EXCELENTÍSSIMO SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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1 EXCELENTÍSSIMO SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARTIDO DA REPÚBLICA, partido político com representação no Congresso Nacional, devidamente registrado no egrégio Tribunal Superior Eleitoral, inscrito no CNPJ sob o n.º / , com sede na SCN-Qd. 2, Bl. D, Torre A, Sala 601, Edifício Liberty Mall, Asa Norte- Brasília- DF, CEP: , neste ato representado por seu Presidente Nacional, Alfredo Nascimento, nos termos do Estatuto Partidário, artigo 2º, caput, por seu advogado infra-assinado (procuração anexa), com fundamento nos art. 102, inc. I, alíneas a e p, art. 103, inc. VIII, da Constituição Federal/88, e nos dispositivos pertinentes da Lei n , de , vem propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE PROVIDÊNCIA CAUTELAR, tendo como objeto o 3º do art. 58º da Lei Federal nº 9.649/98, consoante motivos a seguir demonstrados. Setor de Autarquias Sul, Quadra 5, Bloco K, Edifício OK Office Tower, salas 1107 e 1108, CEP.: , Brasília/DF. Site: contato@fonsecademelobritto.com

2 I. DA SÍNTESE DAS TESES DESENVOLVIDAS 1. Ao longo da inicial, a autora da ação pretende desenvolver os seguintes argumentos, para o fim de demonstrar a constitucionalidade do 3º do art. 58º da Lei Federal nº 9.649/98: i) O modelo de regulação dos profissionais liberais no Brasil obedece ao preceito de liberdade de exercício profissional fixado no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, sendo realizado através de autorregulação, o que demanda a autonomia e independência da estrutura do Estado; ii) Além de exercer a função de autorregulação profissional as entidades de classe também exercem a função de representação dos interesses e de defesa dos direitos de classe; iii) As entidades de fiscalização profissional constituem categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas previstas no nosso ordenamento jurídico, não se identificando com as autarquias integrantes da Administração Pública Indireta, uma vez que (a) não estão sujeitas à tutela ou supervisão ministerial, (b) não estão vinculadas a qualquer Ministério ou órgão da Administração Pública, (c) não se inserem na estrutura organizacional do Poder Executivo estabelecida nas Leis nº 9.649/98 e /03, (d) não têm suas receitas e despesas inseridas na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária da União, (e) não recebem qualquer auxílio ou subvenção da União, (f) seus orçamentos não estão vinculados ao orçamento da União, (g) seus dirigentes não recebem remuneração e são eleitos dentre os seus membros e, portanto, sem interferência da Administração Pública, (h) além das funções típicas de Estado de fiscalizar e regular o exercício das profissões, também têm a função de representar e defender os interesses das categorias profissionais que fiscalizam (atividade de interesse preponderantemente privado); (i) seus órgãos jurídicos não são vinculados à Advocacia-Geral da União para representação judicial ou extrajudicial dos seus interesses; (j) não são beneficiárias de isenção de custas na Justiça Federal. iv) As entidades de fiscalização profissional possuem natureza jurídica sui generis, motivo pelo qual a elas não se aplica o regime jurídico administrativo das entidades autárquicas da Administração Pública. 2

3 v) O regime jurídico único previsto no art. 39 da CF para a administração pública direta, autarquias e fundações públicas não se compatibiliza com as peculiaridades inerentes ao regime de pessoal dos empregados das entidades de fiscalização profissional (matéria disposta no art. 58, 3º, da Lei nº 9.649/98), uma vez que (a) não se pode exigir e não existe autorização legal para criação de cargos públicos para os Conselhos na lei de diretrizes orçamentária, (b) não se pode exigir e não existe qualquer lei criando cargos públicos com denominação própria, (c) a remuneração e concessão de aumentos e vantagens também não conta com previsão legal e não existe publicação anual de seus valores, e nem poderia haver (d) as remunerações não são pagas pelos cofres públicos, sendo custeadas, em sua integralidade, com as verbas auferidas pelas próprias entidades, que, ao contrário do que se dá com as autarquias federais, não contam com o auxílio de subvenção econômica do orçamento da União, (e) os diretores dos Conselhos de Fiscalização não recebem remuneração, (f) o regime próprio da previdência social (RPPS) também é incompatível, já que os Conselhos de Fiscalização Profissional são excluídos do orçamento do RPPS. II. DAS PRELIMINARES. CABIMENTO DA AÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS II.1 DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO. CONTEÚDO DO ATO NORMATIVO OBJETO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 2. Na presente ação, veicula-se o problema jurídico-constitucional da compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 de norma legal que determina a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho à relação mantida entre os conselhos profissionais e os seus trabalhadores. 3. O art. 58, 3º, da Lei nº 9.649/98, cuja declaração de constitucionalidade é ora requerida, estabelece a aplicação do regime celetista para as entidades de fiscalização profissional em geral. O preceito possui a seguinte redação: os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. 3

4 4. É bem de ver que o referido ato normativo continua em vigor, na medida em que não sofreu qualquer revogação legal nem foi declarado inconstitucional pelo Plenário desta eg. Corte Suprema. Com efeito, a Lei nº 9.649/1998, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e dá outras providencias, não sofreu qualquer alteração na redação do 3º do seu art Ademais, referido ato normativo também não teve sua constitucionalidade julgada na ADI 1.717/DF, uma vez que, ao julgar o pedido de medida cautelar, o Plenário do STF, em , julgou prejudicada a ADI, no ponto em que impugnava o 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de , e, no mérito, a ADI 1.717/DF foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade tão-somente do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58, como se vê da ementa abaixo transcrita: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI Nº 9.649, DE , QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao 3º do atr. 58 da Lei nº 9.649, de , como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, e 8º do mesmo art. 58. (...) 3. Decisão unânime. 6. Desta forma, em relação ao 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, vê-se que não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca de sua constitucionalidade, de modo que o inteiro teor do parágrafo 3º do art. 58 mantém-se vigente e incólume. II.2 DA COMPETÊNCIA DESTE EG. STF E DO ATO NORMATIVO FEDERAL OBJETO DA ADC 7. Nos termos do art. 102, I, a, da Constituição Federal/88, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originalmente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. A Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998 constitui Lei Federal e retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal/88, e, de igual forma, o 3º do art. 58 desta Lei Federal, que versa sobre os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, também retira seu fundamento de validade da CF/88, especialmente dos artigos 5º, XIII, 7º e 22, XVI, da CF/88, de modo que o referido ato normativo pode ser objeto da presente ADC, de competência deste eg. STF. 1 Voto Ministro Sidney Sanches ADIN Distrito Federal. 4

5 II.3 LEGITIMIDADE ATIVA DO PARTIDO DA REPÚBLICA 8. A legitimidade ativa do Partido da República para a propositura de ações declaratórias de constitucionalidade é pautada no art. 103, inc. VIII, da CF/88 (com a redação que lhe deu a EC n. 45/04). 9. Com efeito, o Autor goza de legitimidade ativa para agir em sede de controle constitucional concentrado, uma vez que é partido político regularmente constituído no Tribunal Superior Eleitoral e com representação no Congresso Nacional, nos termos do artigo 103, inciso VIII, da Constituição Federal na Lei 9.868/1999, artigo 2º, inciso VIII. Hoje, o PR conta 34 deputados federais, sendo um dos maiores partidos representados na câmara. II.4. RELEVANTE CONTROVÉRSIA JUDICIAL 10. A ADC justifica-se em razão da existência de controvérsia jurídica sobre a constitucionalidade do ato normativo federal, provocando grave incerteza quanto à validade constitucional do ato normativo. In casu, presente a relevante controvérsia judicial. Confira-se, abaixo, precedentes judiciais representativos da insegurança jurídica que paira sobre tema: Precedentes favoráveis à aplicação do regime jurídico único estatutário, afastando a vigência do art. 58, 3º da Lei nº 9.648/98: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA LEI N / A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos termos dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle têm função tipicamente pública e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STJ e do STF. 2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original. 3. O 1º do art. 253 da Lei n /90 regulamentou o disposto na Constituição, fazendo com que os funcionários celetistas das autarquias federais passassem a servidores estatutários, afastando a possibilidade de contratação em regime privado. 4. Com a Lei n /98, o legislador buscou afastar a sujeição das autarquias corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n /DF, julgou inconstitucional o dispositivo que tratava da matéria. O exame do 3º do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. 5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n /DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após todas as mudanças sofridas, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da 5

6 Emenda Constitucional n. 19/ Esse entendimento não se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI n /DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, 1º, da Lei n /96, o Excelso Pretório afastou a natureza autarquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela CLT. 8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n MC/DF. (STJ, REsp nº /DF, Relator: Ministro JORGE MUSSI, DJe 06/12/2010, T5) 2 Precedentes contrários à aplicação do regime jurídico único estatutário, adotando o regime celetista do art. 58, 3º, da Lei nº 9.648/98: RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. (...) CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. Os conselhos de fiscalização do exercício profissional, possuidores de autonomia administrativa e financeira, são autarquias atípicas, que não integram a Administração Pública e, portanto, não se submetem às disposições do Capítulo VII da Constituição Federal, no qual incluído o art. 37. Nesse contexto, e à luz da jurisprudência desta Casa, a validade do ato de despedida de seus empregados, ainda que admitidos mediante concurso público, não está condicionada à motivação. Revista conhecida e provida, no tema. (...) (TST, RR , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: 21/10/2011) 3 APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. NÃO ADSTRIÇÃO À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO, PREVISTA NO ART. 37, II, DA CF. PROVIMENTO. I - Os conselhos profissionais, não obstante possuírem natureza jurídica autárquica conferida por lei, estão, no campo doutrinário, classificados como autarquias corporativas, não integrando a Administração Pública, mas apenas com esta colaborando para o exercício da atividade de polícia das profissões. Conclusão em que se aporta por carecerem aqueles do exercício de atividade tipicamente estatal, o que lhes acarreta supervisão ministerial mitigada (art. 1º, Decreto-lei 968/69), bem assim o fato de serem mantidas sem percepção de dotações inscritas no orçamento da União. II - Aos entes autárquicos corporativos não são aplicáveis o art. 37, II, da Lei Maior, encargo exclusivo das autarquias integrantes da estrutura administrativa do Estado, únicas qualificáveis como longa manus deste. III - Apelação provida. Pedido julgado improcedente. (TRF-5 - AC: PB , Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto), 2ª T., DJ-e 10/09/2008). 11. Confira-se, ainda, decisão monocrática proferida pelo Ministro Eros Grau, que deferiu medida liminar no Mandado de Segurança nº para suspender decisão do Tribunal de Contas da União que determinava realização de concurso público para contratação de pessoal pelo Conselho Regional de Odontologia. No v. decisum, o Min. Eros Grau defendeu que os Conselhos de fiscalização profissional não constituem autarquias, uma vez que não estão sujeitas à tutela ministerial. Confira-se: "DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Conselho Regional de Odontologia do Mato Grosso do Sul contra ato do Tribunal de Contas da União, que determinou ao impetrante a realização de concurso público para admissão de pessoal, no prazo de 180 dias, rescindindo todos os contratos trabalhistas firmados a partir de (...) 2 Nesse mesmo sentido: STJ - REsp: RJ, Rel.: MIN. MARIA THEREZA MOURA, T6, DJe 21/03/ Nesse sentido, confira-se: TST - RR: , Relator: Min. AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO, DJ: 20/02/2013, 6ª Turma, DEJT 22/02/2013; e TST - AIRR: , Relator: Min. ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA, DJ: 24/04/2013, 3ª Turma, DEJT 03/05/

7 8. No voto que proferi na ADI n , de que fui Relator [acórdão pendente de publicação). observei que a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União, enquadrando-se como serviço público independente, categoria singular no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 9. Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, assim como a OAB, não constituem autarquias, eis que diferentemente do que ocorre com elas, não estão sujeitos à tutela da Administração. Os conselhos sustentam-se por meio de contribuições cobradas de seus filiados, inclusive no que se refere ao pagamento de funcionários, não recebendo quaisquer repasses do Poder Público. 10. Note-se que o Tribunal já afastou a possibilidade de exercício da supervisão ministerial sobre as entidades fiscalizadoras de profissões liberais [RMS n , Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de ], evidenciando o não recebimento do parágrafo único do art. 1º do decreto-lei n. 968/69 [ "As entidades de que trata este artigo \ estão sujeitas à supervisão ministerial prevista nos artigos 19 e 26 do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, restrita à verificação da efetiva realização dos correspondentes objetivos legais de interesse público 11. O art. 1º do decreto-lei n. 968/69 determina que "as entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais, que sejam mantidas com recurso, próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da união regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais" [Grifou-se]. Esse preceito foi recebido pela Constituição do Brasil. (...) Ante o exposto, defiro a medida liminar, para suspender os efeitos dos Acórdãos TCU n /2004 e n. 845/2006, até o julgamento final do presente writ. (...) (STF, MS , Min Eros Grau, DJ 29/ ). 12. Como se vê, os precedentes acima colacionados negam vigência ao art. 58, 3º, da Lei nº 9.649/98 e que são favoráveis à aplicação do regime jurídico único aos servidores das entidades de fiscalização profissional entendem que estas entidades têm natureza jurídica de autarquias e, assim, devem se submeter ao regime estatutário. 13. Já os precedentes favoráveis à aplicação do regime celetista a teor do art. 58, 3º, da Lei 9.649/98, defendem que as entidades de fiscalização profissional possuem natureza de autarquias sui generis, que não integram a estrutura administrativa do Estado, chegando-se a essa conclusão através de uma análise das características (peculiaridades) destas entidades que as afastam das autarquias propriamente ditas, a exemplo do fato de não receberem dotação orçamentária da União e de não se submeterem à supervisão ministerial. 14. É bem de ver, ainda, que este e. STF, através do seu Tribunal Pleno, no julgamento da Rcl 4645 ES, reconheceu que o STF, no julgamento da ADI nº 1.717/DF, não analisou todas as peculiaridades inerentes ao regime jurídico aplicado, restringindose o âmbito de discussão à matéria disposta no art. 58, caput, e 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, ou seja, não se decidiu a respeito da natureza dos bens que constituem o patrimônio dos conselhos de fiscalização profissional, bem como sobre serem penhoráveis ou não 4. 4 STF, Rcl: 4645/ES, Rel.: Min. DIAS TOFFOLI, Julg: 03/11/2011, Tribunal Pleno, DJe-039, , Publ

8 15. Assim, como não houve discussão sobre a matéria disposta no art. 58, 3º, ainda pendem de análise pelo e. Supremo as peculiaridades inerentes à matéria de regime de pessoal das entidades de classe, para o fim de se definir a natureza do regime aplicável ao pessoal dos conselhos de fiscalização profissional. 16. Daí, portanto, a necessidade da presente ADC, a fim de que o e. Supremo, por meio de seu Plenário, possa declarar, em definitivo com caráter erga omnes e vinculante, a constitucionalidade do 3º do art. 58 da Lei Federal nº 9.649/98, e, assim, extirpar o ambiente de insegurança jurídica nas relações entre os Conselhos Profissionais e seus empregados, que atualmente está cercado de incertezas decorrente de decisões conflitantes dos tribunais pátrios. III. DA CONSTITUCIONALIDADE DO 3º DO ART. 58 DA LEI Nº 9.649/98 OPÇÃO LEGISLATIVA PELO REGIME CELETISTA III. 1. LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL, AUTORREGULAÇÃO, AUTONOMIA REGULATÓRIA E REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES PROFISSIONAIS 17. A Constituição determina, em seu art 5º, inc. XIII, que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. A regra, portanto, é a da liberdade de exercício profissional. A lei poderá instituir limitações sempre observado o princípio da proporcionalidade: as condições impostas pela lei para exercício de determinadas profissões serão lícitas quando adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito. Por isso, o e. STF considerou inconstitucional a exigência do diploma de jornalismo para o exercício da profissão de jornalista (Decreto-lei 972/69). 5 Tratar-se-ia de restrição desproporcional ao exercício da liberdade de exercício da profissão. A própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao responder à Opinião Consultiva nº 5, havia considerado incompatíveis com a Convenção Interamericana leis impedissem o exercício da profissão para quem não tivessem diploma universitário. 5 No julgado, o STF reafirmou que a regulação estatal sobre as profissões só se justificava quando fosse imprescindível para a garantia de outros bens positivamente valorados pela Constituição Federal. A ementa do acórdão possui o seguinte teor: (...) No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. (...) O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. (...) (RE , Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe ). 8

9 18. O preceito serve para se verificar a constitucionalidade das normas que restringem diretamente o exercício da liberdade profissional, mas deve servir também para examinar a compatibilidade com a Constituição dos preceitos que conformam a organização dos órgãos e entidades incumbidos de estabelecer limites e condições para o exercício de atividades profissionais. O direito não é somente como um sistema estático de normas de conduta dirigidas aos jurisdicionados (normas de comportamento), mas também como um sistema dinâmico de regras que compõem a estrutura do ordenamento jurídico, conferindo competências e atribuições a órgãos, entes e autoridades públicas, para o estabelecimento de normas jurídicas, e fixando formas e procedimentos para esta atividade (normas de estrutura) Assim, além de parâmetro para o controle de constitucionalidade das normas de comportamento, a liberdade de exercício profissional, estabelecida no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, também é parâmetro para aferir a constitucionalidade das estruturas concebidas para editar normas para limitar o exercício profissional (normas de comportamento) e zelar pela sua observância. 20. O modelo de regulação dos profissionais liberais adotado no Brasil obedece ao preceito de liberdade de exercício profissional fixado no artigo 5º, XIII, da Constituição Federal. Trata-se do modelo denominado autorregulação. 21. Há dois tipos básicos de regulação da atividade profissional: a heterorregulação e a autorregulação. Na heterorregulação, órgãos do Estado regulam diretamente o exercício profissional, ainda que com participação eventual dos profissionais fiscalizados. No regime de autorregulação, os poderes regulatórios são exercidos pelos próprios profissionais interessados. 22. A heterorregulação estatal é a alternativa mais interventiva, uma vez que o Estado, ao fixar unilateralmente as normas, restringe de modo mais incisivo na liberdade de exercício profissional. Já na autorregulação, o Estado define que deve haver a regulação, mas a defere à própria categoria profissional regulada, intervindo, assim, menos intensamente, uma vez que decide apenas que a profissão deve ser regulada, e que os próprios profissionais, sobre os quais a regulação recai, definirão o teor que a regulação assumirá. 6 Cf.: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 317 ss. 9

10 23. No Brasil, adotamos o sistema de autorregulação cominada pelo Estado: a filiação ao conselho é condição para o exercício da profissão, e cada conselho estabelece as suas regras e fiscaliza o seu cumprimento. O papel do estado é o de determinar que o exercício profissional se autorregule, não o de conferir o teor que deve ser assumido pela regulação, na medida em que a categoria profissional mantém sua autonomia, elegendo os integrantes dos respectivos Conselhos entre os seus próprios membros, os quais, por sua vez, realizarão a regulamentação e a fiscalização de suas respectivas categorias profissionais. 24. Importa enfatizar, ainda, que o modelo de autorregulação adotado pelo Estado Brasileiro coaduna com os limites à restrição da liberdade profissional positivada no artigo 5º, XIII, da Constituição Federal. De fato, a liberdade de exercício profissional não se traduz apenas como autonomia privada do profissional, mas também como autonomia regulatória. A autorregulação profissional possui o mesmo fundamento moral da democracia: tal como, em um regime democrático, os autores das normas são os seus destinatários, no regime da autorregulação, os profissionais regulados decidem qual será o conteúdo da regulação. O que se dá é uma espécie de autogoverno dos próprios profissionais, informado pelo princípio da autonomia regulatória. 25. Ademais, os conselhos profissionais, além de regular o exercício das profissões, também exercem a função de representar os interesses dos profissionais. Se as prerrogativas dos médicos são violadas pela administração de um município, o Conselho Regional de Medicina atua, propondo, inclusive, ações perante o Judiciário. Se um projeto de lei sobre enfermagem é apresentado ao Congresso Nacional, o COFEN é chamado a se manifestar nas respectivas audiências públicas. A representação dos interesses dos profissionais é igualmente atividade fim dos conselhos, tal como a regulação do exercício profissional. A liberdade de associação profissional, prevista no artigo 8º da Constituição Federal também constitui, assim, parâmetro para aferição da constitucionalidade do regime jurídico aplicável aos Conselhos de Fiscalização Profissional. 26. Além da função de disciplinar e fiscalizar o exercício profissional, os Conselhos possuem a competência de representar os interesses da categoria profissional, a exemplo do COFECI Conselho dos Corretores de Imóveis que representa os legítimos interesses da categoria profissional, consoante dispõe expressamente o art. 7º da Lei nº 6.530/1978 ( Compete ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais representar, em juízo ou fora dele, os legítimos interesses da categoria profissional, respeitadas as respectivas áreas de competência ). Como se vê, a exemplo do Sistema COFECI-CRECI, os Conselhos exercem, por definição legal, ao mesmo tempo, a função disciplinar-fiscalizadora e a de representação profissional. 10

11 27. A representação e defesa dos interesses dos profissionais é atividade tão importante quanto a regulação do exercício da profissão, e em nada tem a ver com o poder público. Muitas vezes, a representação dos interesses dos profissionais é feita contra o próprio Estado ou contra outras categorias profissionais, o que aponta a necessidade de autonomia dos Conselhos e a sua independência da estrutura estatal, inclusive no que concerne ao regime de pessoal. 28. Nessa contextura, também há que se analisar os dispositivos constitucionais que se aplicam à matéria de regime de pessoal como parâmetros para aferir a constitucionalidade do regime jurídico de pessoal a ser aplicado aos Conselhos de Profissão Regulamentada. 29. Nesse passo, a Constituição estabelece que o regime jurídico estatutário, aplicável aos servidores da Administração Pública Federal direta e autárquica se caracteriza pela criação de cargos e pela fixação de vencimentos por meio de lei (Vide CF, arts. 37, X, 39, 61, 1º, II, a ), demandando, ainda, prévia dotação orçamentária para a criação de cargos, a concessão de vantagens, o aumento de remuneração e contratação de pessoal a qualquer título, além de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias para a Administração Direta e autárquica (Vide CF, art. 169, 1º). 30. Ocorre que, se, para criar cargos e fixar vencimentos, os conselhos profissionais dependessem de decisões legislativas e da propositura de projetos de lei pelo Chefe Executivo, toda a sua autonomia cairia por terra. Os conselhos profissionais, para regular o exercício profissional e para defender com liberdade os interesses dos profissionais, devem manter relação de independência com a esfera político-eleitoral e com os poderes Executivo e Legislativo. Mas não há independência se os conselhos não podem instituir seu próprio corpo de colaboradores e fixar seus vencimentos. III. 2. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS COMO AUTARQUIAS TIPICAS. MODERAÇÃO DA TIPICIDADE DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 31. As entidades de fiscalização de categoria profissional, dentre as quais se inserem o CRM, COFEN, COFECI, reúnem competências e características que ora as se aproximam das autarquias e que ora as aproximam das entidades privadas, evidenciando, assim, sua natureza jurídica sui generis; e, no que concerne ao regime jurídico aplicável ao quadro de pessoal, constata-se que as peculiaridades inerentes ao regime de pessoal destas entidades demonstram a incompatibilidade com o regime jurídico estatutário e a compatibilidade com o regime jurídico celetista, como se verá. 11

12 A) COMPARATIVO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL COM AS ENTIDADES AUTÁRQUICAS 32. O art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, conceitua autarquia como o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para o seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. As autarquias se inserem no âmbito da Administração Federal Indireta e, consoante estabelece o parágrafo único do art. 4º do Dec-Lei 200/67, vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. 33. As denominadas autarquias de regime especial, inicialmente foram instituídas com a Lei nº 5.540/1968, que, ao dispor sobre a organização do ensino superior, estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino, quando oficiais, se constituíram em autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. O diploma legal estabeleceu que este regime especial de autarquias referia-se à forma de escolha do reitor, que se dá através de eleições com nomeação assinada pelo Presidente da República (art. 16); e, ainda, em razão da autonomia curricular, já que cada universidade tem sua grade curricular. Posteriormente, a denominação de autarquia de regime especial também passou a ser utilizada para as agências reguladoras. E, consoante BANDEIRA DE MELO (In. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 161 e 162), os elementos utilizados nas leis das ditas autarquias em regime especial para esclarecer o que tipificaria os regimes especiais, em verdade, não estabelecem um regime diferenciado das autarquias comuns, sendo o único ponto peculiar as disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes, que serão escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal e com mandato fixo, a prazo certo. 34. Em resumo, as autarquias têm as seguintes características principais: (a) entidade criada por lei; (b) criada com o objetivo de executar atividades típicas da Administração Pública ; (c) sujeita à supervisão ministerial e controle institucional, administrativo e financeiro exercidos pelo Ministro a que as entidades se vinculam; (d) dotada de patrimônio e receita próprios, a fim de exercer gestão administrativa e financeira descentralizada, devendo, para tanto, enviar a proposta do orçamento-programa e programação financeira para aprovação pelo Ministério ao qual se vincula; (e) quadro de pessoal ocupado por servidores cujos cargos são criados por lei com denominação própria e com vencimentos também fixados em lei e pagos pelos cofres públicos; (f) natureza jurídica de direito público. 12

13 35. Vejamos cada uma destas características, fazendo um cotejo com as características das Entidades de Fiscalização Profissional. A.1) CRIAÇÃO 36. O princípio da reserva legal estabelecido pelo art. 37, inc. XIX, da Constituição 7 preconiza que todas as entidades da Administração Indireta devem ser instituídas por lei. 37. No que concerne às Entidades de Representação das Categoriais de Profissões Regulamentadas (Conselhos de Classe), vê-se que elas, assim como as autarquias, também são criadas por Lei. A.2) NATUREZA DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS 38. Nos termos do art. 5º, inciso I, do Dec.-Lei 200/67, as autarquias são criadas com o objetivo executar atividades típicas da Administração Pública. 39. No que toca às entidades de fiscalização profissional, vê-se que, além de receberem a delegação para o exercício de atividades típicas da Administração Pública, concernente à função disciplinar-fiscalizadora, ainda foram concebidas com finalidades de executar atividades típicas da esfera privada, concernente à função institucional de representação e defesa dos interesses da categoria que fiscaliza. O art. 7º da Lei nº 6.530/1978 estabelece expressamente que também compete ao COFECI representar, em juízo ou fora dele, os legítimos interesses da categoria profissional. 40. O art. 2º da Lei nº 3.268/1957 também preconiza expressamente que compete aos Conselhos Federal e Regionais de Medicina zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente ; e estas finalidades de defesa das categorias profissionais também se repetem para os demais conselhos de fiscalização profissional. As entidades de fiscalização profissional reúnem, ao mesmo tempo, atividades administrativas concernentes à função disciplinarfiscalizadora e atividades tipicamente privadas concernentes à defesa dos interesses da categoria que fiscalizam. 7 Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. 13

14 41. A Constituição estabelece ser livre o exercício de qualquer ofício ou profissão, mas preconiza que lei infraconstitucional poderá estabelecer condições e limites para o exercício deste direito. Nos termos do art. 5º, inciso XIII, da CF, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 42. Destaca-se a adoção no Brasil do sistema de autorregulação cominada pelo Estado, no sentido de que a filiação ao conselho é condição para o exercício da profissão, e cada conselho estabelece as suas regras e fiscaliza o seu cumprimento. Os conselhos recebem, por delegação, poderes de polícia, que traduz atividade tipicamente estatal. Contudo, a categoria profissional mantém sua autonomia, escolhendo os integrantes dos conselhos e financiando-os com recursos próprios. O papel do estado é o de determinar que o exercício profissional se autorregule, não de conferir o teor que deve ser assumido pela regulação. Esta forma de autorregulação imposta pelo Estado demanda a adoção de regime jurídico diferenciado em razão de suas características híbridas. 43. A representação e defesa dos interesses das categorias profissionais não traduz atividade típica de Estado, isto é, a intervenção estatal se dá tão-somente no que toca ao poder de regulamentar e fiscalizar o cumprimento dos requisitos e limitações para o exercício destas profissões. Não compete ao Estado, à evidência, a função de atuar como defensor dos interesses destas categorias de profissionais, e, nesse sentido, as Entidades de Fiscalização Profissional, ao atuarem na representação e defesa da categoria, assemelham-se às associações profissionais privadas, que também recebem proteção constitucional, como se vê do art. 5º, XVII, XVIII e XXI, e art. 8º da Constituição Federal. 44. Para a defesa da categoria profissional, é fundamental que a Entidade de Classe não seja vinculada ao Estado, até em razão dos possíveis conflitos entre os interesses da União e os interesses das categorias profissionais, uma vez que, com o escopo de defender os interesses das respectivas categorias, os Conselhos de Classe podem litigar em juízo até mesmo com a União, poder público que os instituiu. Ao exercício dessa atribuição, é comum que façam críticas ao Executivo e ao Legislativo, manifestando-se constantemente sobre as políticas públicas de interesse dos profissionais representados. É comum também a defesa judicial e extrajudicial dos direitos e prerrogativas dos representados, muitas vezes violados por autoridades públicas. 14

15 A.3) CONTROLE OU TUTELA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA (SUPERVISÃO MINISTERIAL) 45. No âmbito Federal, o Decreto-Lei nº 200/67 estabeleceu que o controle ou a tutela é exercido através da sistemática da supervisão ministerial, exercida pelos Ministérios sobre as entidades da Administração Indireta enquadradas na sua área de competência. 46. O art. 19 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 preconiza que todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados os órgãos mencionados no art. 32, que estão sujeitos à supervisão direta do Presidente da República. Confira-se, abaixo, os objetivos da supervisão ministerial no que se refere à Administração Indireta, a teor do art. 26 do Dec-Lei 200/67: Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento: a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo Ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou contrôle da entidade; c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamentoprograma e da programação financeira aprovados pelo Govêrno; d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle; f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interêsse público. 47. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO 8 assevera que todas as entidades da administração indireta encontram-se sujeitas ou à supervisão do Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas que a exercerá auxiliado pelos órgãos superiores do Ministério ou da Presidência da República, tratando-se de autarquia diretamente vinculada a ela. 8 In. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p

16 48. Os conselhos de classe, porém, não se submetem a supervisão ministerial. O Decreto-Lei nº 2.299, de 21 de novembro de 1996, em seu art. 3º, revogou expressamente o parágrafo único do art. 1º do Decreto-Lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, que dispunha sobre a vinculação das entidades de fiscalização do exercício das profissões liberais pelo Ministério do Trabalho, afastando-se, assim, a supervisão ministerial das entidades incumbidas da fiscalização do Exercício de Profissões Liberais. Com isso, houve a revogação parcial do art. 5º da Lei nº 6.530/78, suprimindo-se, do seu texto, a expressão vinculada ao Ministério do Trabalho (lex posterior derrogat priori art. 2º, 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil). 49. Ou seja, os Conselhos de Classe, ao contrário do que se dá em relação às autarquias, bem como às demais pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta Federal, não estão vinculados à Administração Direta e, assim, não se sujeitam à tutela administrativa/supervisão ministerial. Não existe vinculação das Entidades de Classe ao Ministério do Trabalho e nem este Ministério é dotado de competência para exercer controle sobre estas entidades. 50. De fato, nos termos das Leis nº 9.649/1998 e /2003, que dispõem sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e, assim, que estabelecem a estrutura organizacional do Poder Executivo, as entidades de fiscalização não compõem a estrutura da Administração Pública Federal. 51. A supervisão ministerial, de acordo com o artigo 26 do Decreto-Lei n. 200/1967, se materializa por meio de controle político (art. 26, p. ú, a, b, i ), de controle institucional (art. 26, p. ú, c ), de controle administrativo (art. 26, p. ú, c, h, i ) e de controle financeiro (art. 26, p. ú, c, d, e, f, g ). Os Conselhos de Fiscalização Profissional, porém, não se submetem a quaisquer desses controles: (i) Os dirigentes dos Conselhos não são escolhidos e nomeados por qualquer Ministro do Estado até porque não estão vinculados a qualquer Ministério nem ainda pelo chefe do Executivo. Os dirigentes são escolhidos dentre os seus membros através de eleições realizadas no âmbito dos próprios Conselhos e sem qualquer interferência ou supervisão da administração. 16

17 Nesse passo, veja-se, por exemplo, que a diretoria dos Conselhos Federal e Regionais dos Corretores de Imóveis é composta por um presidente, dois vicepresidentes e dois tesoureiros, todos eleitos dentre os seus membros (art. 13, Lei nº 6.530/78 9 ), competindo ao Conselho Federal eleger sua diretoria (art. 16, I, Lei nº 6.530/78), e ao Conselho Regional eleger sua diretoria (art. 17, I, Lei nº 6.530/78), e, portanto, sem qualquer interferência e/ou supervisão da Administração Direta e sem depender de ato de nomeação do eleito no Diário Oficial por qualquer Ministro de Estado ou chefe do Executivo. Também não existe interferência da Administração Direta no mandato dos dirigentes, na medida em que a extinção ou perda dos mandatos só se dá nos casos de renúncia; superveniência de causa que resulte o cancelamento da inscrição; condenação a pena superior a dois anos, em virtude de sentença transitada em julgado; destituição de cargo, função ou emprego, mencionada à prática de ato de improbidade na administração pública ou privada, em virtude de sentença transitada em julgado; por ausência, sem motivo justificado, a três sessões consecutivas ou seis intercaladas em cada ano (art. 15, Lei nº 6.530/78 10 ). (ii) Não existe qualquer designação de representantes do Governo Federal para integrar os órgãos de administração e controle da entidade. Os membros dos Conselhos Federal e Regionais, bem assim de sua diretoria, são todos eleitos dentre os seus membros, como se vê dos arts. 10, 11, 13 e 14 Lei 6.530/ (iii) Não existe a possibilidade de intervenção ministerial nestas entidades por motivo de interesse público, até porque não estão vinculadas a qualquer Ministério. E, mais, este controle e possibilidade de intervenção são exercidos no âmbito dos próprios Conselhos. 9 Art. 13. Os Conselhos Federal e Regionais serão administrados por uma diretoria, eleita dentre os seus membros. 1º A diretoria será composta de um presidente, dois vice-presidentes, dois secretários e dois tesoureiros. 2º Junto aos Conselhos Federal e Regionais funcionará um Conselho Fiscal, composto de três membros, efetivos e suplentes, eleitos dentre os seus membros. 10 Art. 15. A extinção ou perda de mandato de membro do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais ocorrerá: I - por renúncia; Il - por superveniência de causa de que resulte o cancelamento da inscrição; III - por condenação a pena superior a dois anos, em virtude de sentença transitada em julgado; IV - por destituição de cargo, função ou emprego, mencionada à prática de ato de improbidade na administração pública ou privada, em virtude de sentença transitada em julgado; V - por ausência, sem motivo justificado, a três sessões consecutivas ou seis intercaladas em cada ano. 11 Art. 10. O Conselho Federal será composto por dois representantes, efetivos e suplentes, de cada Conselho Regional, eleitos dentre os seus membros. Art. 11. Os Conselhos Regionais serão compostos por vinte e sete membros efetivos e igual número de suplentes, eleitos em chapa pelo sistema de voto pessoal indelegável, secreto e obrigatório, dos profissionais inscritos, sendo aplicável ao profissional que deixar de votar, sem causa justificada, multa em valor máximo equivalente ao da anuidade. Art 14. Os membros do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais terão mandato de três anos. 17

18 Neste sentido, o art. 16, XIV, dispõe expressamente que compete ao COFECI intervir temporariamente nos Conselhos Regionais, nomeando diretoria provisória, até que seja regularizada a situação ou, se isso não ocorrer, até o término do mandato: a) se comprovada irregularidade na administração; b) se tiver havido atraso injustificado no recolhimento da contribuição. Ademais, o controle dos atos do Conselho Federal é exercido pelos próprios membros da entidade, a exemplo do que se dá com a análise e julgamento do relatório anual, dos balanços e das contas trimestrais de sua Diretoria, bem como previsão orçamentária para o exercício seguinte, que compete ao Plenário da entidade, composto de dois representantes de cada Conselho Regional (art. 16, inc. III da Lei nº 6.530/78 e art. 4º, XVII da Resolução-COFECI nº 1.126/2009); competindo, ainda, ao Conselho Federal aprovar o relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Regionais (art. 16, XII da Lei nº 6.530/78) e, no mesmo sentido, também compete ao Plenário referendar ou não atos do Presidente, praticados por motivo de urgência, dentre os quais a reformulação e suplementação de dotação orçamentária (art. 4º, XXII, da Resolução-COFECI nº 1.126/2009). (iv) Não existe o controle institucional e administrativo pelo qual o Ministro teria acesso aos documentos e informações dos Conselhos, para acompanhar o cumprimento das finalidades da entidade e a fiscalização das rotinas administrativas, bem como para acompanhar a realização de auditorias e fiscalização periódica do rendimento e produtividade, uma vez que estes Conselhos não estão vinculados a qualquer Ministério e, ainda, pelo fato de que este controle finalístico já é exercido no âmbito dos próprios Conselhos, através de seus membros. (v) Os Ministros do Estado também não exercem o controle financeiro da entidade, como se dá com as autarquias federais, em que o Ministro fiscaliza as contas e contabilidade das entidades que estão vinculadas ao respectivo Ministério, com o acesso a relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações para acompanhar a execução do orçamento-programa e da programação financeira dos Conselhos, bem assim para aprovar as contas, relatórios e balanços através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou controle das entidades. Como visto, os Conselhos não estão vinculados a qualquer Ministério e nem são indicados quaisquer representantes ministeriais para compor as Assembléias e órgãos de administração e controle dos Conselhos de Classe. Além disso, a elaboração dos orçamentos e o controle de sua execução é exercida pelos próprios membros, competindo ao Conselho Federal de 18

19 cada entidade o controle do relatório anual, balanço e contas de sua diretoria e dos Conselhos Regionais, como se vê, por exemplo, do art. 16, incs. III e XII, da Lei 6.530/ (vi) Também não compete a qualquer Ministro de Estado a aprovação do orçamento-programa e da programação financeira das entidades de classe, nem fixar as despesas de pessoal e de administração e os critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas, uma vez que os orçamentos das entidades de classe não se vinculam ao orçamento da União, o que será melhor explicitado adiante. Nesse sentido, como se pode observar da Lei nº 6.530/78, a previsão orçamentária do COFECI é competência única e exclusiva do Conselho Federal (art. 16), que não recebe qualquer interferência nem auxílio da Administração Direta Federal. E, de igual modo, a competência para elaboração e aprovação do orçamento dos Conselhos Regionais também fica a cargo dos CRECIs (art. 17). 52. Veja-se que, a propósito da supervisão ministerial, a Advocacia-Geral da União, por meio do Despacho do Consultor-Geral da União nº 686/2004, já fixou o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização Profissional possuem natureza jurídica peculiar, não integrando a administração pública indireta, em razão do que não se sujeitam à supervisão ministerial que se impõe a todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta. Confira-se: 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o 12 A Resolução-COFECI nº 1.126/2009 regulamenta que compete ao Plenário do COFECI o controle financeiro da entidade (art. 4º, XVI e XVII) e o julgamento da prestação de contas dos Conselhos (art. 27). 19

20 sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. "Conquanto reguladas por legislação própria, esta muitas vezes influenciada pela disciplina profissional que regula tais entidades aparentemente assumem características incompatíveis com a supervisão ministerial, sobretudo se a compreende incorretamente como poder de ingerência ou intervenção naquelas. A questão, entretanto, é técnica. As corporações profissionais eram tidas como órgãos públicos - autarquias especiais - até que a Medida Provisória nº e alterações, depois Lei nº 9.649/98, considerou-as como serviços de caráter privado de fiscalização de profissões "por delegação do poder público mediante autorização legislativa" (art. 58). Pelo julgamento da ADIN DF (Medida Cautelar) porém restou assentada a inconstitucionalidade do 'caput' do art. 58 e dos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º ficando por consequência afastada a natureza de serviço privado, voltando os conselhos a constituir-se entidade autárquica especial (Mandado de Segurança nº /SC, Plenário, STF, DJ , unânime, Relator Ministro Moreira Alves). É certo, pois. que os Conselhos profissionais enquanto entidades públicas estão sujeitas ao controle do TCU porque de natureza autárquica. cujo patrimônio, não pela origem senão pela natureza, é público (Mandado de Segurança nº DF, Plenário. Relator Ministro Victor Nunes Leal, j ) mas em princípio não se revestiriam, só por isto, da condição necessária para integrar a administração pública indireta (RESP SP, Vidigal, DJ ). Questão diversa, porém, é saber se, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União, estão tais autarquias "suis generis" também submetida à supervisão ministerial. O que quer que seja 'supervisão ministerial' (Decreto-Lei nº 968, de , art. l único clc art. 20, único clc arts. 25 e 26 do Decreto-Lei nº 200/67), parece no caso inalcançável a cláusula legal de supervisão de vê que conquanto públicas e autárquicas tais entidades definitivamente não integram a administração pública federal indireta, em razão do que não se sujeitam à supervisão ministerial que se impõe a "todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta" (art. 19, Decreto Lei nº 200/67) como faz certo o art. 1º, caput, do Decreto-Lei nº 968/69 mencionado no Parecer em questão como referência. Com efeito, a supervisão ministerial como forma de adequação da autonomia das entidades da administração indireta ao padrão das ações da Administração Pública conduzida pelo Presidente da República e os Ministros de Estado, não implica em subordinação hierárquica senão em eventual e virtual referência administrativa de atenção pelo administrador indireto embora não formalmente compulsório. No caso do Conselho de Fiscalização Profissional, dada sua natureza peculiar, conquanto se sujeitem claramente ao controle de contas pelo Tribunal de Contas da União como já é assente na jurisprudência, o próprio TCU tem admitido que a supervisão ministerial não lhe alcança (v.g Acórdão 92/2001-2ª Câmara proc /2000-4, , ReI. Benjamin Zymler.)." (g.n.) 53. Constatam-se, assim, diferenças substanciais entre o regime adotado para as entidades autárquicas federais e o regime aplicável aos Conselhos de Fiscalização Profissional, o que aponta que as entidades de classe constituem espécie jurídica que não se identifica com as autarquias, configurando-se, pois, em entidade sui generis no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A.4) DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E APROVAÇÃO DO ORÇAMENTO 54. Nos termos do art. 26, parágrafo único, alínea d do Dec.-Lei 200/67, a proposta de orçamento-programa e da programação financeira das autarquias submetem-se à aprovação ministerial. 20