Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços. João Batista Peixoto

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1 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços João Batista Peixoto

2 Fotos: Instituto Tecnológico da Vale/Pesquisa UrbisAmazônia Publicado pela Fundação Vale. Fundação Vale 2013 Coordenação editorial: Setor de Ciências Humanas e Sociais da Representação da UNESCO no Brasil Redação e supervisão técnica: Berenice de Souza Cordeiro Revisão técnica: Fundação Vale, Ministério das Cidades, Setores de Ciências Naturais e Ciências Humanas e Sociais da Representação da UNESCO no Brasil Revisão gramatical e editorial: Unidade de Comunicação, Informação Pública e Publicações da Representação da UNESCO no Brasil Projeto gráfico: Fundação Vale (Crama Design Estratégico) Diagramação: Unidade de Comunicação, Informação Pública e Publicações da Representação da UNESCO no Brasil Ilustrações: Fundação Vale e Ministério das Cidades Esta publicação tem a cooperação da UNESCO no âmbito do projeto 570BRZ3002, Formando Capacidades e Promovendo o Desenvolvimento Territorial Integrado, o qual tem o objetivo de contribuir para a melhoria da qualidade de vida de jovens e comunidades. Os autores são responsáveis pela escolha e apresentação dos fatos contidos neste livro, bem como pelas opiniões nele expressas, que não são necessariamente as da UNESCO, do Ministério das Cidades (Brasil) e da Fundação Vale, nem comprometem as Organizações. As indicações de nomes e a apresentação do material ao longo desta publicação não implicam a manifestação de qualquer opinião por parte da UNESCO, do Ministério das Cidades (Brasil) e da Fundação Vale a respeito da condição jurídica de qualquer país, território, cidade, região ou de suas autoridades, tampouco da delimitação de suas fronteiras ou limites. Esclarecimento: a UNESCO mantém, no cerne de suas prioridades, a promoção da igualdade de gênero, em todas suas atividades e ações. Devido à especificidade da língua portuguesa, adotam-se, nesta publicação, os termos no gênero masculino, para facilitar a leitura, considerando as inúmeras menções ao longo do texto. Assim, embora alguns termos sejam grafados no masculino, eles referem-se igualmente ao gênero feminino.

3 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços João Batista Peixoto 1 1. Política pública de saneamento básico Os serviços de saneamento básico são reconhecidos, em praticamente todos os países, como atividades essenciais de relevante interesse público e cujo provimento deve ser de responsabilidade direta ou indireta do poder público. Também são reconhecidos, mesmo nos Estados unitários, como atividades de caráter local intrinsecamente vinculadas ao planejamento, à organização e à gestão das cidades, particularmente nas áreas urbanas, inclusive vilas e povoados rurais. No Brasil, a regulação normativa, a organização e a gestão dos serviços públicos de saneamento sofreram as influências centralizadoras típicas do Estado unitário em boa parte do período colonial e no período imperial, e convivem com modelos híbridos de gestão desde a instauração da república federativa (1889) e a promulgação da primeira Constituição Republicana (1891) até os dias atuais, em que a União, os estados e os municípios interagem cooperativa ou concorrentemente de diversas formas. A União marcou forte presença na gestão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até o início da década de 1990, por meio da extinta Fundação Serviço Especial de Saúde Pública (FSESP) 2, que atuou na implantação e na administração desses serviços em cooperação com centenas de municípios em praticamente todos os estados brasileiros, sendo que o governo federal se mantém, até hoje, como o principal responsável pelo financiamento do setor. Com forte presença no Nordeste e participação menos ostensiva nas demais regiões até a década de 1960, os estados se tornaram, na década de 1970, por meio de suas empresas de saneamento, os maiores agentes na prestação dos serviços de abastecimento de água e, em menor grau, de esgotamento sanitário, em consequência do modelo adotado com o Plano Nacional de Saneamento (Planasa) 3. O caráter centralizador da gestão de parte dos serviços (água e esgotos), induzido pelo Planasa, fez com que parte das políticas locais de saneamento básico passasse a ser gerenciada por instituições federais (Ministério do Interior e Banco Nacional da Habitação BNH) e dos estados (companhias estaduais), sem se levar em consideração a realidade local ou a necessidade de contribuir para o desenvolvimento socioeconômico e com a gestão administrativa local. Embora reconhecida a autonomia municipal para a gestão dos serviços de interesse local em todas as Constituições republicanas e reconhecidos os municípios como entes federados na Constituição de 1988, o efetivo poder de gestão destes sobre os serviços públicos de saneamento básico continua limitado até os dias atuais, seja em razão de heranças autocráticas históricas do Planasa que ainda mantêm municípios e estados em irracionais conflitos de interesses e de competências sobre a titularidade desses serviços, ou, principalmente, da ausência de políticas públicas institucionalizadas e regulamentadas e da falta de capacitação técnica dos gestores públicos, particularmente os municipais. Em consequência desses fatos, verifica-se que o cenário atual ainda reflete um panorama confuso da gestão dos serviços de saneamento básico, em que convivem: a) situações onde não há uma política municipal formalmente instituída ou quaisquer instrumentos normativos ou regulatórios; b) legislação e regulação municipais insuficientes ou inadequadas para a gestão dos serviços; c) atos normativos estaduais constitucionalmente questionáveis em face da titularidade municipal dos serviços; d) delegações municipais baseadas em instrumentos jurídicos insuficientes, inadequados ou sem o devido suporte legal; e) delegações municipais irregulares, vencidas ou sem qualquer instrumento jurídico que as validem; e f ) convênios de cooperação e contratos de programas celebrados entre municípios e estados e as respectivas empresas de saneamento para 1 Consultor independente em gestão de serviços de saneamento básico. 2 O Serviço Especial de Saúde Pública (SESP), criado em 1942, foi transformado em fundação pela Lei nº 3.750/1960 e substituído, em 1991, pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), vinculada ao Ministério da Saúde. 3 O Planasa foi instituído em 1969, conforme a Lei nº 5.318/1967. Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 1

4 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços a prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, sem observar, em essência, os artigos 30, 175 e 241, da Constituição Federal de 1988, e as Leis n o /2005 e n o /2007. Cumprindo dispositivo constitucional 4 e visando a corrigir essa situação, a Lei nº /2007 instituiu as diretrizes nacionais para o saneamento básico, que deverão ser observadas pelos entes federativos na instituição de suas políticas públicas para o setor, incluída a organização e a gestão desses serviços; entende-se a gestão como as funções de planejamento, regulação, fiscalização e prestação e, interagindo com todas elas, o controle social. A instituição formal de determinada política pública visa a estabelecer as diretrizes, os objetivos e as regras da atuação do poder público na sua implementação e gestão. No que se refere ao saneamento básico, todos os entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios) podem instituir as respectivas políticas para o setor, visando a cumprir as competências constitucionais comuns 5, respeitadas as competências constitucionais atribuídas ao ente titular desses serviços. A Política Federal de Saneamento Básico foi instituída no Capítulo IX da Lei nº /2007 (arts. 48 a 53). Conforme a referida lei, cabe ao titular dos serviços formular a respectiva política pública de saneamento básico, o que inclui, entre outras medidas: a) elaborar os planos de saneamento básico; b) organizar e prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços; c) definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, e os procedimentos de sua atuação; d) fixar os direitos e os deveres dos usuários; e e) estabelecer mecanismos de controle social, além de cumprir as disposições do artigo 175 da Constituição Federal 6. A instituição formal da Política Municipal de Saneamento Básico ocorre com a edição da lei e do respectivo regulamento pelo ente titular, ou mediante a revisão, complementação e consolidação da legislação existente, que trate de todos os aspectos disciplinados pela Lei nº / Marco legal O lento avanço na execução de políticas públicas de saneamento básico no passado recente, incluído o baixo atendimento, a gestão ineficiente e a insustentabilidade técnica e econômica da maioria dos serviços, pode ser creditado, em grande parte, à falta de diretrizes normativas legais de âmbito nacional, que orientassem os entes federativos quanto à concepção jurídicoinstitucional e à organização e execução administrativa de suas políticas para esse setor essencial e de grande importância socioeconômica Lei nº /2007 (Lei do Saneamento Básico) Essa lacuna do ordenamento legal aplicável ao saneamento básico foi suprida de forma quase completa com a edição da Lei nº /2007, que estabelece as diretrizes nacionais e trata de todos os seus aspectos relevantes, a começar pela definição ampla e descritiva dos princípios fundamentais a que se subordinam e pela caracterização abrangente dos quatro serviços de saneamento básico (Capítulo I). Nessa lei, também são estabelecidas as diretrizes para: 4 Artigo 21, inciso XX, da CF/ Artigo 23, inciso IX, da CF/ CF, art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II os direitos dos usuários; III política tarifária; IV a obrigação de manter serviço adequado. 2 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços

5 a) o exercício da titularidade que deve ser seguida pelos entes federados detentores dessa condição, em relação aos serviços públicos de saneamento básico (Capítulo II) nesse capítulo são definidos, de forma objetiva e suficiente, a obrigação e os requisitos para a formulação da política pública pelos entes titulares (municípios), tratando especialmente dos aspectos relativos à prestação direta dos serviços e, no caso de prestação delegada, das condições para a celebração e a validade dos respectivos contratos; b) a prestação regionalizada dos serviços (Capítulo III) diferentemente dos demais, os dispositivos desse capítulo não primaram pela objetividade e pela clareza dos seus propósitos, mas inovaram na concepção jurídica da forma de prestação regionalizada, atendendo a interesses estaduais, em contraposição à prestação mediante gestão associada, disciplinada pela Lei nº /2005 (Lei dos Consórcios Públicos); c) o planejamento (Capítulo IV) trata da obrigatoriedade e dos requisitos para a elaboração do plano de saneamento básico pelo titular; d) a regulação e a fiscalização dos serviços (Capítulo V) trata dos princípios e objetivos da regulação, e das competências normativas da entidade reguladora, que se aplicam principalmente aos serviços delegados, bem como dos direitos dos usuários à informação; e) os aspectos econômicos e sociais dos serviços (Capítulo VI) disciplina as questões essenciais relativas à política de cobrança pela prestação e disposição dos serviços, inclusive reajustes e revisões de tarifas; f ) determinados aspectos técnicos da prestação dos serviços (Capítulo VII) particularmente os relativos à sua qualidade. Essa lei é regulamentada pelo Decreto nº 7.217/2010, cujas disposições, no entanto, considerando a limitada competência da União sobre a matéria, restringem-se a detalhar e a promover melhor entendimento das diretrizes da referida lei, para efeito de sua execução Lei nº /2005 (Lei dos Consórcios Públicos) A nova redação do artigo 241 da Constituição Federal de 1988, a partir da Emenda Constitucional nº 19, aprovada em 4 de junho de 1998, disciplinou o regime jurídico dos consórcios públicos, reconhecendo-os como pessoas jurídicas de direito público, bem como introduziu o novo conceito de gestão associada de serviços públicos, por meio da qual um ente da Federação pode cooperar com outros entes para a execução do planejamento, da regulação, da fiscalização e da prestação de serviços públicos. A Lei nº , de 2005, veio disciplinar a mudança produzida na Constituição Federal pela referida emenda, que fixou normas gerais para três novos tipos de contratos administrativos entre entes federativos: o contrato de constituição de consórcio público, o contrato de rateio das despesas de consórcio público e o contrato de programa para a prestação de serviços públicos por meio de gestão associada. Essa lei foi regulamentada pelo Decreto nº 6.017/2007. A gestão associada pode ser eficiente e eficaz para a execução das políticas públicas de saneamento básico, tanto para as funções de planejamento e de regulação, como para a prestação integral ou parcial dos serviços, uma vez que permite organizar e estruturar os serviços com escopo e escala mais adequados para a sua viabilidade técnica e econômica, e para a sua sustentabilidade permanente Lei nº /2010 (Política Nacional de Resíduos Sólidos) Sem prejuízo das diretrizes da Lei nº /2007, que trata de aspectos dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, a Lei nº /2010 instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), disciplinando os aspectos que se aplicam a todos os entes da Federação e às pessoas físicas e jurídicas responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos e as que desenvolvam ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento de resíduos sólidos. Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 3

6 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços Além da extensa e abrangente definição dos termos e conceitos adotados, entre eles a caracterização completa dos tipos de resíduos, são relevantes, nessa lei, as diretrizes relativas à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos incluídos os perigosos, às responsabilidades de seus geradores e do poder público, e aos instrumentos econômicos aplicáveis. Dessas diretrizes, destacam-se também as que visam, incisivamente, a induzir e incentivar a adoção dos instrumentos de gestão associada e as medidas e ações que promovam a inclusão dos catadores de materiais recicláveis nos arranjos institucionais e administrativos para a gestão integrada, bem como ao gerenciamento de resíduos sólidos. Assim como a Lei do Saneamento Básico, essa lei elege o planejamento como instrumento determinante e vinculante dos processos e ações da Política de Resíduos Sólidos, definindo com destaque as atribuições dos entes federados relativas a essa função, e os requisitos e conteúdos mínimos para os planos nacional e estaduais, para os planos municipais de gestão integrada e para os planos de gerenciamento de resíduos sólidos, de responsabilidade de seus geradores. O Decreto nº 7.404/2010 regulamenta e detalha as normas de execução da PNRS, particularmente as atribuições que competem à União e ao governo federal; também tem destaque o Título III, que trata das responsabilidades dos geradores de resíduos sólidos e do poder público, e disciplina, entre outros, os aspectos e procedimentos relativos à coleta seletiva, à logística reversa e à responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos Lei nº 9.433/1997 (Política Nacional de Recursos Hídricos) Essa lei institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (Singreh), reforçando os fundamentos que consideram a água como bem de domínio público, recurso natural limitado e dotado de valor econômico, e o uso prioritário dos recursos hídricos para o consumo humano e a dessedentação de animais, em situações de escassez, bem como o objetivo de assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, com padrões de qualidade adequados aos respectivos usos. Também são relevantes as diretrizes dessa lei que tratam da outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e da cobrança pelo uso desses recursos, tanto para a captação de água para abastecimento público, como para o lançamento, no meio ambiente (em corpos d água como rios e mares, ou no solo), de efluentes dos sistemas de tratamento de esgotos sanitários e de resíduos sólidos. Do mesmo modo, afetam a política de saneamento básico e as legislações estaduais que instituem as respectivas políticas e sistemas de gerenciamento dos recursos hídricos de seus domínios Outras normas aplicáveis São relevantes e afetam a política de saneamento básico as seguintes normas: a) Lei nº /2001 (Estatuto das Cidades), que disciplina os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece as diretrizes da política urbana, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. b) Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, que se aplicam de forma precedente e complementar aos direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos de saneamento básico, definidos nas respectivas políticas municipais. c) Decreto nº 5.440/2005, que estabelece definições e procedimentos sobre o controle de qualidade da água de sistemas de abastecimento e institui mecanismos e instrumentos para divulgação de informações ao consumidor sobre a qualidade da água para consumo humano. d) Portaria nº 2.914/2011, do Ministério da Saúde, que dispõe sobre procedimentos de controle e vigilância da qualidade da água para consumo humano e seu padrão de potabilidade. e) Resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama): 4 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços

7 Resoluções n o 357/2005 e n o 397/2008, que dispõem sobre a classificação dos corpos de água e estabelecem diretrizes ambientais para o seu enquadramento, bem como as condições e os padrões de lançamento de efluentes no meio ambiente. Resolução nº 377/2006, que dispõe sobre o licenciamento ambiental simplificado de sistemas de esgotamento sanitário. Resolução nº 396/2008, que dispõe sobre a classificação e as diretrizes ambientais para o enquadramento das águas subterrâneas. f ) Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações Públicas). g) Leis n o 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos) e n o /2004 (Lei de Concessões Especiais em Regime de Parceria Público-privada). Completa esse ordenamento a legislação do titular que institui a Política Municipal de Saneamento Básico e disciplina a organização e as funções de gestão dos serviços. Apesar do grande avanço institucional conferido pelo atual ordenamento legal, a implementação das políticas de saneamento básico, na prática, ainda apresenta baixa efetividade e pouca eficácia. 3. Instrumentos de gestão dos serviços públicos de saneamento básico As funções de gestão dos serviços de saneamento básico foram definidas na Lei nº /2007, e abrangem o planejamento, a regulação, a fiscalização e a prestação, considerando em todas elas a adoção de instrumentos e mecanismos de participação e controle social Planejamento 7 A Lei nº /2007 define o planejamento como um elemento determinante para a gestão dos serviços públicos de saneamento básico, sendo entendido como o conjunto de atividades referentes à identificação, à qualificação, à quantificação, à organização e à orientação de todas as ações, públicas e privadas, por meio das quais um serviço público deve ser prestado ou colocado à disposição de forma adequada. Nesse contexto, o planejamento é um instrumento essencial para, entre outras ações: a) diagnosticar e avaliar a situação em que se encontram os serviços, e definir as ações necessárias para torná-los adequados para a população; b) estabelecer os objetivos e as metas que se pretende alcançar, e definir programas e projetos, bem como prioridades das ações para a gestão dos serviços; c) definir e avaliar as fontes de financiamento dos serviços; e d) estabelecer mecanismos de controle, monitoramento e avaliação. Os objetivos e as metas são determinantes para a definição do plano de investimentos requeridos. A escala e o nível de integração entre diferentes serviços são essenciais para se determinar o arranjo mais racional para a sua organização e prestação, visando a proporcionar maior qualidade e menor custo para os usuários e uma política de subsídios mais justa. O processo de planejamento dos serviços públicos de saneamento básico ocorre em dois níveis. No primeiro nível está o plano de saneamento básico, instrumento essencial da política pública, de natureza abrangente e de caráter prospectivo e analítico da situação existente (diagnóstico), e propositivo dos objetivos e metas, bem como dos programas, projetos e ações necessárias para alcançá-los, constituindo-se ainda em um instrumento vinculante para o poder público titular, nos aspectos relativos à organização e à prestação dos serviços. Em segundo nível está o planejamento da gestão dos serviços, de caráter executivo e estratégico das ações administrativas e técnicas, orientadas tanto para a prestação como para a regulação, a avaliação e a fiscalização. 7 PEIXOTO, João Batista. Gestão econômico-financeira no setor de saneamento. Brasília: Convênio Funasa/Assemae, Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 5

8 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 3.2. Regulação e fiscalização 8 No sentido estrito, a regulação de atividades ou serviços públicos de competência estatal, inclusive a organização e o funcionamento de suas instituições, decorre da obrigação-dever constitucional, sob pena de responsabilização dos governantes, e objetiva, entre outras funções, proteger o Estado e a sociedade; garantir direitos sociais relativos às atividades e aos serviços públicos essenciais; e, por fim, garantir o acesso/universalização e proteger o usuário/consumidor em relação aos serviços de interesse ou de utilidade pública. O exercício da função de regulação ocorre em dois níveis. O primeiro abrange o exercício da titularidade do serviço, cabendo ao poder público competente editar e fazer cumprir as leis (Poder Legislativo), e os regulamentos e atos jurídico- -administrativos (Poder Executivo), que constituem a política pública correspondente e que organizam, regulamentam e implementam o sistema de gestão (Capítulo II, arts. 8º a 13, da Lei nº /2007). O segundo nível da regulação pode ser atribuído pelo titular, por meio dos instrumentos mencionados anteriormente, a organismos ou agentes públicos, de natureza e competências jurídicas próprias para essa função, aos quais se podem delegar competências regulatórias de caráter técnico-executivo, de fiscalização e de função arbitral, definidas conforme a organização jurídico-administrativa dos serviços a que se aplica (Capítulo V da Lei nº /2007). No que diz respeito à fiscalização, sem prejuízo da atuação dos agentes institucionais responsáveis pela fiscalização da gestão pública (Poder Legislativo, Tribunais de Contas, órgãos de controladoria e ouvidoria etc.), o titular deve instituir/definir o organismo e designar os agentes responsáveis pelas funções de regulação e fiscalização dos serviços públicos de saneamento básico, particularmente em relação à sua prestação. Por definição e coerência jurídico-administrativa, cabe a esse organismo fiscalizar, por meio de monitoramento e avaliação sistemática, os aspectos essenciais da gestão dos serviços. Ainda que se constitua como organismo de caráter técnico-executivo, é importante que ele atue sob alguma forma de controle social, seja mediante a representação direta em sua instância diretiva ou deliberativa, ou mediante a submissão de seus atos a consultas e audiências públicas Prestação dos serviços 9 A Constituição Federal de 1988 definiu diversas formas de prestação dos serviços públicos. Além da prestação direta realizada pela administração centralizada ou descentralizada do titular e da prestação indireta delegada por meio de concessão ou permissão, que inclui as chamadas parcerias público-privadas (PPPs) regulamentadas pela Lei nº /2004, passou a existir também a gestão associada, no âmbito da cooperação interfederativa 10, por meio de consórcios públicos ou convênios de cooperação, regulamentada pela Lei nº /2005. O Quadro 1, a seguir, mostra os possíveis arranjos organizacionais da gestão de serviços públicos existentes atualmente no Brasil. 8 Idem. 9 Ibidem. 10 Este termo é usualmente adotado pelos juristas para caracterizar o objeto geral da gestão associada no âmbito dos consórcios públicos e dos convênios de cooperação, e tem o sentido de cooperação entre entes da federação, nos planos horizontal (município com município) ou vertical (município com estado e/ou com a União). 6 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços

9 Quadro 1. Matriz de arranjos organizacionais da gestão e da prestação de serviços públicos Tipo de gestão Gestor Regulador Forma de prestação Instrumento de outorga Prestador Direta (exclusiva) Titular Órgão ou entidade do titular Entidade do titular ou entidade conveniada de outro ente federado do mesmo estado Direta Indireta Lei Contrato de Concessão ou de Permissão Autorização Órgão ou entidades do titular Órgão da administração direta Autarquia Empresa pública Empresa de economia mista Fundação Terceiros Autarquia Empresa pública Empresa de economia mista Empresa privada Consórcio de empresas Sociedade de propósito específico Cooperativa de usuários Associação de usuários Associada direta Contratos de consórcio e de programa Consórcio público Associada Consórcio público (entes consorciados) Entidade de cada titular ou consórcio público ou entidade conveniada de outro ente consorciado Associada indireta Contratos de consórcio e de programa Contratos de consórcio e de concessão ou permissão Órgão ou entidade de ente consorciado Órgão da administração direta Autarquia Empresa pública Empresa de economia mista Fundação Terceiros Autarquia Empresa pública Empresa de economia mista Empresa privada Consórcio de empresas Sociedade de propósito específico Contrato de consórcio e autorização Cooperativa de usuários Associação de usuários Entes conveniados Entidade do titular ou entidade do ente conveniado Associada indireta Convênio de cooperação e contrato de programa Órgão ou entidade de ente conveniado Órgão da administração direta Autarquia Empresa pública Empresa de economia mista Fundação Fonte: Quadro elaborado pelo autor. Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 7

10 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços Conforme se verifica, são numerosos os possíveis arranjos institucionais da organização e da gestão dos serviços públicos. Contudo, na prática, essa flexibilidade de opções parece mais confundir do que ajudar os municípios a encontrar a solução mais adequada para a organização e a gestão dos seus serviços públicos. As formas de prestação direta e indireta são as tradicionalmente conhecidas e amplamente praticadas no setor de saneamento básico até os dias atuais, com algumas experiências de gestão por meio de consórcios públicos constituídos nos moldes da Lei nº /2005. Sujeita ao mesmo ambiente de regulação das demais formas, a gestão associada veio constituir uma alternativa muito importante para a gestão dos serviços de saneamento básico pelos municípios, uma vez que a associação destes em âmbito territorial mais amplo permite obter escalas administrativas e operacionais mais viáveis e sustentáveis. Além disso, a gestão associada proporciona aos municípios melhores condições para cumprir as diretrizes normativas da Lei nº /2007, visto que admite a atuação conjunta desses entes para o exercício pleno das funções de planejamento, regulação, fiscalização e prestação dos serviços. O Quadro 2, a seguir, mostra os consórcios existentes na área de saneamento básico em 2011 no Brasil. Quadro 2. Consórcios existentes na área de saneamento básico em 2011 Estado Nº de consórcios Áreas de atuação dos consórcios Nº de municípios CE 13 Tratamento de resíduos (12); abastecimento de água e esgotamento sanitário (1) 106 MG 02 Tratamento de resíduos (1); abastecimento de água e esgotamento sanitário (1) 26 PI 01 Abastecimento de água e esgotamento sanitário 30 RN 01 Abastecimento de água 07 RS 03 Tratamento de resíduos (2); serviços de saneamento básico (1) 52 SC 03 Regulação (1) e prestação dos serviços de saneamento básico (2) 146 SP 01 Regulação 27 PR 02 Abastecimento de água e esgotamento sanitário 38 RO 01 Abastecimento de água e esgotamento sanitário 14 Fonte: Pesquisa do autor na internet Política de cobrança 11 A política de cobrança pela disposição e/ou prestação dos serviços abrange os seguintes aspectos: regulação econômica, regime de cobrança e custos, formas e fontes de financiamento. A regulação econômica dos serviços públicos, em especial aqueles em que seja aplicada qualquer forma de cobrança direta dos usuários ou de contraprestação definida, tem como objetivo principal fazer com que o prestador atue sempre com a máxima eficiência e obtenha justa remuneração, e que o usuário receba ou tenha à sua disposição serviços de qualidade, pelo menor custo possível. 11 Ibidem. 8 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços

11 Esse objetivo será alcançado com a adoção da modalidade de regulação dos aspectos econômicos do serviço que melhor se coaduna com o modelo de gestão institucional e organizacional instituído pelo titular. No campo teórico, várias modalidades de regulação econômica de serviços ou de utilidades públicas vêm sendo desenvolvidas e experimentadas, algumas com mais vigor, nas últimas três décadas. De algum modo, com as devidas adequações às particularidades de cada situação, algumas dessas modalidades são tecnicamente aplicáveis e podem produzir efeitos satisfatórios na gestão dos serviços de saneamento básico; sabiamente, tais modalidades não foram qualificadas nem limitadas pela Lei nº /2007. Em tese, essas modalidades se aplicam, conceitualmente, tanto ao regime de cobrança de preços públicos (tarifas) como ao regime tributário de taxa, tendo como premissa que, em ambos os regimes, o valor da contraprestação paga pelo usuário sempre deve estar associado ao efetivo custo econômico do serviço, explicitando-se, quando for o caso, eventual subsídio vinculado. As modalidades mais conhecidas são: a) regulação pelo custo econômico do serviço; b) regulação por incentivos; c) regulação por preço-teto (price cap); d) regulação de referência (benchmark ou yardstick competition). A aplicação eficiente de qualquer dessas modalidades requer do regulador/fiscalizador elevado nível de conhecimento dos aspectos técnicos e econômicos da prestação dos serviços. A cobrança direta dos usuários deve ser a principal fonte de financiamento dos serviços, conforme estabelece o artigo 29 da Lei nº /2007, o qual determina que os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômicofinanceira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços (grifo nosso). No entanto, outras fontes devem ser consideradas para a viabilidade e a sustentabilidade dos serviços, entre elas: subvenções ou subsídios públicos e privados; inversões diretas de capitais públicos (de autarquias e empresas); empréstimos de fundos e bancos públicos e privados; investimentos de capitais próprios de delegatários dos serviços; fundos de recursos hídricos e compensações ambientais; e fundos especiais de universalização dos serviços, definidos no artigo 13 da Lei nº /2007. São elementos essenciais da política de cobrança pela prestação ou disposição dos serviços: a) o regime e a forma de cobrança taxa ou preço público (tarifa); b) a forma de prestação dos serviços; c) a modalidade de regulação econômica e a metodologia de sua aplicação; d) a estrutura de cobrança (estrutura tarifária); e e) a política de subsídios. A estrutura de cobrança (estrutura tarifária), letra d acima, deve considerar, entre outros, os seguintes elementos: (i) categorias de usuários; (ii) faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo; (iii) quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço; (iv) custo mínimo necessário para disponibilização do serviço em quantidade e qualidade adequadas; e (v) capacidade de pagamento dos consumidores. Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 9

12 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 3.5. Política de subsídios 12 O acesso aos serviços públicos de saneamento básico, como componente indispensável do sistema de saúde pública, é direito social estabelecido pela Constituição Federal. Portanto, a disposição e o uso desses serviços devem ser promovidos e garantidos independentemente do nível de renda das famílias. Para os serviços que dependem de conexão física, como o abastecimento de água e o esgotamento sanitário, que em geral são contratuais e adotam o regime tarifário, a adesão dos cidadãos é voluntária e depende de sua iniciativa. Nesse caso, a universalização e a garantia de acesso aos serviços para aqueles que não tenham capacidade de pagar, total ou parcialmente, somente será alcançada se a disposição desses serviços for gratuita, ou se o poder público estabelecer uma política de subsídio adequada, mediante a instituição de preços (tarifas ou taxas) de caráter social (subsídio tarifário), ou por meio de créditos diretos em espécie aos beneficiários (subsídio fiscal). Na situação em que o custo da prestação do serviço, em condições de máxima eficiência e padrão adequado de qualidade, seja elevado em relação à renda da coletividade, inviabilizando sua recuperação integral mediante a cobrança direta dos usuários, o sistema de subsídio deve ser indireto (subvenção pública) e beneficiar indistintamente toda a coletividade, podendo ser proporcional às condições de renda dos grupos de usuários. No caso de prestação regionalizada, seja diretamente por consórcio púbico ou por um único prestador delegado, sob um contrato único, para um conjunto de municípios, também pode ser adotado o subsídio tarifário entre localidades (subsídio cruzado), em que aquelas com maior capacidade e viabilidade econômica subsidiam as com renda média mais baixa, desde que seja garantido tratamento tarifário isonômico aos usuários de qualquer dessas localidades que apresentem iguais condições econômicas Instrumentos de delegação da prestação dos serviços O artigo 10 da Lei nº /2007 estabelece: Art. 10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. No regime de gestão associada, seja a autorizada por consórcio público ou por convênio de cooperação, a contratação da prestação dos serviços por órgão ou entidade vinculada ao ente consorciado ou conveniado é realizada por meio de contrato de programa, o qual deve observar os requisitos do artigo 13 da Lei nº /2005, e do artigo 23 da Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões). No regime de concessão ou permissão, a contratação da prestação dos serviços sempre deve ser realizada mediante licitação e observará as regras contratuais estabelecidas pela Lei nº 8.987/1995, quando se tratar de concessão comum (em que o concessionário é remunerado integralmente pela cobrança de tarifa), ou, complementarmente, pela Lei nº /2004, quando se tratar de concessão administrativa (em que o concedente é usuário único do serviço) ou de concessão patrocinada (em que o concessionário é remunerado parcialmente pela cobrança de tarifa dos usuários finais e mediante pagamento complementar pelo concedente). A concessão ou permissão também pode ser outorgada por consórcio público, se autorizada no contrato de consórcio. Portanto, no caso de gestão associada, com prestação regionalizada de serviços, tanto o contrato de programa como o contrato de concessão ou permissão podem ser celebrados coletivamente pelo consórcio com um único prestador. 12 Ibidem. 10 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços

13 Assim, diferentemente do que ocorria antes da edição das Leis n o /2005 e n o /2007, não se admite mais que a delegação da prestação dos serviços para órgão ou entidade pertencente a outro ente federado seja outorgada por instrumento de convênio administrativo, ou somente pelo próprio convênio de cooperação previsto na primeira dessas leis. Logo, é preciso haver contrato de programa Instâncias e mecanismos de participação e de controle social A Lei nº /2007 define o controle social como: Art. 3º. [...] IV controle social: conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico. Essa definição se repete na Lei nº /2010 (PNRS) e nos respectivos decretos de regulamentação. Ainda que com baixa efetividade, atualmente é bastante disseminada, nas diferentes instâncias federativas, a instituição de organismos e mecanismos de participação e controle social na gestão pública, como atestam os Conselhos de saúde, de educação, de meio ambiente e de políticas urbanas. Isso ocorre também em relação ao saneamento básico. Muitos municípios já instituíram Conselhos Deliberativos, com participação paritária ou dominante da sociedade civil, como instâncias de controle e decisão de atos administrativos, inclusive de política tarifária, de autarquias constituídas para a prestação desses serviços. Não é mera coincidência constatar que, nos municípios onde existiam instâncias com essas características e poder decisório, os serviços de saneamento básico geralmente têm maior cobertura em alguns casos são universalizados e são de melhor qualidade. Não é por outra razão que a Lei nº /2007 prevê e destaca incisivamente as diretrizes relativas a essa questão. Seu artigo 9º, inciso V, determina como elemento essencial da política de saneamento o estabelecimento de mecanismos de controle social. Seu artigo 11, inciso IV, determina como condição de validade dos contratos que tenham como objeto a prestação de serviços públicos de saneamento, a obrigatoriedade de realização prévia de audiência e consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato, neste e no caso de gestão associada. O parágrafo 2º do inciso V do mesmo artigo determina que as normas de regulação devem prever os mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços. De modo mais direto, o artigo 47 da mesma lei define a participação em órgãos colegiados, como os Conselhos, como forma de exercício do controle social. Essa tem se mostrado, de fato, a forma mais direta e eficaz de controle social e pode e deve ser estendida também aos organismos reguladores dos serviços. 4. Programas federais e o saneamento básico O governo federal tem desempenhado um papel importante na instituição do marco legal e na implementação de ações de saneamento básico por diversas de suas instituições: Ministério das Cidades (MCidades); Ministério da Saúde (MS) e Fundação Nacional de Saúde (Funasa); Ministério do Meio Ambiente (MMA) e Agência Nacional de Águas (ANA); Ministério da Integração Nacional (MI), Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (DNOCS) e Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf ). Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços 11

14 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços Algumas dessas instituições têm se esforçado na realização de ações que visam à implementação e ao desenvolvimento das políticas públicas de saneamento básico, em conformidade com o atual ordenamento legal. No entanto, alguns programas federais, em que pese sua importância social e econômica, não têm primado pela observância de certas diretrizes, ao adotarem medidas que se contrapõem ou dificultam a sua realização. Um desses programas é o Minha Casa Minha Vida (MCMV), cujos projetos de financiamento não contemplam componentes de infraestrutura ou soluções individuais adequadas de saneamento básico nas áreas em que são implementados; por outro lado, a ausência ou dificuldade de implementação pelo poder público local algumas vezes impede ou atrasa a execução desses projetos, quando não são executados à revelia dessa situação. Outro é o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), cujas ações na área de saneamento básico têm privilegiado os investimentos em infraestrutura, mas deixam em segundo plano ou são excessivamente flexíveis ou condescendentes com as ações estruturantes relacionadas à melhoria ou à reestruturação da gestão dos serviços, rendendo-se a interesses corporativos existentes dentro e fora do setor público e, em muitos casos, perpetuando as condições de insustentabilidade dos investimentos em médio e longo prazos, o que compromete a qualidade desses gastos públicos. A proposta do Plano Nacional de Saneamento Básico (Plansab), em fase final de aprovação pela Presidência da República, dedica grande importância às ações estruturantes, indicando o seu predomínio no médio prazo, quando tiverem sido alcançados índices razoáveis em direção à universalização dos serviços, com o objetivo de melhorar a gestão e fornecer condições de sustentabilidade dos serviços em caráter evolutivo e permanente. 12 Saneamento básico: política, marco legal e instrumentos de gestão dos serviços

15 Fotos: Fundação Vale

16 Ministério das Cidades