BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A AÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

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1 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A AÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Paulo Ivan de Oliveira Teixeira Procurador de Justiça aposentado do Estado do Rio de Janeiro Ex-Advogado-de-Ofício da Justiça Militar Federal Professor Assistente das disciplinas Direito Penal Militar,Legislação Penal Militar e Direito Processual Penal Militar da Faculdade de Direito Universidade Federal Fluminense Embora consciente do meu precário conhecimento sobre Direito Tributário, aventurei-me a pesquisar a intrincada legislação tributária sob a ótica penal e processual penal,ficando, à medida que avançava nos meus estudos,perplexo com o carinho todo especial que o legislador dispensa ao agente dos crimes tributários.realmente impressiona como o Direito Penal é usado como força coativa, no sentido de obrigar o infrator a pagar o seu débito a fim de escapar da sanção penal correspondente.ou paga o seu débito com o Fisco ou sofrerá os rigores da pena criminal.nada mais lamentável tal realidade.pura chantagem. 1.1.CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA LEGISLAÇÃO: É a seguinte a legislação que rege os crimes contra a ordem tributária:lei 8137/90 que define crimes contra a ordem tributária,contra a ordem econômica e contra relações de consumo ;Lei 9080/95 que, em seu artigo 2º,acrescenta parágrafo único ao artigo 16 da Lei 8137/90, criando uma espécie de delação premiada; Lei 9249/95 que prevê em seu artigo 34 uma causa de extinção da punibilidade em relação aos crimes de sonegação fiscal;lei 9430/96 que em seu artigo 83 regulamenta a representação fiscal para fins penais ;Lei 9964/2000 que instituiu o programa de Recuperação Fiscal- REFIS,destinado a promover a regularização de créditos da União,decorrentes de débitos de pessoas jurídicas,relativos a tributos e contribuições,administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional de Seguro Social-INSS;Lei 10684/2003 que alterou a legislação sobre o REFIS,ampliando a proteção legal em seu artigo 9º ; artigos 168-A(apropriação indébita previdenciária) e 337-A(sonegação de contribuição previdenciária) do Código Penal e Portaria da Secretaria da Receita Federal nº 326, de15/3/2005 que estabelece procedimentos a serem observados na comunicação ao Ministério Público Federal de fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária,contra a administração Pública Federal ou em detrimento da Fazenda Nacional,relacionados com as atividades da SRF A Lei 8137/90 derrogou a Lei 4729/65? A Lei 8137/90 reproduziu quase que fielmente as figuras penais previstas na Lei 4729/65,já que, além de manter as figuras típicas constantes da lei anterior, criou outras, antes inexistentes.ficou 1

2 mantido o artigo 5º, que substituiu os 1º e 2º, do artigo 334 do CP, que tipifica o crime de contrabando e descaminho, inatingido pela lei revogadora.obviamente que a Lei 4729/65 deve ser aplicada somente aos fatos cometidos antes da Lei 8137/90, que, por ser mais gravosa, é irretroativa Os tipos penais tributários: Lei 8137/90 Estão definidos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90.A lei não conceituou o que seja sonegação fiscal.sonegação Fiscal é a ocultação dolosa mediante fraude,astúcia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Público(LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL ALEXANDRE DE MORAES E GIANPOLO POGGIO SMANIO,Editora Atlas, 2005)Art.1º,incisos I a V: os crimes do artigo 1º são qualificados como materiais ou de resultado.exige-se o resultado de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social para sua consumação.a norma penal tributária,além de descrever condutas,reporta-se a conceitos normativos,como tributos e contribuição social devidos. Suprimir significa eliminar,cancelar, extinguir.reduzir significa diminuir, restringir as parcelas do tributo.são manobras manifestadas mediante simulação,ocultação ou qualquer outra prática ardilosa,intencionalmente dirigidas a iludir a administração tributária,produzindo uma falsa imagem da realidade.todas as condutas revelam a intenção de enganar o lesado(fisco)(moraes E SMANIO,op.cit).Art. 2º,incisos I a IV: o artigo 2º tipifica os fatos considerados assemelhados, isto é,são também crimes de sonegação fiscal.as figuras dos incisos do artigo 2º são delitos formais que se aperfeiçoam com a prática da conduta típica, pouco importando a ocorrência de qualquer dano ao erário público para sua consumação.sujeito ativo : é o contribuinte.se a lei estabelecer substituto passivo tributário, este será o sujeito ativo do crime.concurso de pessoas O: artigo 11 da Lei 8137/90 tem a seguinte redação: Art.11.Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica,concorre para os crimes definidos nesta lei,incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade. Importante a definição de co-autoria e participação.de acordo com DAMASIO DE JESUS em seu DIREITO PENAL, 1º Vol.,Parte Geral,Editora Saraiva,na co-autoria,o co-autor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime,ainda que, no último caso, não seja típica a conduta perante o verbo,desde que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato.já a participação, na opinião do citado jurista,dar-se-á quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime, concorre, de qualquer modo, para a sua realização (art.29,cp).ele não realiza uma atividade que contribui para a formação do delito.por sua vez, leciona RUI STOCO,em LEIS PENAIS ESPECIAIS E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL,Editora RT: Temos para nós, nos termos da previsão legal do concurso de agentes,que qualquer pessoa pode ser co-partícipe em crime contra ordem tributária,desde que seu concurso tenha sido efetivo e se enquadre nas regras das disposições legais de regência, não se podendo, a priori, excluir o terceiro.no Recurso de Habeas Corpus nº 305,Rel.Ministro Carlos Thibau,o Superior Tribunal de Justiça decidiu que responde pelo crime de sonegação fiscal o contador e o procurador da empresa que, inobstante ter conhecimento da existência de simulação, fez a escrituração e o controle 2

3 contábil respectivo e assinou, em nome da pessoa jurídica, guia de informação e apuração do ICM, durante o tempo em que durou a fraude.mais adiante,falaremos sobre a denúncia genérica.concurso de delitos: os delitos previstos nos artigos 171(estelionato),316(concussão),317 e seu 2º(corrupção passiva),319(prevaricação) e 323(corrupção ativa) do CP são crimes-meio que ficam absorvidos pelos crimes-fim, ou seja,se para sonegar o agente falsifica um documento,corrompe ou é corrompido, cometerá um delito de natureza tributária da lei especial.há, assim, a absorção da fraude, da falsidade ou outro meio que, em outras circunstâncias configuraria delito autônomo,de modo a resultar um crime único.no Hábeas Corpus 84223, do STF,de 2004, Rel.Ministro Eros Grau,a Primeira Turma posicionou-se no sentido de que a suspensão do processo relativo ao crime de sonegação fiscal,em conseqüência da adesão ao REFIS e do parcelamento do débito,não implica ausência de justa causa para a persecução penal quanto ao delito de formação de quadrilha ou bando, que não está compreendido no rol taxativo do artigo 9º da Lei 10684/03. No mesmo passo, o HC 84423,também da Primeira Turma STF, de 2004,Rel.Ministro Carlos Britto Crimes contra Previdência Social. A jurisprudência, diante da semelhança entre o artigo 95, letra d,da Lei 8212/91(Lei Orgânica da Seguridade Social) e o artigo 2º,II, da Lei 8137/90, consolidou-se no sentido da aplicação do artigo 34 da Lei 9249/95 ao crime previsto no mencionado artigo 95(FÁBIO DELMANTO,BOLETIM.IBCCrim nº 45, agosto/1996).por outro lado, a Lei 9983/2000, além de revogar o artigo 95 da Lei 8212/91, inseriu novos crimes no Código Penal, dentre eles os crimes de Apropriação Indébita Previdenciária (CP,art 168-A) e de Sonegação de Contribuição Previdenciária (CP,art 337-A). Foram criadas novas causas de extinção de punibilidade,havendo dúvidas em se saber se a causa extintiva de punibilidade do artigo 34 da Lei 9249/95(promoção do pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia) aplica-se aos novos artigos 168-A e 337-A do CP.De acordo com CELSO DELMANTO,em seu CÓDIGO PENAL COMENTADO, merecem o mesmo tratamento jurídico todos os crimes de natureza tributária,onde o bem jurídico tutelado basicamente é o mesmo, qual seja, a arrecadação tributária,sob pena de violação dos princípios da isonomia e do devido processo legal(cf88, artigo 5º,caput e LIV).As contribuições previdenciárias ou sociais têm natureza tributária(celso BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, COMENTÁRIOS Á CONSTITUIÇÃO DO BRASIL) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA(ART.168-A DO CÓDIGO PENAL):O novo artigo foi acrescentado pela Lei 9983, de 2000.Para os juristas CELSO DELMANTO,op.cit.,e MORAES E SAMNIO,op.cit.,o artigo 337-A do CP revogou, tacitamente, o artigo 1º,I e II da Lei 8137/90 apenas no tocante às contribuições previdenciárias e acessórios.competência: a competência é da Justiça Federal por tratar-se de contribuição social,recolhida aos cofres da União;ação penal:pública incondicionada ;sujeito ativo: é o substituto tributário, que tem o dever de recolher determinada quantia do contribuinte,repassando-o ao órgão previdenciário;sujeito passivo:é o Estado, em especial,o 3

4 INSS;consumação: para alguns juristas, o crime é de natureza formal,ocorrendo sua consumação com a prática da conduta de deixar de repassar à Previdência Social no prazo determinado, não se exigindo a apropriação dos valores, isto é, o agente não precisa agir como se fosse o dono dos valores para consumar o delito, como é exigida na apropriação indébita.para outros juristas, o crime é material e se consumará no momento em que o agente que recolheu(descontou) a contribuição,deixou de repassá-la à Previdência Social, no prazo e forma legal ou convencional,usufruindo o sujeito ativo, a partir de então,desse valor como se fosse seu ou de sua empresa(celso DELMANTO, CP COMENTADO).extinção da punibilidade:o 2º do artigo 168-A do CP prevê uma causa de extinção da punibilidade quando o agente, de forma espontânea, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Percebe-se que houve inovação quando a legislação condiciona a ocorrência da referida causa ao início da ação fiscal e não ao início da ação penal. Discute-se na doutrina o que deve ser considerado início da acão fiscal. Os entendimentos a respeito são os seguintes de acordo com DELMANTO,op.cit:a)início da ação de execução fiscal ou de qualquer outra ação judicial;b)qualquer atitude ou medida de fiscalização;c)notificação do lançamento do tributo;d)impugnação da exigência constante do lançamento,ocasião em se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo.perdão judicial : prevê o 3º do artigo 168-A o chamado perdão judicial ou a aplicação somente da pena de multa, a critério do juiz, sendo o agente primário e possuidor de bons antecedentes,e desde que presentes os requisitos objetivos: o agente tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária,inclusive, acessórios, e desde que o valor das contribuições devidas, inclusive, acessórios,seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social,administrativamente,como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais( incisos I e II).É bom que se frise que o perdão judicial é causa extintiva da punibilidade prevista no artigo 107,inciso IX do Código Penal.Pena:Um aspecto merecedor de abordagem diz respeito à pena prevista no tipo penal do artigo 168-A, 1º,I do CP ( deixar de recolher,no prazo legal,contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público) que prevê reclusão, de dois a cinco anos e multa. Comparando o referido crime com aquele do artigo 2º,II, da Lei 8137/90(deixar de recolher,no prazo legal,valor do tributo ou de contribuição social,descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos ) cuja pena é de detenção, de seis meses a dois anos e multa chegarse-á a seguinte conclusão:as elementares dos tipos são as mesmas, apenas diferenciando-se no que se refere à contribuição social, ou melhor, revogou-se,tacitamente,o artigo 2º,II, da Lei 8137/90 relativo ao não-recolhimento da contribuição social.ora,como muito bem acentuado por CELSO DELMANTO, op.cit., diante da inegável natureza tributária das contribuições sociais,o tratamento dispensado ao não-recolhimento destas, deve ser o mesmo daquele voltado para o não-recolhimento de tributos em geral. Portanto,a pena para o 4

5 agente que deixar de recolher tributo ou contribuição previdenciária é a de detenção da Lei 8137/90 e não a de reclusão do artigo 168-A do CP.Comunga do mesmo pensamento a jurista HELOISA ESTELLITA SALOMÃO, in DIREITO PENAL EMPRESARIAL, DIALÉTICA, SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART.337-A DO CÓDIGO PENAL) O novo artigo foi acrescentado pela Lei 9983/2000.É semelhante ao crime previsto no artigo 1º da Lei 8137/90,retirando o artigo 337-A parte da incidência daquele artigo, especificamente em relação à contribuição previdenciária e seus acessórios.ou melhor,o artigo 337-A revogou,tacitamente, o artigo 1º,incisos I e II da Lei 8137/90 que refere-se às contribuições previdenciárias e acessórios.competência: é da Justiça Federal.sujeito ativo: responsável tributário sujeito passivo: Previdência Social consumação: trata-se de crime material, exigindo a efetiva supressão ou redução do tributo através das condutas-meio previstas nos incisos I a III.extinção da punibilidade: de acordo com o 1º do artigo 337-A, extingue-se a punibilidade do agente que, espontaneamente,declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento,antes do início da ação fiscal.inconstitucionalidade do 2º do artigo 168-A em face do 1º do artigo 337-A::HELOISA ESTELLITA SALOMÃO, em artigo publicado na REVISTA DIALÉTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO,nº 64/71,entende ser inconstitucional o 2º do artigo 168-A já que o tratamento desigual afronta o princípio da isonomia, visto que exige que o agente declare, confesse e efetue o pagamento, o mesmo não exigindo o 1º do artigo 337-A, isto é, basta que o autor do crime declare e confesse, não necessitando pagar o débito fiscal.também comungamos com tal ensinamento, visto que os dois crimes têm a mesma pena.injusto assim que o acusado-apropriador seja prejudicado, obrigando-o ao pagamento do débito para se beneficiar da extinção da punibilidade, enquanto o acusado-sonegador,por sua vez, seja apenas obrigado a declarar e confessar para obter o mesmo favor legal. 2)PROCEDIMENTO O procedimento dos Crimes contra a Ordem Tributária será o ordinário previsto no Código de Processo Penal para os crimes apenados com reclusão ( arts.394 a 405 e 498 a 502).De se notar que, embora, os tipos penais do artigo 2º da Lei 8137/90 sejam apenados com detenção, o rito a ser seguido é o ordinário,isto é, aquele previsto para os crimes com pena de reclusão e não o rito detencional(arts 539 e 538,CPP).A razão é muito simples:o procedimento de reclusão proporciona maior amplitude de defesa ao acusado-sonegador.soaria estranho que ao acusado-sonegador do artigo 2º fosse negada uma maior possibilidade de defesa daquela concedida ao acusado-sonegador do artigo 1º,ferindo, por certo,de forma violenta, o princípio da isonomia.claro que, se o julgador assim não entender, qual seja,diferenciar os rito dos acusados-sonegadores dos artigos 1º e 2º, a nulidade seria absoluta, já que implicaria prejuízo ao devido processo legal,impedindo a realização do contraditório,cerceando o exercício da ampla defesa e também restringindo o direito à prova.em resumo, o rito processual da ação penal dos crimes contra a ordem tributária é o seguinte:1)oferecimento da 5

6 denúncia ou queixa 2)recebimento da denúncia ou queixa,designando o juiz data para interrogatório do acusado, sua citação e notificação do MP ou do querelante 3)citação do réu 4)interrogatório do acusado 5)defesa prévia,com requerimento de diligências e apresentação do rol de testemunhas até o número de oito 6)designação de data para a audiência das testemunhas arroladas na denúncia 7)audiência das testemunhas da acusação 8)designação de data para a audiência das testemunhas da defesa 9)audiência das testemunhas da defesa 10) fase diligencial para as partes, no prazo de 24 horas 11)oferecimento de alegações finais pelas partes 12)sentença 2.1 Competência:é da Justiça Comum Estadual.Quando o interesse da União for afetado(art.109,cf), a competência será da Justiça Federal.2.2.Ação penal. é pública incondicionada( ART. 15, Lei 8137/90).SÚMULA 609 DO STF : é pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.não depende de qualquer condição de procedibilidade como se verá adiante. 2.3.Representação fiscal do artigo 83 da Lei 9430/96: art.83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. É bom que se frise que o artigo em questão não instituiu condição de procedibilidade para a propositura da ação penal, por parte do MP. Trata-se de mera decorrência do direito de petição para informar eventual prática de crime.são autônomas as instâncias penal e administrativa. O STF, na ADI nº 1571 decidiu que o referido artigo 83 não criou condição de procedibilidade da ação penal por delito tributário, já que esse dispositivo rege atos da administração fazendária,prevendo o momento em que as autoridades competentes da área da administração federal devem encaminhar ao MP federal expedientes contendo notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária descritos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90. Decidiu também que não está o Ministério Público impedido de agir antes da decisão final no procedimento administrativo.ou seja, não há impedimento para qualquer investigação a ser realizada pela Polícia Judiciária, tendo em vista a autonomia e independência da instância penal.no entanto,a referida ADI 1571 esclarece que o artigo 83 da Lei 9430/96 quer que não aja a Administração desde logo, sem antes concluir o processo administrativo fiscal. Vamos ver,em seguida, o surgimento da Portaria da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL nº 326, de 15/3/2005, que estabelece procedimentos a serem observados na comunicação ao MP federal de fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária,contra a Administração Pública Federal ou em detrimento da Fazenda Nacional,relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal.Portaria nº 326,de 15/3/2005,da Secretaria da Receita Federal; A referida Portaria disciplinou o envio da representação fiscal para fins penais, no que tange aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90 e no artigo 334 6

7 do Código Penal(supressão ou redução de tributo devido e contrabando ou descaminho,respectivamente).determina, ainda, que, em havendo lavratura de auto de infração para exigência de tributos e contribuições, ou auto de apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento,o auditor-fiscal da Receita Federal deverá(caso vislumbre indícios da prática dos sobreditos crimes)formalizar representação fiscal para fins penais,instruindo-a adequadamente(art.1º e seus parágrafos).tal representação, no entanto, ficará apensada aos autos do processo administrativo fiscal.caso o crédito tributário não seja extinto pelo pagamento,e caso não exista parcelamento através do REFIS ou PAES (REFIS 2), bem como na hipótese de inexistência de impugnação da exigência tributária,os autos da representação deverão ser remetidos pelo Delegado ou Inspetor da Receita Federal ao MP, caso e quando transitada em julgamento a decisão administrativa que confirme o crédito e seu não -pagamento.o grande problema que ocorria é que alguns juristas se rebelavam com o envio pela administração fiscal de informação pertinente à apuração de ilícito administrativo para a adoção de providências de cunho penal enquanto não houvesse a certeza de que o tributo era de fato devido.ou melhor dizendo,corria o infrator fiscal o risco de ser condenado em sede criminal, sem ainda ter sido lançado o crédito tributário.n ADI 1571, antes citada,como já afirmado, o STF entendeu que o artigo 83 da Lei 9430/96 é direcionado aos agentes fiscais, nada impedindo que o MP ajuíze a ação penal,independentemente do recebimento da representação fiscal para fins penais,desde que tenha conhecimento, por outros meios,do lançamento definitivo do crédito tributário.marta SAAD e DIOGO MALAN,em artigo denominado CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A PORTARIA SRF 326/05:NOVO REFORÇO PARA RESTAURAR A LÓGICA DO SISTEMA,publicado no BOLETIM IBCCRIM nº 150,maio /2005, posicionam-se no sentido de considerar o lançamento definitivo do tributo como elemento normativo do tipo previsto no artigo 1º da Lei 8137/90.Sustentam os citados juristas que Destarte,em razão do manifesto equívoco técnico do legislador em fazer menção à supressão ou redução de tributo(o qual,como é cediço,não pode ser suprimido ou reduzido por ato de particular,mas somente através do devido processo legislativo) essa expressão deve ser interpretada restritivamente,sob pena de flagrante desrespeito ao cânone constitucional da legalidade(art.5º,inciso XXXIX,da Constituição da República ). E,por fim, concluem : veio a norma estabelecer de forma clara e indispensável,levando em devida conta a possibilidade de impugnação,parcelamento ou pagamento do tributo devido, a exigência de término do procedimento administrativo-fiscal como condição para o encaminhamento da representação, juntamente com peças de informação,ao Ministério Público. 2.4.O ADVENTO DO HABEAS CORPUS Nº 81611,DE 10/12/2003 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS: O advento do HC 81611, do STF,em 2003, Relator, Ministro Sepúlveda Pertence,trouxe novo entendimento a respeito da possibilidade de oferecimento de denúncia antes da solução final do procedimento administrativo fiscal. O HC foi impetrado em favor de um, empresário, denunciado por fraude contra a fiscalização tributária. Ele teria omitido operações e documentos exigidos pela Lei Fiscal, crimes tipificados no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90,combinado com o artigo 71, 7

8 do Código Penal. O objetivo do HC era o trancamento de Ação Penal instaurada na Justiça Federal de São Paulo. A defesa do empresário alegou que o processo administrativo-fiscal não tinha decisão definitiva, e tal decisão seria condição objetiva de punibilidade.voto do Min Pertence:O ministro relator, Sepúlveda Pertence,iniciou o julgamento em 22 de outubro, e deferiu o Habeas Corpus, para trancar a Ação Penal, suspendendo a prescrição da possibilidade de punir o crime (pretensão punitiva). O relator iniciou seu voto observando que havia falta de justa causa para a Ação Penal pelos crimes de resultado contra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo, que torna definitivo e exigível o lançamento do tributo.pertence lembrou entendimento do STF em que os requisitos de procedibilidade da Ação Penal devem atender a determinação legal. E a legitimidade para propor a Ação Penal no caso de crimes contra a ordem tributária, independentemente de iniciativa da administração tributária, é exclusiva do Ministério Público.O relator firmou a discussão ao indagar se haveria justa causa para a denúncia dos crimes tributários antes do esgotamento das vias administrativas sobre o crédito tributário impugnado pelo contribuinte. O ministro afirmou que, se o crédito tributário fora impugnado pelo contribuinte, a decisão final do procedimento administrativo poderia influenciar na estrutura do crime, pois poderia constituir o crédito tributário e,em conseqüência, permitir ao devedor liberar-se dele pelo pagamento. E observou que, extraordinariamente, a punibilidade da conduta do agente estaria subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal.neste ponto, Pertence deslocou a questão da esfera da tipicidade para a das condições objetivas de punibilidade. Apontou que as condições objetivas de punibilidade, no caso de crimes contra a ordem tributária, estariam "subordinadas à superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de revisão do lançamento, instaurado de ofício ou em virtude da impugnação do contribuinte ou responsável". Após o aperfeiçoamento de sua tipicidade - tal crime seria punível.voto da Min Ellen:A ministra Ellen Gracie proferiu seu votovista se contrapondo à teoria do relator,ministro Sepúlveda Pertence, indeferindo a ordem. Observou que o empresário teria esgotado todas as instâncias judiciais. A ministra apontou a situação paradoxal da questão, pois se a autoridade fazendária deixasse transcorrer o prazo de cinco anos para o lançamento, mesmo havendo ocorrido a supressão de tributos, esse delito,que tem prazo prescricional de doze anos, não seria punível, pois as esferas penal e administrativa seriam independentes.para a ministra Ellen Gracie a prevalência do entendimento do ministro relator teria conseqüências negativas, como, por exemplo, o prazo da prescrição punitiva estaria correndo, e a subordinação do Ministério Público ao Poder Executivo. Ao final de seu voto, a ministra ressaltou que não pareceria ser uma solução adequada condicionar a função constitucional do Ministério Público para instauração da Ação Penal, a um procedimento ou não de um órgão do Poder Executivo e divergiu do ministro relator.voto do Min Jobim:O ministro Nelson Jobim, ao proferir seu voto, observou que seria dentro do procedimento administrativo fiscal a oportunidade em que o contribuinte exerceria seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. E a permissão de instauração de uma Ação Penal antes de uma decisão final na esfera administrativa,seria possibilitar uma "ameaça" ao contribuinte de responder penalmente por um tributo 8

9 e seus acessórios. Jobim acompanhou o voto do relator. Durante a análise do pedido, os ministros discutiram a viabilidade da Ação Penal, em crimes contra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo que discute a existência de crédito tributário.o julgamento, suspenso em 22 de outubro de 2003, foi retomado em 10 de dezembro com a leitura do voto-vista proferido pelo ministro Joaquim Barbosa. Ficaram vencidos a ministra Ellen Gracie e os ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto.Voto do Min Joaquim Barbosa:O ministro Joaquim Barbosa iniciou a leitura de seu voto observando que o Habeas Corpus discutia se o lançamento tributário seria essencial para a configuração do crime tributário. Barbosa destacou, inicialmente, a necessidade de tratamento harmônico da matéria nas esferas administrativa, penal e civil. Para o ministro, a desarmonia entre elas poderia acarretar a indesejável coincidência da condenação penal seguida do reconhecimento da inexistência do débito fiscal na esfera administrativa."a decisão acerca da existência ou não de crime fiscal compete exclusivamente ao Poder Judiciário, mas o ato de lançamento continua sendo atribuição da Administração Pública. Isso nos leva a dizer que nos crimes tributários as instâncias administrativa e jurisdicional têm relativa independência. Portanto, o fato humano voluntário que faz surgir a obrigação tributária e o ilícito penal é o mesmo", afirmou o ministro Joaquim Barbosa.Por fim, Barbosa considerou que o processo administrativo fiscal, relacionado à exigência do tributo, não impediria a atuação do Ministério Público, que estaria autorizado a instaurar a Ação Penal nos crimes tributários. Não conflitaria, também,com o acesso ao Poder Judiciário, nem levaria à prescrição do crime, pois o mesmo ficaria suspenso até o encerramento do procedimento administrativo. E indeferiu a ordem de Habeas Corpus, acompanhando a ministra Ellen Gracie.Voto do Min Peluso:O ministro Cezar Peluso acompanhou o voto do ministro relator, observando que só existiria obrigação tributária exigível quando ocorrer o caráter definitivo do lançamento tributário. E o tipo penal somente estaria configurado após a exigibilidade do tributo, ou seja, antes disso não haveria crime.voto do Min Marco Aurélio:O ministro Marco Aurélio, ao votar, observou que "não coabitam o mesmo teto a noção de sonegação fiscal (crime tributário) e a existência do processo administrativo com eficácia suspensiva", ponderou ele. Por fim, acompanhou o relator, ministro Sepúlveda Pertence.Voto do Min Velloso:O ministro Carlos Velloso acompanhou o voto do relator, ministro Sepúlveda Pertence. Ao proferir seu voto, observou que a Ação Penal não poderia ser instaurada enquanto não existir lançamento fiscal definitivo, pois não há tributo sem lançamento. Velloso rememorou seu voto na ADI 1571, para dizer que "se não houve redução ou supressão de tributo, não há crime. Vale dizer, se não houver sonegação de tributo, não há crime. Ora, se não se tem lançamento definitivo, não se tem ainda crédito fiscal exigível. O Ministério Público não poderá, então, instaurar a Ação Penal, simplesmente porque não se sabe ainda se houve redução ou supressão de tributo", ressaltou o ministro.voto do Min Celso de Mello:O ministro Celso de Mello observou que a obrigação tributária é originária do fato gerador e o crédito tributário só se constitui mediante lançamento. "E lançamento que se mostra passível de impugnação por parte do sujeito passivo que pode deduzi-la no âmbito do concernente procedimento administrativo, após cujo encerramento ter-se-ão, então, por definidos, tanto a existência, como o conteúdo da própria relação 9

10 jurídico-tributária, fazendo cessar o estado de incerteza objetiva,resultante da simples potencialidade de uma contestação" afirmou ele ao acompanhar o relator.a ementa do referido HC é a seguinte: Crime material contra a ordem tributária(l 8137/90,art 1º:lançamento de tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo:falta de justa causa para a ação penal,suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.1.embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal(adinmc 1571),falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no artigo 1º da Lei 8137/90-que é material ou de resultado - enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo. 2.Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia ( Lei 9249/95, art.34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório,ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3.No entanto,enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. 2.5.EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Definição: Com a prática do crime,o direito de punir do Estado, que era abstrato,torna-se concreto,surgindo a punibilidade,que é a possibilidade jurídica de impor a sanção(mirabete,manual DE DIREITO PENAL,2005).Surgem, entretanto, fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer o seu direito de punir os infratores da lei penal.são as causas de extinção da punibilidade.no artigo 107 do Código Penal,em seus nove incisos, estão indicadas treze causas de extinção da punibilidade.existem outras causas dispersas no Código Penal, como, por exemplo, no artigo 312, 3º,primeira parte, referente ao ressarcimento no peculato culposo, e em outras legislações art.9º, 2º da Lei 10684/2003- pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais com relação aos crimes contra a ordem tributária e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal Legislação:O artigo 34 da Lei 9249/95, a exemplo do que já dispunha o artigo 14 da Lei 8137/90, então revogado pelo artigo 98 da Lei 8383/91, estabeleceu que a extinção da punibilidade dos crimes definidos na Lei 8137/90 e na Lei 4729/65 ocorrerá quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.assim,a causa de extinção da punibilidade decorrente do pagamento do tributo antes do recebimento foi restaurada.por ser tratar de norma mais benigna, houve a sua retroatividade,nos termos do previsto no art 5º,XL, da CF/88, que 10

11 consagra o princípio da retroatividade da lei mais benigna(lex mitior), atingindo os feitos em andamento,que tivera, quando preenchidas as condições legais, qual seja, o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, a decretação da extinção da punibilidade Limite temporal para decretação da extinção da punibilidade:antes do recebimento da denúncia.o artigo 34 da Lei 9249/95 aponta, expressamente,como limite temporal para o pagamento do tributo, a data do recebimento da denúncia,para que o infrator fiscal se beneficie da extinção da punibilidade.o juiz federal ANDRÉ NABARRETE, com grande lucidez, assim se manifestou a respeito do tema: O poder punitivo não é bem comerciável e torná-lo significa mercantilizar atividade essencial do estado.assim,no futuro, seria aconselhável que se retornasse à regra do artigo 16 do Código Penal, premiando o infrator que satisfaz a ordem tributária com o recolhimento do tributo ou contribuição, por intermédio da diminuição da pena (ANDRÉ NABARRETE NETO,REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAISANO 5, Nº 17,JANEIRO/MARÇO 97).Feito o pagamento após o recebimento da denúncia aplicar-se-ia o artigo 16 do CP,beneficiando-se o acusado com a redução da pena.seria o mais lúcido.não se entende este tratamento especial dado pelos legisladores aos infratores penais tributários Expressão promover o pagamento do artigo 34 da Lei 9249/95 Existe muita discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da ocorrência ou não da extinção da punibilidade pelo pagamento parcial do débito antes do recebimento da denúncia,isto é,deve ser verificado se, na hipótese do sujeito ativo do ilícito penal, atendendo o chamado do Fisco para integralizar o seu débito fiscal, efetivou um acordo, parcelando seu débito e pagando a primeira parcela antes do recebimento da denúncia, seria beneficiado com a extinção da punibilidade O SURGIMENTO DO PROGRAMA DO REFIS LEI 9964/2000 E 10864/2003 Legislação do REFIS:O REFIS-PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL foi instituído pela Lei 9964/2000, destinado a promover a regularização de créditos da União,decorrentes de débitos de pessoas jurídicas,relativos a contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional de Seguro Social-INSS da União,com vencimento até 29 de fevereiro de 2000.Deve ser registrado que essa lei estabelecia o REFIS apenas para os débitos fiscais vencidos até 29 de fevereiro de 2000,consagrando o artigo 15 causa suspensiva de punibilidade nos crimes de sonegação fiscal.posteriormente,a Lei 10684/2003,em seu artigo 9º, 2º,tratando também sobre o REFIS,considerou que o pagamento integral do débito,ainda que após o recebimento da denúncia, é causa extintiva da punibilidade do autor do delito contra a ordem tributária.comentários :O referido artigo 15 da Lei 9964/2000, como já dito, determina que será suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90 e no artigo 95 da Lei 8212/91, este último artigo já revogado pela Lei 9983/2000,durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no REFIS, 11

12 desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia. O 1º do artigo 15, por seu turno, estabelece que a prescrição penal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. O 3º permite a extinção da punibilidade quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive,acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia.posicionamentos a respeito do artigo 15 e seus parágrafos:1º posicionamento:a suspensão do processo e da prescrição,previstas no artigo 15, caput e seu 1º,só poderá ser aplicada para fatos ocorridos após a vigência da Lei do REFIS; 2º posicionamento: a exigência do pagamento integral do 3º do artigo 15 da Lei do REFIS, por ser mais gravosa, também só poderá ser aplicada a fatos cometidos após a vigência da Lei 9994/2000, continuando suficiente, para a aplicação do artigo 34 da Lei 9249/95, o acordo de parcelamento com a primeira parcela paga.pagamento integral dos débitos: 2º do artigo 9º da Lei 10684/2003:De acordo com o 2º do artigo 9º da Lei 10684/2003, extingue-se a punibilidade dos crimes nela referidos quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais. Percebe-se assim que a lei não estabelece até quando poderá ocorrer o pagamento,isto é, não se refere ao recebimento da denúncia,silenciando, dessa maneira,quanto ao momento processual em que o pagamento integral do débito pode ser feito,com a conseqüente extinção da punibilidade.o STF já se posicionou a respeito, declarando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo,ainda que após o recebimento da denúncia,extingue a punibilidade do crime tributário.daí porque, de acordo com tal decisão do STF, a lei não fez qualquer diferenciação quanto à espécie de tributo, incidindo a causa de extinção da punibilidade em qualquer modalidade de débito,seja federal, seja estadual ou municipal.no HC 85452,de 17/5/2005,do STF,Relator,o Ministro EROS GRAUS,este foi o entendimento: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POR FORÇA DA RETROAÇÃO DE LEI BENÉFICA.As regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados, e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que dispõe o artigo 9º, 2º, da citada Lei n /03. Este preceito, que não faz distinção entre as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e as patronais, limita-se a autorizar a extinção da punibilidade referente aos crimes ali relacionados. Nada importa se o parcelamento foi deferido antes ou depois da vigência das leis que o proíbe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o mencionado artigo 9º.O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação.podia fazê-lo, à época, antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu. A lei nova permite que o faça depois, sendo portanto,lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo5º, XL da Constituição do Brasil. Consulte-se também os HC 12

13 83936 e 81929,STF.Parcelamento do débito e extinção da punibilidade antes do advento da Lei 10684/2003-Programa do REFIS :a)entendimentos doutrinários:o parcelamento do débito tributário por meio de acordo entre o Fisco e o contribuinte,traduz-se em novação, extinguindo a punibilidade do crime de sonegação fiscal(ricardo ANDREUCCI,LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL,ED.SARAIVA,2005);o verbo promover utilizado pelo artigo 34 significa dar início,devendo-se,pois, incluir nesta causa extintiva de punibilidade as formas de extinção de crédito tributário previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional dentre as quais encontra-se a transação(inciso III) que abrange, evidentemente, o acordo de parcelamento entre o Fisco e o contribuinte.caso, contudo, não sejam as parcelas restantes devidamente quitadas, restará ao Estado promover a competente execução fiscal, não havendo fundamento legal(diferentemente do que se verifica com a chamada Lei do REFIS) para sobrestar o andamento da persecução penal,aguardando-se a quitação de todas as parcelas para, só então decretar-se a extinção da punibilidade(celso DELMANTO,op.cit).b)entendimentos dos tribunais.1º posicionamento:se o pagamento do parcelamento for iniciado antes do recebimento da denúncia,extingue-se a punibilidade :STF o parcelamento do débito, com a prova regular do pagamento das primeiras parcelas equivale à real promoção do pagamento,porque o próprio artigo 14(da Lei 8137/90)não distingue se o promover é integral,ou parcelado,bastante,pois tenha-se o ato concreto de pagar, e o parcelamento isso traduz,ainda que fraccionado. STJ- se o pagamento do parcelamento foi iniciado antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade, inexistindo justa causa para a ação.trf 3ªRegião - De acordo com o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, promove o pagamento quem faz acordo para parcelamento da dívida e inicia o recolhimento das parcelas, pois promover significa dar impulso,trabalhos a favor de e não efetiva.2º posicionamento o parcelamento do pagamento do tributo não acarreta a extinção da punibilidade,salvo se antes do recebimento da denúncia já houver sido integralizado o total do débito. STJ - A lei não prevê a extinção da punibilidade somente pela efetivação de acordo para pagamento parcelado do tributo.3º posicionamento: o parcelamento do pagamento do tributo será condição suspensiva da extinção da punibilidade STF comprovado nos autos o parcelamento e o regular pagamento do débito tributário junto à Fazenda estadual, é impositiva a suspensão da ação penal, de acordo com o previsto no artigo 9º, caput,da Lei 10684/2003 c/c a Lei Complementar 104/2001, que alterou o artigo 151 do Código Tributário Nacional; STJ o parcelamento encerra a obrigação de pagar e, conseqüentemente,deverá ser interpretado como condição suspensiva da extinção da punibilidade.assim sendo, se ocorrer o pagamento total, a punibilidade será extinta, caso contrário o agente deverá ser responsabilizado penalmente.parcelamento do débito e extinção da punibilidade depois do advento da Lei /2003-Programa do REFIS. Ressalte-se que tramita no STF a ADI nº 3002, intentada pelo Ministério Público Federal,pugnando pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 9º da Lei 10684/03 e que ainda não foi apreciada.a)entendimentos doutrinários:1) com relação à ocorrência da extinção da punibilidade pelo pagamento parcial do débito antes do recebimento da denúncia, com o advento da Lei 10684/2003, a discussão perdeu sentido, já 13

14 que em qualquer fase do processo a extinção da punibilidade será decretada, desde que haja o pagamento(moraes E SMANIO,op.cit).2) Uma leitura apressada, feita à ótica da disciplina do antigo REFIS, do novo 2º do artigo 9º poderia levar à crença de se tratar de norma que faz referência ao momento final do parcelamento, ou seja, que o final do parcelamento, implicando em pagamento, levaria à extinção da punibilidade.sim, o entendimento está correto, mas o dispositivo diz mais que isto.em nosso entender,o dispositivo pode perfeitamente ser interpretado de forma a permitir que sempre que houver pagamento, independentemente de ser o momento final do parcelamento, extinta estará a punibilidade e, agora, sem limite temporal, isto é, sem que o recebimento da denúncia inviabilize o efeito jurídico-penal do pagamento integral do tributo.esta interpretação se assenta em dois fundamentos. Primeiro deles:na disciplina anterior ( do REFIS), o 3º expressamente atrelava a extinção da punibilidade ao pagamento das parcelas do parcelamento.a nova disciplina é bem diferente sob este aspecto.o segundo deles reside na questão da igualdade: se o agente pode, a qualquer momento, parcelar o débito,suspendendo a punibilidade que, ao cabo do parcelamento, será extinta, com maior razão a mesma extinção deve atingir aquele que opta por, num só ato, pagar integralmente o débito.tal qual ocorre relativamente ao parcelamento, a nova disciplina dos efeitos jurídicopenais do pagamento, por ser mais benéfica, retroage atingindo todos os cidadãos que se encontrem nesta situação, não importando, igualmente, o estágio processual(art. 5º,XL,CF, art. 2º CP).(HELOISA ESTELLITA, PAGAMENTO E PARCELAMENTO NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS :A NOVA DISCIPLINA DA LEI 10684/03, in Boletim IBCCRim,SP,set.2003).b)entendimentos do STF: O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia,extingue a punibilidade do crime tributário(hc 81929) ; a suspensão do processo relativo ao crime de sonegação fiscal,em consequência da adesão ao REFIS e do parcelamento do débito, não implica ausência de justa causa para a persecução penal quanto ao delito de formação de quadrilha ou bando,que não está compreendido no rol taxativo do artigo 9º da Lei 10864/03(HC 82223).No mesmo passo, o HC 85452, do STF, cuja ementa foi antes reproduzida. 2.6.OFERECIMENTO DA DENÚNCIA DENÚNCIA GENÉRICA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA(ART.11 DA LEI 8137/90): é das mais tormentosas a problemática referente ao oferecimento de denúncia em crimes de autoria coletiva.os nossos tribunais ainda não solidificaram um entendimento a respeito do tema.existe uma corrente admitindo que, nos delitos societários ou coletivos,principalmente quando a acusação não tem elementos no inquérito policial,a denúncia faça uma narração genérica do fato sem especificar a conduta de cada participante. DAMASIO DE JESUS, em seu CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO,EDIÇÃO 2004,sustenta que a aceitação do recebimento da denúncia, nos delitos de autoria múltipla,sem a narração pormenorizada do comportamento de cada um dos seus representantes:1º)afronta o princípio da legalidade ou da reserva legal,uma vez que recomenda ao juiz receber uma denúncia por fato atípico;2º)despreza a narração do elemento subjetivo do tipo na co-autoria ou 14

15 participação.se o dolo é elemento subjetivo do tipo, deve ser narrado na denúncia;3º)o princípio da amplitude da defesa, tendo em vista que o réu não sabe exatamente de que deve defender-se. No RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 85658,de 21/6/2005, Relator,Ministro Cezar Peluso,a Primeira Turma do STF assim decidiu: AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável.superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que,eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão.2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 7.492/86. Denúncia genérica.peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. HC concedido para esse fim.extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86.Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes.No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito "crime societário", é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. Já no HABEAS CORPUS 85579, proferido em 24/5/2005,Relator, Ministro Gilmar Mendes,a Segunda Turma, se posicionou da seguinte forma: Habeas Corpus. Crimes contra a ordem tributária(lei no 8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 3. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 4. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos.precedentes (HC no PA, DJ de ; RHC no SP,Rel. Min. Moreira Alves, DJ de ; HC no CE, Rel. Min.Francisco Rezek, DJ de ; HC no RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de ; e RHC no SP, Rel. Min. Firmino Paz,DJ de ). 5. No caso concreto, a denúncia é apta porque comprovou, de plano, que todos os denunciados eram, em igualdade de condições, solidariamente responsáveis pela representação legal da sociedade comercial envolvida. 6. Habeas Corpus indeferido. Percebe-se, dessa maneira, que o STF ainda não solidificou um entendimento a respeito do tema.na verdade,a estrutura de uma sociedade 15

16 criminosa de cunho empresarial dificulta, em muito, a identificação das participações individuais, tornando-as,de certa maneira, imprecisas.obviamente que tal dificuldade não poderá inviabilizar o advento da ação penal, sob o risco de impossibilitar a apuração de crimes societários.assim, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, requisito previsto no artigo 41 do CPP,fica atendido com a vinculação do fato criminoso aos responsáveis pela sociedade, possibilitando-lhes uma ampla defesa como assegurado pela Lei Magna. 2.7.Pena: Pena prevista na Lei 8137/90: para as condutas descritas nos incisos I a V do artigo 1º, a pena é de reclusão de 2(dois) a 5(cinco) anos e multa, enquanto para aquelas estabelecidas no artigo 2º, incisos I a V, a pena é de detenção de 6(seis) meses a 2(dois) anos e multa. A pena de multa está prevista no seu artigo 8º e será fixada entre 10(dez) e 360(trezentos e sessenta) dias-multa.o diamulta, segundo o parágrafo único do artigo 8º,será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14(catorze) nem superior a 200(duzentos) BTN-Bonus do Tesouro Nacional.As penas foram estipuladas pelo legislador para condutas que têm a mesma gravidade.pelo disposto no artigo 10 as penas pecuniárias poderão ser diminuídas até a décima parte ou elevadas ao décuplo caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu,verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade do quantum previsto no artigo 8º. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos: Cabível é a substituição, segundo as regras dos artigos 44 e 45 do Código Penal pátrio, podendo, ainda, fazer-se a reconversão prevista no artigo 45 do mesmo Código.A pena de multa da Lei 8137/90:A Lei 8137/90 estabeleceu a pena de multa em BTN.Ora,o BTN foi extinto pela Lei 8177/91 e nenhum outro referencial o substituiu.rui STOCO,in LEIS PENAIS ESPECIAIS E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, editora RT,entende que o julgador não poderá impor pena de multa, de caráter penal, visto que o BTN, utilizado para estabelecer o valor do dia-multa,foi extinto,não cabendo a incidência de nenhuma outra unidade de valor, ficando, assim, o julgador impedido de impor ao réu pena pecuniária, cumulada com a pena privativa de liberdade.correta tal interpretação, a nosso ver.conversão da pena privativa de liberdade em multa: Socorrendo-nos, ainda, do jurista STOCO,op.cit,a respeito do tema, acentua ele que há disposição expressa autorizando a conversão da pena privativa de liberdade em multa, hipótese que beneficiará o réu(art.9º da Lei 8137/90).O complicador para a hipótese aventada diz respeito à extinção do BTN.Se o BTN não mais existe, ficará o julgador impedido de proceder a conversão? De acordo com STOCO a conversão será benéfica ao réu e, sendo benéfica, deverá o julgador buscar em outro dispositivo de natureza penal o parâmetro econômico para a fixação do valor do dia-multa, isto é, deverá se tomar o valor do dia-multa fixado em um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato,não superior a cinco vezes esse salário, nos termos do artigo 49, 1º,do Código Penal,por força do artigo 12 do mesmo diploma legal.ocorre que o artigo 9º da Lei 8137/90 apenas autoriza a conversão nos casos dos crimes previstos nos artigos 4º,5º,6º e 7º,que são os delitos contra a ordem econômica e as relações de consumo,excluindo os crimes 16

17 dos artigos 1º e 2º, isto é, os crimes cometido por particulares contra a ordem tributária.vê-se assim que o legislador considera o infrator tributário mais perigoso do que os infratores contra a ordem econômica e contra as relações de consumo, o que, a nosso ver, é um grande equívoco. É preciso que os três tipos de infratores tenham o mesmo tratamento penal, com multas pesadas de acordo com a gravidade das suas condutas.prisão: A lei 8884/91 deu nova redação ao artigo 312 do CPP para nele incluir, como fundamento ou pressuposto da prisão preventiva, a perturbação da ordem econômica. O sonegador pode ser preso preventivamente?de acordo com o referido artigo do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para aplicação da lei penal,quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.portanto,nada impede que a prisão do sonegador seja decretada, preventivamente, obedecidos tais pressupostos.os juristas tributaristas CELSO RIBEIRO BASTOS E FRANCISCO DE ASSIS ALVES( Crimes contra a Ordem Tributária,Ed.Rt,1995) afirmam que, dificilmente ocorrerá hipótese que justifique a prisão preventiva do acusado,não só em razão dos direitos que lhe conferem os referidos dispositivos constitucionais, mas também porque o fim visado pela indigitada lei, no fundo, é o recebimento do tributo,não a prisão do contribuinte. O que, na verdade, acentuam os tributaristas, e, com uma certa razão,é que os crimes tributários têm mais aspecto de cunho administrativo do que penal.utiliza-se o Direito Penal como coação para que o sonegador pague os tributos devidos, sendo letra morta o artigo 312 do CPP.De acordo com MIRABETE,op.cit,o artigo 312, no que concerne ao pressuposto garantia da ordem econômica, só pode ser aplicado na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica, citando-se, especificamente,os definidos na Lei 8137/90, entre os quais o de elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se da posição dominante no mercado(art.4º,vii, com a redação dada pelo artigo 85 da Lei 8884), na Lei 7492/86,que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e na Lei 1521/52, que prevê os crimes contra a economia popular. 17