Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2009/ ) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : EDUARDO DE OLIVEIRA GOUVÊA E OUTRO(S) RECORRIDO : SINDICATO DOS MÉDICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINMED/RJ ADVOGADO : RUBENS CORRÊA DE AGUIAR E OUTRO(S) LITIS. : GPS TOTAL GERENCIAMENTO PARTICIPATIVO EM SAÚDE ADVOGADO : JONAS LOPES DE CARVALHO NETO E OUTRO(S) EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. SÚMULA 631/STF. ART. 24, DA LEI N.º /2009. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. PETIÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. PEDIDO DE NULIDADE ACOLHIDO. 1. A eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo. Precedentes do STJ: RMS /RJ, DJ ; RMS 23406/SC, DJ e REsp /GO, DJ In casu, a impetração ab origine erige-se contra procedimento licitatório cujo objetivo consistiu na contratação de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços e execução das ações programadas para o Hospital Ronaldo Gazolla, a operacionalização de 09 (nove) equipes do Programa de Saúde da Família e para a administração do Centro de Serviços do Bairro de Acari, não tendo sido chamada para integrar a lide a empresa vencedora do certame até o presente momento processual. 3. A ausência de citação de litisconsorte passivo necessário em sede de mandado de segurança, como na hipótese in foco, e, nos termos do art. 24, da Lei n.º /2009, enseja a aplicação do entendimento cristalizado pela Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.". 4. Pedido do terceiro interessado formulado às fls. 2453/2466 e reiterado às fls. 2564/2567 deferido para anular Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 1 de 12

2 o processo, possibilitando a impugnação do writ pela litisconsorte passiva peticionante, prejudicado o recurso especial da Municipalidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar prejudicado o recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Assistiu ao julgamento o Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA GOUVÊA, pela parte RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO Brasília (DF), 07 de dezembro de 2010(Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 2 de 12

3 RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2009/ ) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, com fulcro na alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal contra acórdão proferido em sede de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e que restou assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TERCEIRIZAÇÃO NA GESTÃO DE HOSPITAL MUNICIPAL E OUTROS SERVIÇOS RELACIONADOS À ÁREA DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, PUBLICIDADE E OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DA CARGOS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 267, VI, DO CPC MOTIVADA PELA ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO IMPETRANTE. APELAÇÃO. ART. 5º, LXX, DA CRFB/88. ATUAÇÃO DO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. DIREITO SUBJETIVO DOS LICITANTES E DEMAIS INTERESSADOS DIRETOS., QUE NÃO É O ÚNICO A VIABILIZAR A IMPETRAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL PARA A IMPUGNAÇÃO, EM TESE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOCORRÊNCIA DE TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS DA SOCIEDADE, MAS, DE INTERESSE COLETIVO DE, AO MENOS, PARTE DOS INTEGRANTES DA ENTIDADE DE CLASSE, QUE PODERÁ SER AFETADA PELO CERTAME. PERTINÊNCIA SUBJETIVA QUE, NO ENTANTO, SE LIMITA ÀS CLÁUSULAS QUE ATENTEM DIRETAMENTE CONTRA OS QUE COMPÕEM A CATEGORIA REPRESENTADA, CINGINDO-SE, ASSIM, O QUESTIONAMENTO QUANTO À BURLA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DOS MÉDICOS E PRINCÍPIOS CORRELATOS. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 3 de 12

4 ART. 515, 3º, DO CPC. CONTROVÉRSIA SOBRE MATÉRIA DE DIREITO, ESTANDO A CAUSA EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO. ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO. GESTÃO EM PARCERIA. PROFISSIONAIS QUE SÃO RESPONSÁVEIS PELA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM DO ESTADO, OS QUIS, CONSEQUENTEMENTE, DEVEM SE SUBMETER À REALIZAÇÃO DO PROCESSO SELETIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, II), PARA O PREENCHIMENTO DOS RESPECTIVOS CARGOS, SALVO NAS HIPÓTESES DE EXCEÇÃO NELA PRÓPRIA PREVISTOS. AUSÊNCIA D JUSTIFICAÇÃO SUFICIENTE PARA LEGITIMAR A CONDUTA ADMINISTRATIVA. TRANSFERÊNCIA INTEGRAL DA ATIVIDADE MÉDICO-HOSPITALAR PÚBLICA PARA A INICIATIVA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA SUBJACENTE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE, OS QUAIS CONFEREM SUPORTE Á REGRA VIOLADA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA QUE NÃO É SUFICIENTE OU MESMO INCOMPATÍVEL PARA AFASTAR O DA LEGALIDADE, MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. EXEGESE QUE DEVE TER EM CONTA, NÃO APENAS OS ADMINISTRADOS E SERVIDORES, MAS, TAMBÉM, OS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO, A FIM DE SE EVITAR O AFASTAMENTO DAS REGRAS CONSTITUCIONAIS, EM NOME DE CONDIÇÕES E CIRCUNSTÂNCIAS CRIADAS PELO PRÓPRIO ENTE FEDERATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, CONCEDENDO-SE PARCIALMENTE A ORDEM, PARA ANULAR AS NORMAS DO EDITAL QUE VIABILIZEM A ADMISSÃO DOS MÉDICOS SEM CONCURSO PÚBLICO E EVENTUAIS CLÁUSULAS DE CONTRATAÇÃO, SE JÁ ADJUDICADO O OBJETO DO CERTAME. Noticiam os autos que o Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro - SINMED, ora recorrido, impetrou mandado de segurança objetivando obter a declaração de nulidade do Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 4 de 12

5 procedimento de licitação, na modalidade concorrência pública (CO n.º 13/2005), cujo objetivo consistiu na contratação de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços e execução das ações programadas para o Hospital Ronaldo Gazolla, a operacionalização de 09 (nove) equipes do Programa de Saúde da Família e para a administração do Centro de Serviços do Bairro de Acari. Aduziu, em sua inicial, que a realização de referido certame importaria na contratação de pessoal sem a realização de prévio concurso público em afronta aos Princípios da Legalidade e da Moralidade da Administração Pública. O r. Juízo monocrático monocrático (fls. 619/621), julgou o extinto o processo, sem resolução de mérito, ante a ilegitimidade ativa do Sindicato, ao argumento de que a hipótese versa direitos individuais de seus associados. Irresignado, apelou o Sindicato impetrante tendo o Tribunal de origem, por unanimidade, considerando a causa madura, dado provimento ao recurso para declarar a nulidade do certame, nos termos da ementa supratranscrita. Na presente irresignação especial, aponta a Municipalidade recorrente, em síntese, a violação ao art. 267, VI, do CPC, em razão da ausência de legitimidade ativa ad causam do Sindicato impetrante uma vez que o interesse que pretende ver tutelado no writ impetrado ab origine é de apenas parte da categoria dos médicos que representa caracterizando-se como direitos difusos. Ainda, alega que o acórdão recorrido, ao reconhecer o óbice à contratação de médicos visada pelo ora recorrente quando da abertura do certame, contrariou o art.8º, da Lei n.º8.080/90 que autoriza a a "gestão associada, que combina a iniciativa pública com aquela de cunho privado, meio ideal para a concretização das políticas públicas na área da saúde..." (fl. 2331). Ofertadas as contra-razões do Sindicato recorrido às fls. 2373/2392 e realizado o juízo de admissibilidade negativo do apelo extremo, na instância de origem, foi interposto agravo de instrumento o qual determinou a sua conversão no presente recurso especial. Às fls. 2564/2567, a empresa GPS TOTAL GERENCIAMENTO PARTICIPATIVO, na qualidade de terceiro prejudicado, aduziu a nulidade do feito em razão de, muito embora tenha sagrado-se vencedora no procedimento licitatório cuja nulidade foi declarada pelo Tribunal a quo, até o presente momento não foi intimada para integrar a lide pugnando pela nulidade do feito, sob fundamentos trazidos em petição anterior (fls. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 5 de 12

6 2453/2466): "... Frise-se, por oportuno, que em nenhum desses momentos processuais, em nenhuma das esferas jurídicas a ora Requerente - vencedora do certame - foi chamada ao processo. (...) Os dois instrumentos utilizados para sustar o procedimento licitatório não obtiveram êxito, tendo o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, bem como o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendido pela manutenção da licitação. Desta feita, ante a ausência de fato obstativo, a licitação foi realizada com observância de seu edital, sendo sagrada vencedora GPS Total Gerenciamento Participativo em Saúde, ora requerente. Ressalte-se que quando da prolação do acórdão oriundo da 16ª Câmara Cível, já havia sido adjudicado à requerente o objeto do contrato, inclusive já se encontrava prestando o serviço ao agravante, senão vejamos: o contrato foi celebrado entre a requerente e Agravante em 01 de novembro de 2007, ao passo que o julgamento do mérito do mandado de segurança ocorreu em 27 de maio de Conforme já explicitado, a requerente - vencedora do certame e contratada para a execução dos serviços - em momento algum foi intimada, apesar de sua evidente condição de litisconsorte passiva necessária, haja vista que a decisão proferida interfere diretamente na sua esfera jurídica, na forma do artigo 46 e seguintes do CPC c/c artigo 24 da Lei de 07 de agosto de 2009 (Nova Lei do Mandado de Segurança). Por tais motivos, objetivando o exercíco do devido processo legal, a requerente vem pleitear o deferimento do ingresso no presente processo como assistente litisconsorcial do agravante, rquerendo, ao final, a nulidade do acórdão da 16ª Câmara Cível do TJ/RJ, eis que Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 6 de 12

7 proferido após a assinatura do contrato e início da prestação dos serviços, o que acarretou a formação do litisconsórcio passivo necessário, bem como se afigurar incongruente (...)" Determinada a intimação das partes litigantes para se manifestarem acerca do pedido de fls. 2453/2466, transcorreu in albis o prazo para pronunciamento. O douto representante do Ministério Público Federal, exarou parecer de fls. 2573/2581, nos termos assim sintetizados: "RECURSO ESPECIAL. MANADO DE SEGURANÇA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. IMPUGNAÇÃO EDITAL. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NULIDADE. AUSÊNCIA. CITAÇÃO DA EMPRESA GANHADORA. INOCORRÊNCIA. PETIÇÃO PARA INGRESSO NO FEITO NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DO PROCESSO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. RECURSO QUE NÃO COMPORTA CONHECIMENTO E QUE NÃO MERECE SER PROVIDO." É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 7 de 12

8 RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2009/ ) EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. SÚMULA 631/STF. ART. 24, DA LEI N.º /2009. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. PETIÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. PEDIDO DE NULIDADE ACOLHIDO. 1. A eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo. Precedentes do STJ: RMS /RJ, DJ ; RMS 23406/SC, DJ e REsp /GO, DJ In casu, a impetração ab origine erige-se contra procedimento licitatório cujo objetivo consistiu na contratação de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços e execução das ações programadas para o Hospital Ronaldo Gazolla, a operacionalização de 09 (nove) equipes do Programa de Saúde da Família e para a administração do Centro de Serviços do Bairro de Acari, não tendo sido chamada para integrar a lide a empresa vencedora do certame até o presente momento processual. 3. A ausência de citação de litisconsorte passivo necessário em sede de mandado de segurança, como na hipótese in foco, e, nos termos do art. 24, da Lei n.º /2009, enseja a aplicação do entendimento cristalizado pela Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.". 4. Pedido do terceiro interessado formulado às fls. 2453/2466 e reiterado às fls. 2564/2567 deferido para anular o processo, possibilitando a impugnação do writ pela litisconsorte passiva peticionante, prejudicado o recurso especial da Municipalidade. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Preliminarmente, verifica-se a prejudicialidade da análise pedido formulado por terceiro interessado, empresa vencedora do certame cuja nulidade foi decretada pelo Tribunal a quo, de reconhecimento de litisconsórcio passivo necessário em mandado de segurança ( art. 47 do CPC c/c art. 24, da Lei n.º /2009. e consequente decratação de nulidade do processo. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 8 de 12

9 Dessume-se dos autos que a impetração ab origine eerige-se contra procedimento licitatório cujo objetivo consistiu na contratação de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços e execução das ações programadas para o Hospital Ronaldo Gazolla, a operacionalização de 09 (nove) equipes do Programa de Saúde da Família e para a administração do Centro de Serviços do Bairro de Acari, não tendo sido chamada para integrar a lide a empresa vencedora do certame até o presente momento processual. Ab initio, vislumbro plausibilidade na pretensão da empresa. Com efeito, a eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo. Sob esse enfoque, recentes precedentes desta Corte: "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA CITAÇÃO DO LITISCONSORTE. ANULAÇÃO. ART. 47, CPC. I - Necessidade de que os candidatos nomeados no certame em decorrência da nova classificação sejam citados para integrar a lide, posto que a eventual concessão da segurança implicará necessariamente invasão da esfera jurídica destes. Litisconsórcio necessário. (Precedentes). II Tal aspecto decorre de imposição legal (art. 47, CPC), cuja inobservância conduz à nulidade absoluta. Recurso ordinário parcialmente provido para, anulando-se o processo a partir das informações, determinar a intimação do impetrante a fim de que promova a citação dos litisconsortes passivos necessários." (RMS /RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em , DJ p. 307) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CARTÓRIO. VACÂNCIA. TITULARIDADE INTERINA. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DAS INFORMAÇÕES. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 9 de 12

10 1. Tratando-se de mandado de segurança impetrado para garantir ao impetrante o direito de exercer a titularidade interina de cartório, deve ser chamado a ocupar o pólo passivo da demanda, na condição de litisconsorte passivo necessário, o servidor que já ocupa o cargo na serventia. Precedentes. 2. Processo anulado, a partir das informações." (RMS 23406/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em , DJ p. 235) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CARTÓRIO. TITULARIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CITAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 47 DO CPC. NULIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES A EMBASAR A DECISÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (...) 2. Consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, aqueles que podem ter suas esferas jurídicas afetadas por decisão proferida em mandado de segurança devem ser chamados a ingressar na lide na condição de litisconsortes passivos necessários, sob pena de nulidade do julgamento. Inteligência do art. 47 do CPC. 3. Recurso especial conhecido e provido, anulando-se o processo, para que os litisconsortes sejam citados, sob pena de extinção do feito. Súmula 631/STF. (REsp /GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em , DJ p. 198) A ausência de citação de litisconsorte passivo necessário em sede de mandado de segurança, como na hipótese in foco, enseja a aplicação do entendimento cristalizado pela Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário." Ex positis, defiro o pedido do terceiro interessado formulado às fls. 2453/2466 e reiterado às fls. 2564/2567 para anular o processo, possibilitando a impugnação do writ pela litisconsorte passiva peticionante, prejudicado o recurso especial da Municipalidade. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 10 de 12

11 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2009/ REsp / RJ Números Origem: PAUTA: 07/12/2010 JULGADO: 07/12/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA AUTUAÇÃO RECORRENTE : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : EDUARDO DE OLIVEIRA GOUVÊA E OUTRO(S) RECORRIDO : SINDICATO DOS MÉDICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINMED/RJ ADVOGADO : RUBENS CORRÊA DE AGUIAR E OUTRO(S) LITIS. : GPS TOTAL GERENCIAMENTO PARTICIPATIVO EM SAÚDE ADVOGADO : JONAS LOPES DE CARVALHO NETO E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa SUSTENTAÇÃO ORAL Assistiu ao julgamento o Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA GOUVÊA, pela parte RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 11 de 12

12 Brasília, 07 de dezembro de 2010 BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/02/2011 Página 12 de 12