfica. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre o direito do nascituro aos alimentos no atual Direito de Família brasileiro. Ressalta-se que no decorrer deste trabalho foi utilizado, de maneira ilustrativa, entendimento de Tribunais de Justiça pátrios sobre a temática. Devido ao elevado número de categorias fundamentais à compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio, contendo seus respectivos conceitos operacionais. 12 Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de investigação e técnica. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, p. 87. (destaque no original). 13 Referido método se consubstancia em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.

15 CAPÍTULO 1 DO NASCITURO E SEUS PRINCIPAIS DIREITOS 1.1 VIDA: CONCEITUAÇÃO E TEORIAS SOBRE O SEU INÍCIO A vida é o bem maior do ser humano, e está acima de qualquer lei, devendo ser protegida contra quem quer que seja, inclusive até contra por seu próprio titular, por se tratar de direito irrenunciável e inviolável 17. faz conceituar vida. Inicialmente para melhor compreensão do tema relevante se Ao ver de Ferreira 18 ; Vida é o conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas se mantém em contínua atividade, espaço de tempo que vai do nascimento à morte. No que diz respeito à vida, Silva 19, transcreve: Força interna substancial, que anima, ou dá ação própria aos seres organizados, revelando o estado de atividade dos mesmo seres. Diversos são os posicionamentos acerca do início da vida humana, o Cristianismo adota a teoria de que a vida se inicia com a fecundação, ou seja, a junção dos gametas feminino e masculino, originando com esse fenômeno um ovo, este instalado no interior do útero materno, neste sentido pode-se citar: Jeremias 1:5 Antes que ter formasse no ventre te conheci, e antes que saísses da tua mãe te santifiquei MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, p FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda: Miniaurélio século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4. ed. rev. ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008 p BÍBLIA JOVEM. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, p. 911.

16 5 Até mesmo na esfera da medicina verificam-se teorias divergentes em relação ao início exato da vida humana: os geneticistas acolhem que o ser humano é aquele que possui código genético definido, ou seja, à partir da concepção 21. Já os desenvolvimentistas entendem que mesmo com a fecundação estabelecendo as bases genéticas, o novo ser necessita de um certo grau de desenvolvimento e, por isso, a vida começaria na nidação 2223 ; ainda para outros a vida humana teria início na formação do córtex cerebral 24. Diniz 25 cita Jerôme Lejeune, geneticista francês, e autoridade mundial em biologia genética, que assim afirma sobre o tema: Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida começa na fecundação, quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano há estão presentes. Com o avanço da medicina adveio a concepção de forma assistida, ou artificial, Gomes 26 a conceitua assim: Consiste em uma técnica de fertilização pela qual o sêmem ou gameta masculino é colocado por meio artificial, próximo ao óvulo para que se caracteriza a fecundação esta alternativa vem trazendo grandes questionamentos entre os doutrinadores em relação a vida ter início no ato de fecundação, ou somente quando o óvulo fecundado após inserido no útero materno. 21 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, p Nidação: é o momento em que o zigoto (óvulo fecundado) se fixa ao endométrio (parede do útero) e é o momento geralmente tomado como referência em Medicina para distinguir o limite entre contracepção e aborto. Disponível em: < > Acesso em: 02 maio de VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. São Paulo: Atlas, p Córtex Cerebral: corresponde à camada mais externa do cérebro dos vertebrados, sendo rico em neurônios e o local do processamento neuronal mais sofisticado e distinto. Disponível em: < wiki/c%c3%b3rtex_cerebral > Acesso em: 02 maio DINIZ, Maria Helena. In: VILADRICH, Pedro Juan. Aborto e sociedade permissiva. São Paulo: Quadrante, p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, p. 145.

17 6 Com o advento da fertilização assistida ou artificial, criou-se a polêmica sobre a questão dos óvulos remanescentes, ou seja, aqueles que não são implantados na parede uterina que, atualmente, servem para a pesquisa de tratamentos para doenças incuráveis, contra tais pesquisas, arrolam-se argumentos de ordem ética, jurídica e religiosa, nos quais surgem as indagações de que seriam os embriões nascituros ou até mesmo a questão de eles possuírem personalidade. França 27 entende que: O embrião congelado tem uma potencialidade virtual de ser uma pessoa e, se implantado no útero materno, gozará também de proteção legal. Tudo faz crer que o embrião congelado não goza dos privilégios assegurados ao nascituro. Nessa seara, caberá à bioética o cuidado de questões éticas concernentes ao início e fim da vida humana, bem como aos novos métodos de reprodução humana assistida, a seleção do sexo, a genética, a maternidade substitutiva, na visão de Diniz. 28 O direito à vida é também tutelado pela lei penal, uma vez que são passíveis de punição, homicídios, o infanticídio, o aborto, e o induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, todas as condutas devidamente tipificadas no Código Penal pátrio. Assim, é incabível todo e qualquer ato contrário à vida de nascituro, recém-nascido, criança ou adulto, o suicídio e seu induzimento, a pena de morte, nem mesmo aqueles que optam pela eutanásia, ressalvando as possibilidades legais que extinguem a punibilidade e excluem a ilicitude como na possibilidade do aborto legal. 29 O ordenamento jurídico brasileiro adota no Código Civil a teoria natalista, qual seja, a vida tem início com o nascimento com vida. 27 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal, p DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p. 24.

18 7 Monteiro 30 sobre o nascimento transcorre que: Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da personalidade, preciso será que a criança se separe completamente do ventre materno. Ainda não terá nascido enquanto a e teste permanecer ligada ao cordão umbilical. Dá-se o nascimento com a separação da criança do corpo materno, pouco importando que isso decorra de operação natural ou artificial, porém somente com a confirmação da respiração é que acontece o surgimento da pessoa natural, a prova inequívoca de o ser ter respirado pertence à Medicina, afirma Venosa 31 : Gagliano e Pamplona Filho 32 escrevem que: O surgimento da pessoa natural ocorre a partir do nascimento com vida, no instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiovascular respiratório, clinicamente aferível pelo exame de Docimasia Hidrostática de Galeno. Neste ínterim é pertinente ilustrar que com a teoria natalista adotada pelo Código Civil 33, os direitos do nascituro não estão expressos, porém sim resguardados assim, cria-se apenas uma expectativa de direito, na condição de o feto nascer com vida e adquirir personalidade jurídica. Certamente que a questão do nascituro acarreta novos estudos, com o intuito de ampliar os horizontes jurídicos, tendo em vista, as grandes evoluções da medicina e da genética, com relação à reprodução in vitro. No entendimento de Venosa 34 : 30 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, p. 64. v VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 9. ed. rev,. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, p. 81. v BRASIL. Código civil. Lei de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 26 set VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 134.

19 8 A matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro muito próximo, pois a possibilidade de reprodução humana assistida, com o nascimento do filho tempos após a morte do pai ou da mãe, obrigará certamente, uma revisão de conceitos filosóficos, religiosos, éticos, além de uma profunda reformulação jurídica. Governantes, legisladores, cientistas e juristas de todo o mundo deverão unir-se em busca de meios para salvaguardar a vida que é um direito inerente à pessoa humana NASCITURO: BASES CONCEITUAIS O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. 36 De acordo com Silva 37, nascituro é o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno, está em vida intra-uterina, mas não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele. Pelo que não se iniciou a vida como pessoa. Farias e Rosenvald 38 sustentam que: Etimologicamente, nascituro é a palavra derivada do latim naciturus, significando aquele que deverá nascer, que está por nascer, nesse passo, o nascituro é aquele que já está concebido, mas ainda não nasceu, é aquele que ainda está no corpo da genitora. Nascituro é o que está pra nascer, ou seja, o feto durante a gestação, não considera-se o mesmo ser humano, por não preencher os requisitos necessários à existência humana, qual seja a vida, no entendimento de Cahali DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, p CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 550.

20 9 Fiuza 40 assim conceitua Nascituro é o feto em gestação. Literalmente, aquele que está por nascer; particípio futuro do verbo latino nasci. No entender de Gomes 41 nascituro é o nome dado ao ser humano já concebido, mas que ainda não nasceu, encontrando-se em desenvolvimento no útero materno. Completa Gomes 42 em outros termos, o nascituro é o produto da concepção visto em qualquer das fases assinaladas, isto é, considerado como ovo, embrião ou feto. Nas palavras do mestre Theodoro 43 "nascituro é o fruto da concepção humana que se acha vivendo no ventre materno, vivendo, ainda, em subordinação umbilical". Nessa temática, Maia 44 desta forma conceitua nascituro: O que há de vir ao mundo: está concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda não se consumou continuando pars ventris, ou das entranhas maternais: aquele que deverá nascer nascere de étimo latino. Quer designar, com expressividade do embrião, [...] que vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à luz como ente apto, na ordem fisiológica. Sua existência é intra-uterina, adstrita a esta contingência até que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com vida. Vale ressaltar que na fecundação in vitro, não se poderá falar em nascituro enquanto ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, p GOMES, José Jairo. Direito Civil: introdução e parte geral, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo cautelar. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, Rio de Janeiro, p v MAIA, Paulo Carneiro de. Nascituro. In. Enciclopédia Saraiva do direito. Dirigida por Limonge França, São Paulo: Saraiva p. 52. v. 54.

21 10 Para Ferreira 46 nascituro provém do latim nascituru, é o adjetivo e substantivo masculino, cujo significado é Que ou aquele que vai nascer. Miranda 47 adverte: Necessária se faz a diferenciação de nascituro e prole eventual, posto que o primeiro é o que foi concebido, sendo titular de direitos e pretensões, desde que nasça com vida, já da prole eventual, se diz o ente que pode vir a ser concebido, e é o ente humano futuro. Interessante se faz aludir que com o advento do Pacto de São José da Costa Rica houve uma ampliação do conceito de nascituro, e conseqüentemente, há obrigação de nova análise do tema, com modificação atual posicionamento doutrinário. 48 A convenção referida, alude em seu artigo 4º que: Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei, e, em geral desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, como se constata tal Convenção não distingue o ser humano em sua vida intra ou extra-uterina, ou seja é inquestionável todo ser humano desde a sua concepção, continua Freitas. 49 É importante perceber que o natimorto, antônimo de nascituro, consiste em outra situação peculiar no ordenamento civil pátrio, Gomes 50 ensina natimorto é o nome que se atribui ao indivíduo que é dado à luz sem vida. 45 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, p FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda: Miniaurélio século XXI: o minidicionário da língua portuguesa, p MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral. Introdução. Pessoas físicas e jurídicas, p v FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos: comentários à Lei de 05 de novembro de Florianópolis: VOXLEGEM, p FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos, p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral, p. 145.

22 11 Por todo o exposto conclui-se que nascituro é o ser já concebido, que está sendo gerado, porém ainda não veio ao mundo, devendo ser resguardados seus direitos. 1.3 PERSONALIDADE CIVIL: CONCEITUAÇÃO A personalidade se dá pelo conjunto de poderes inerentes à pessoa, para que faça parte de uma relação jurídica, sendo a capacidade, no entanto, o elemento responsável por seu limite. 51 Interessante se faz distinguir a personalidade jurídica em questão, daquelas constituídas pelas pessoas jurídicas, apreciadas no artigo 966 do Código Civil 52, nesse sentido, acrescenta Silva 53 : É assim uma especialização terminológica da personalidade civil para designar as pessoas constituídas por força de lei, em distinção à personalidade física, próprias das pessoas naturais. assevera: Gacliano e Pamplona Filho 54 citam Beviláqua que assim Personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico, que portanto é modelada pela ordem jurídica. Em concordância, Gomes 55 considera personalidade jurídica como: Complexo de atributos que faz que o indivíduo seja pessoa, podendo participar das relações jurídico-sociais na qualidade de titular das situações jurídicas, direitos e deveres. 51 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p BRASIL. Código civil. Lei de 10 de janeiro de Institui o código Civil. Disponível em: < Acesso em: 03 de outubro de SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil, p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral, p. 141.

23 12 Gagliano e Pamplona Filho 56, assim conceituam personalidade jurídica como a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. Para Lisboa 57, Personalidade, na acepção clássica, é a capacidade de direito ou de gozo da pessoa de ser titular de direito e obrigações, independentemente de seu grau de discernimento, em razão de direitos que são inerentes à natureza humana e em sua projeção para o mundo exterior. Já no entender de Coelho 58, personalidade jurídica é a autorização genérica, conferida pelo direito para a prática de atos não proibidos. Silva 59, em seu Vocabulário Jurídico, define: Personalidade Civil: Exprime tecnicamente qualidade de pessoa, já legalmente protegida, para que lhe sejam atribuídos os direitos e as obrigações, assinalados na própria lei. É a que decorre da existência natural ou jurídica; Para Venosa 60 a personalidade jurídica é a projeção da personalidade íntima, psíquica de cada um; é projeção social da personalidade psíquicas, com conseqüências jurídicas. Farias e Rosenvald 61, apresentam um conceito inovador de personalidade jurídica e alertam: Personalidade jurídica é assim, muito mais do que, simplesmente poder ser sujeito de direitos. É titularizar uma tutela jurídica especial 56 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.175. v COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p VENOSA. Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p.104.

24 13 e consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao exercício de uma vida digna. Continuam os já citados doutrinadores: Em necessária perspectiva civil-constitucional, a personalidade não se esgota, destarte, na possibilidade de alguém, (o titular) ser sujeito de direitos, por igual relaciona-se com o próprio ser humano, sendo, a conseqüência mais relevante do princípio da dignidade da pessoa humana. 62 Por todo o exposto verifica-se uma concordância entre os doutrinadores no sentido de que a personalidade é parte integrante da pessoa, é a aptidão da mesma para exercer direitos e deveres. 1.4 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE Um dos temas mais relevantes e discutidos no ordenamento civil pátrio é, inquestionavelmente, a questão da personalidade jurídica, pois a sua regular caracterização é uma premissa de todo e qualquer debate dentre os doutrinadores. 63 O art. 2º do Código Civil 64 pátrio dispõe que: Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro. natalista, qual seja: Assim, a teoria adotada pela legislação civilista vigente é a Aquela a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido de que, 62 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p BRASIL. Código civil. Lei de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 26 set

25 14 não sendo pessoa, o nascituro possui apenas mera expectativa de direito. 65 É sempre oportuno afirmar que ao adotarem a teoria natalista, os doutrinadores não sustentam que o nascituro não seja passível de qualquer direito ou status antes do nascimento [...]. 66 algumas peculiaridades: Aplaude também a teoria natalista Espíndola 67 que expõe Demais ante a prenhez da mulher podemos nos encontrar em face de situações diferentes, resultantes da gravidez aparente, visto que pode se tratar de falsa prenhez, com possibilidade de parto suposto, ou simulado criminosamente, e verificado o parto, ocorre, por vezes a expulsão do feto ou nascituro sem vida, e, de outras, o nascimento de gêmeos, anotando os autores outros inconvenientes da doutrina da personalidade ligada à concepção. A teoria concepcionista por sua vez, conta com diversos adeptos, segundo essa linha de pensamento, o nascituro adquire personalidade jurídica desde a concepção, sendo assim, considerado pessoa, no entender de Gagliano e Pamplona Filho 68. Almeida 69, adepta da teoria concepcionista escreve: Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro por este não ser pessoa. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro, ora quem diz direitos, afirma capacidade, reconhece personalidade. Segundo sustenta Coelho 70 : 65 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Tutela civil do nascituro, p ESPINDOLA, Eduardo. Sistema de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, p v GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p ALMEIDA, Silmara Chinelato. Tutela civil do nascituro, p. 160.

26 15 É humano o homem ou a mulher, desde o momento em que como embrião se aloja no útero da mãe biológica, enquanto lá permanece é sujeito despersonificado, nascendo com vida, adquire personalidade. julgado: Em defesa da corrente concepcionista apresenta-se o seguinte EMENTA: Seguro obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento (5 fls) (Apelação Cível n , sexta câmara cível. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 28/03/2001) 71 Também adepto à teoria concepcionista Cardoso apud Freitas 72 afirma que O nascituro não tem apenas expectativa de direitos, como querem alguns. Tem personalidade jurídica, é pessoa natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que só termina com a morte. É de se observar que existe um entendimento intermediário às duas terias, ou seja, a teoria da personalidade condicional, no sentido de que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva. 73 Nesse sentido, ensina Wald 74 : A proteção do nascituro explicase, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto à viver. 70 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p Apelação Cível nº , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Julgado em 28/03/2001. Disponível em: < evocati/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=166&tmp_secao=12&tmp_topico=direitocivil> Acesso em: 06 out FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos. In: CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral, p WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 8. ed. São Paulo: RT, p. 120.

27 16 Doutrina Monteiro 75, que independente do conceito de vida humana, ou nascituro, há no feto sempre uma expectativa de direitos, não podendo a lei ignorá-lo. Conclui ainda o autor citado 76 : Mas, para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade. Pereira 77 explana que com o advento do atual Código Civil, submergiu o legislador a oportunidade histórica de pôr fim às controvérsias entre as teorias elencadas sobre o início da personalidade jurídica, estabelecendo-se assim um consenso. Ante o exposto verificou-se que o início da personalidade é debatido por três teorias, sendo o ponto de conflito entre elas o instante em que se inicia a capacidade e consequentemente a personalidade. 1.5 PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO A posição do nascituro é peculiar, pois o mesmo possui entre nós, um regime protetivo tanto no Direito Civil, quanto no direto penal, embora não tenha, ainda, todos os requisitos da personalidade. 78 Sobre o tema surgem inúmeras divergências doutrinária. Farias e Rosenvald 79 sustentam que: Sem dúvida, a partir da concepção há proteção à personalidade. Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todos o ordenamento brasileiro, é estendido a todos os seres humanos, 75 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p PEREIRA, Rodrigo Cunha. Código civil anotado. Porto Alegre: Síntese, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 201.

28 17 sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no útero materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal, respeitar o ser humano em toda a sua plenitude. O nascituro tem resguardados, desde a sua concepção, os seus direitos, pois a partir dela passa a ter existência orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe; se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica, alude Diniz 80. Ante as novas técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões humanos, houve quem levantasse o problema relativo ao momento em que se deve considerar juridicamente o nascituro, entendendo-se que a vida tem início naturalmente, com a concepção no ventre materno. 81 Prossegue Diniz 82 : Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro. Tem personalidade jurídica formal, relativamente ao s direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais e dos obrigacionais, que se encontravam em estado potencional Nery Junior 83 se posiciona contrariamente, afirmando que antes de nascer o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem a natureza humana, razão de ser de sua proteção jurídica pelo Código Civil. Fiuza 84 corrobora e concorda: O nascituro seria assim, de fato, sujeito de direitos despido de personalidade, sujeito de direito porque o próprio ordenamento jurídico expressamente (segunda parte do artigo 2º do Código Civil) lhos confere. Despido de personalidade também por força de norma expressa. 80 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p NERY JUNIOR, Nelson. Código civil anotado e legislação extravagante: atualizado até por Rosa Maria de Andrade Nery. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, p FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 126.

29 18 Ainda em defesa desta tese, Gomes 85 sustenta que o direito não concede personalidade jurídica ao nascituro, pois o mesmo não é pessoa. Entretanto, nos termos do artigo 2º do Código Civil lei põe-lhe a salvo os seus direitos desde a concepção. do nascituro: Os Tribunais vem reconhecendo, gradativamente, os direitos AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE MAJORAÇÃO E EXTENSÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA À ESPOSA AGRAVANTE. PENSÃO ALIMENTÍCIA DEVIDA AO NASCITURO. VERBA FIXADA AQUÉM DAS POSSIBILIDADES DO ALIMENTANTE E DAS NECESSIDADES DO ALIMENTANDO. AGRAVO PROVIDO PARA MAJORAR O VALOR OFERTADO. Não há como distinguir, em pleno estágio de gestação, as despesas relativas à gestante daquelas correspondentes ao nascituro, motivo porque qualquer majoração da pensão alimentícia deve ser entendida como em benefício da criança. Não havendo qualquer ofensa à norma legal ou mesmo fuga do objeto da ação que originou o presente agravo. 86 Interessante se faz mencionar que as correntes doutrinárias possuem papel fundamental para a efetivação da legislação pátria, porém o Código Civil de 2002 já tem convencionado sua teoria de que o nascituro só adquire personalidade jurídica após ter nascido e respirado, para configurar nascimento com vida, no entanto não abandona sua perspectiva de direito. 1.6 SUJEITOS DE DIREITO Sujeito de Direito é o centro de imputação de direitos e obrigações, referido em normas jurídicas, com a finalidade de orientar a separação 85 GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral, p Agravo de Instrumento nº , Primeira Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Relator: Carlos Prudêncio, Julgado em 01/10/2002. Disponível em:< jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qid=aaagxaaahaaazroaah&qtodas=nascituro&qfrase=&quma= &qcor=ff0000 > Acesso em: 06 out

30 19 de conflitos de interesses, que envolvem, direta ou indiretamente, homens e mulheres. 87 Coelho 88 classifica sujeito de direitos em dois critérios: O primeiro se divide em personificado (dotados de personalidade jurídica) e despersonificados. (não dotados de personalidade jurídica) O Segundo distingue de um lado, os sujeitos humanos, e de outro os não humanos, os incorpóreos. Conclui o doutrinador 89 : Nem todo sujeito de direito é pessoa. Assim a lei reconhece direitos a certos agregados patrimoniais, como o espólio, a massa falida, sem personalizá-los. Desse modo, sujeito de direito é gênero e pessoa é espécie; nem todo sujeito de direito é pessoa, embora toda pessoa seja sujeito de direito. No ver de Diniz 90, personalidade é o pressuposto de todo direito; o elemento que atravessa todos os direitos privados e que cada um deles se contém: não é mais do que a capacidade jurídica, a possibilidade de ter direitos. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento de um dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. 1.7 O NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITO A defesa da vida com dignidade é objetivo constitucionalmente fixado a ser observado pelo Estado e pela sociedade civil em geral. Atualmente, a questão do nascituro é uma incógnita, sendo um dos temas mais complexos, interessantes e polêmicos do direito de família brasileiro. 87 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 5.

31 20 A condição para que o nascituro seja considerado sujeito de direito, isto é, tenha seus direitos legalmente amparados, é o nascimento com vida e,conseqüentemente, adquira personalidade jurídica segundo o Código Civil 91 em seu artigo 2º. Diniz 92 assim discorre sobre o tema: A proteção que a lei confere ao nascituro tem relevantes conseqüências, apesar de não ser considerado pessoa desde a sua concepção, dentre elas pode-se citar os direitos personalíssimos, como vida e saúde, a possibilidade de receber doação, legado ou herança, a nomeação de curador para defesa de seus interesses, bem como a proteção do mesmo em relação ao aborto, tipificado no Código Penal pátrio. Nascendo ou não com vida, tem o nascituro direitos em razão de normas que limitam a vontade de sua mãe durante a gestação. Como exemplo pode-se usar a mulher grávida não pode doar órgãos, tecidos, ou partes de seu corpo para retirada em vida, exceto a medula, e desde que não haja risco à saúde ou à do nascituro, de acordo com a Lei 9434/1997, art. 9º, 7º. 93 Já nos primórdios Bíblicos, os nascituros eram reconhecidos como sujeitos de direitos, no livro de Êxodo 94, 21:22-23 encontram-se precedentes: Se alguns homens pelejarem e ferirem uma mulher grávida e forem causa de que aborte, porém se não houver morte, certamente será multado, conforme lhe impuser o marido da mulher e pagará diante dos juízes. [...] Mas se houver morte, então darás vida por vida. Diniz 95 sustenta: Tendo em vista que a vida se inicia no momento exato da fecundação dos gametas feminino e masculino, como já inúmeras vezes comprovado pela medicina, genética e biologia e se desde a 91 BRASIL. Código civil. Lei de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em: < Acesso em: 15 out DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p BÍBLIA JOVEM. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, p DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito, p.28.

32 21 concepção a qualquer médico é possível seguir e observar o maravilhosos desenvolvimento da vida humana, podendo perceber que o feto é um ser humano, com todos os seus caracteres e direitos, terão de ser-lhe sobretudo a vida, que deve ser inviolável e respeitada por todos. A Constituição da República Federativa do Brasil de em seu artigo 5º ampara o direito à vida, inclusive ao nascituro de forma ampla: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. Tal direito foi reiterado pela Lei 8069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 7º que dispõe: Art. 7 A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e a saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Nesse mesmo passo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos dispara em seu artigo 4º, que Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente deixando antever um amplo sentido, protegendo inclusive o nascituro. 97 De forma mais incisiva, o Pacto de San José da Costa Rica, proclama de forma expressa a proteção ao nascituro: Qualquer pessoa tem direito ao respeito pela sua vida. Este direito deve ser protegido por lei, e em geral à partir da concepção. 96 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: < gov.br/ ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao.htm > Acesso em: 15 out FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 201.

33 22 Além disso, é reconhecida ao nascituro a capacidade de ser postulante em uma relação jurídico-processual, sob o correto argumento de que a lei lhe confere direitos, resultando naturalmente o reconhecimento da demanda. 98 Com o intuito de proteger os direitos do nascituro o legislador estabeleceu ainda o procedimento cautelar previsto nos artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil 99, denominado posse em nome do nascituro. Theodoro Junior sobre a ação cautelar assim discorre 100 : A tutela é preventiva e provisória, mas não há ação principal a ser proposta, porque não há litis-regulação. Tal como se vê do texto legal, a ação é limitada à segurança dos direitos. Por meio dela separa-se o patrimônio que possa caber ao nascituro, o qual será entregue ao titular do pátrio poder, ou do tutor. Para Coelho 101 Antes do nascimento com vida o homem, não têm personalidade, mas como titularizam os direitos postos a salvo pela lei, são sujeitos de direito. Miranda 102 vem concordar com a tese: No útero, a criança não é pessoa. Se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ser sujeito de direito. Em seu entender Gomes 103, adverte: Embora se fale em direitos e desde logo, em direitos subjetivos, na verdade o que se protege é a situação jurídica em que o nascituro se encontra. Não sendo ele pessoa, pela lógica do sistema não pode ser titular de direito. De qualquer forma, todos os bens personalíssimos, e patrimoniais que lhe forem inerentes são objeto de proteção legal. Ao nascer com vida. Ele se torna titular efetivo das situações jurídicas e dos direitos que lhes foram resguardados. 98 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, p COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, p v GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral, p. 144.