O contrato de seguro no Novo Código Civil. Uma breve abordagem. 1. Noção geral sobre os contratos

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1 O contrato de seguro no Novo Código Civil Uma breve abordagem 1. Noção geral sobre os contratos 1.1 O Contrato como negócio jurídico Dentre as definições doutrinárias de contrato, damos início a este trabalho com os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, segundo os quais contrato é negócio jurídico bilateral (ou plurilateral), cuja finalidade é criar, regular, modificar ou extinguir vínculo jurídico patrimonial entre as pessoas que o celebram. 1 O negócio jurídico, gênero do qual o contrato é espécie, integra a Parte Geral do Código Civil de 2002, mais precisamente em seu Livro III Dos Fatos Jurídicos iniciando-se com o artigo 104, que elenca os requisitos de validade do negócio jurídico, nos seguintes termos: CÓDIGO CIVIL (LEI DE ) PARTE GERAL (Arts. 1º a 232) LIVRO I DAS PESSOAS (Arts. 1º ao 78) LIVRO II - DOS BENS (Arts. 79 a 103) LIVRO III DOS FATOS JURÍDICOS (Arts. 104 a 232) Art A validade do negócio jurídico requer: 1 Código Civil Comentado, 4ª ed., São Paulo, 2006, p

2 I - II - III - agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. mencionados: 2 Ao comentarem o artigo ora trazido a colação, escreveram os autores a) A capacidade do agente e a manifestação livre da vontade são as bases subjetivas do negócio. Este, se celebrado por pessoa absolutamente incapaz, não representada devidamente, é nulo, por mácula à liberdade inerente à autonomia privada. b) A relação jurídica pressupõe um objeto sobre o qual se manifesta o poder do sujeito, que alguns juristas consideram como sendo a conduta humana (objeto imediato) (Espínola, Sistema, v. II, n. 173, p.175); ora a conduta humana recai sobre coisa ou bem (objeto mediato) a que se refere o direito, ora recai sobre atos ou fatos visados em determinada situação jurídica. A prestação devida, o objeto exigido deve ser possível (física e juridicamente) e poder ser identificada imediatamente (determinado), ou posteriormente (determinável). c) A exteriorização dos fenômenos jurídicos (fatos, atos e negócios jurídicos) pode ser feita de diversas maneiras, mas, especificamente, os negócios jurídicos se exteriorizam pela forma de que eles se revestem, por meio da qual eles se manifestam. A falta da forma priva o negócio de um requisito essencial (Giorgi, Obbligazioni, v.i, cit., n. 291, p.p. 340/341). É nulo o negócio jurídico que não revestir a forma prevista em lei (CC 166 IV) Já os contratos em espécie integram a Parte Especial do Código Civil de 2002 em seu Livro I Do Direito Das Obrigações - sendo tratados de forma geral em seu Título V Dos Contratos Em Geral e especificamente no Capítulo XV do Título VI Das Várias Espécies De Contrato, dentre as quais se inclui o contrato de seguro, conforme pode se observar a seguir: PARTE ESPECIAL (Arts. 233 a 2.046) LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES (Arts. 233 a 965) TÍTULO V - DOS CONTRATOS EM GERAL (Arts. 421 a 480) TÍTULO VI - DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO (Arts. 481 a 853) CAPÍTULO XV DO SEGURO (Arts. 757 a 802) Seção I Disposições Gerais (Arts. 757 a 777) Seção II Do seguro de dano (Arts. 778 a 788) 2 Código Civil Comentado, 4ª ed., São Paulo, 2006, pp. 239/247 2

3 Seção III Do seguro de pessoa (Arts. 789 a 802) 2. Características do contrato de seguro Determinadas características dos contratos de seguro não deixam margem à dupla interpretação, como o fato de serem contratos bilaterais ou sinalagmáticos, na medida em que geram obrigações recíprocas, e serem onerosos, ao vincular a cobertura securitária ao pagamento do prêmio, sem que aqui se entre na discussão acerca da necessidade de constituição em mora do segurado inadimplente para justificar negativa de cobertura, que deve ser objeto de discussão específica No mais, nem sempre a doutrina é pacífica ao classificar o contrato de seguro, muito em razão de tratar-se de instituto que vem sofrendo alterações interpretativas com o passar dos tempos, o que é de se esperar que ocorra com a evolução da sociedade. È nesse contexto evolutivo que passaremos a analisar as características dos contratos de seguro, como se verá a seguir. 2.1 Contrato comutativo ou aleatório? A doutrina civilista clássica, ao tratar dos contratos, de forma sistemática inclui o contrato de seguro na categoria de contrato aleatório, assim como ocorreu quando da elaboração do Código Civil de Mais do que isso, o contrato de seguro é utilizado como exemplo clássico de contrato aleatório. Assim, para Silvio Rodrigues, o contrato de seguro é aleatório não só por não haver equivalência entre as prestações, como por não poder o segurado antever, desde logo, aquilo que receberá em troca da prestação que oferece. 3 Para Orlando Gomes, a natureza aleatória ao contrato de seguro decorre do fato de que a vantagem do segurador depende de não ocorrer o sinistro ou de não se verificar o evento, em certo prazo. 4 3 Direito Civil Dos Contratos E Das Declarações Unilaterais de Vontade, 30ª ed., S.P, 2004, p

4 O mesmo autor conclui, ao discorrer sobre as características do contrato de seguro, que há, enfim, uma alternativa de ganho ou perda não se sabendo qual das partes obterá a vantagem, ou sofrerá o prejuízo. 5 A caracterização do contrato de seguro como aleatório é defendida também por autores contemporâneos, como no caso de Ricardo Bechara Santos, ao afirmar que a propósito, o mais típico dos contratos aleatórios é exatamente o de seguro. É diferente dos contratos comutativos, como, por exemplo, o de compra e venda, em que as partes de antemão conhecem o preço, o objeto e a data da prestação 6 Ocorre que a partir da entrada em vigência do Código Civil de 2002 a natureza do contrato de seguro, que no Código Civil de 1916 assumia um caráter eminentemente indenizatório, assume a característica de garantia de interesse, conforme se observa da redação dos artigos que guardam correspondência legislativa entre si nos dois Diplomas Legais mencionados: No Código Civil de 1916: Art Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros (grifo nosso), previstos no contrato. No Código Civil de 2002 Art Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado (novo grifo nosso), relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. Portanto, o que observa é que a concepção doutrinária mais moderna enxerga o contrato de seguro como eminentemente comutativo, na medida em que ao contratar um seguro o consumidor busca tranqüilidade e segurança imediatas, pagando, 4 Contratos, 6ª ed., Rio de Janeiro, 1978, p idem 6 Estudos de Direito do Seguro em Homenagem a Pedro Alvim, 1ª ed., Rio de Janeiro, p

5 em contrapartida, um prêmio que é devido à seguradora pela transferência do risco que esta passa a assumir. E é nesse contexto que o vínculo obrigacional entre as partes, segurado e segurador, emerge não no futuro e somente em caso de ocorrência do sinistro, mas no momento em que estes consentem, gerando obrigações recíprocas, consistentes para o segurado na obrigação de pagar o prêmio devido, e para o segurador na obrigação de garantir ao segurado a cobertura securitária por ele almejada. 2.2 Contrato consensual ou real? Também aqui a doutrina não é pacífica ao interpretar a natureza do contrato de seguro como sendo consensual ou real. E que não se diga que tal divergência de opiniões está ligada ao advento do Novo Código Civil, pois a doutrina já não era unânime antes da vigência do novo Codex, como continua a não ser posteriormente. Os artigos relativos a esta questão de natureza formal do contrato de seguro são os seguintes em nossos Diplomas Civilistas: No Código Civil de 2002: Art. 758: O contrato de seguro prova-se coma exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio. Correspondência legislativa no Código Civil de 1916: Art. 1433: Este contrato não obriga antes de reduzido a escrito, e considera-se perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação. Para Silvio Rodrigues, se o artigo 1433 do Código Civil de 1916 deveria ser interpretado como impondo características de negócio solene ao contrato de seguro, admitindo entendimentos contrários, as dúvidas em se tratar de negócio efetivamente 5

6 solene foram eliminadas com a redação dada ao artigo 758 no Novo Código Civil, considerando, este autor, o contrato de seguro como negócio solene. Já Orlando Gomes, sobre este mesmo ponto, firmou entendimento no sentido de que o contrato é simplesmente consensual, a despeito de ser obrigatória a forma escrita. Não é mister, com efeito, a prática de qualquer ato por parte dos contratantes para que se aperfeiçoe. Basta o consenso manifestado pela forma própria. 7 Comungam da mesma opinião deste último os autores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery para quem o contrato de seguro é consensual, conforme se vê do CC 758. Isto significa afirmar que está concluído para produzir seus efeitos, tão logo as partes reciprocamente tenham manifestado seu consentimento. 8 E esta característica de consensualidade do contrato de seguro não deve ser vista como em benefício único do segurado, como demonstram julgados das Cortes Superiores, ao decidirem que existindo conhecimento da parte contratante sobre a cláusula restritiva de indenização, não é possível ater-se ao formalismo e negar-lhe vigência, uma vez que este Superior Tribunal, ao analisar avenças securitárias, tem dado prevalência ao ajuste entre as partes aos rigores formais do contrato (STJ, REsp. Nº MG, Relator Min. Vasco Della Giustina, ) É de se ressaltar que esta nova abordagem que dá um caráter de consensualismo ao contrato de seguro está em consonância com os novos paradigmas adotados pela moderna doutrina, deixando de lado formalismos que não mais tem cabimento nas novas relações que se estabelecem nas sociedades mais evoluídas, passando a considerar muito mais o interesse das partes envolvidas. 3. A Função social do contrato O liberalismo reinante em fins do século XVIII e início do século XIX teve reflexos na esfera contratual na forma com que as pessoas estipulavam seus contratos, traduzida na prevalência da autonomia da vontade das partes, com ampla 7 Contratos, 6ª ed., Rio de Janeiro, 1978, p Código Civil Comentado, 4ª ed., São Paulo, 2006, p

7 liberdade de contratar, valendo-se do direito como instrumento para fazer valer o que fora pactuado. Estes ideais liberais tiveram reflexos em vários países, influenciando seus respectivos ordenamentos jurídicos, não sendo diferente no Brasil, conforme comprova nosso Código Civil de 1916, com todo regramento que trata dos contratos nele contido deixando evidente a influência do pensamento liberal. Pode-se dizer que foi a época da prevalência do princípio do pacta sunt servanda, com o contrato fazendo lei entre as partes e com a intervenção mínima do Estado nas relações que se estabeleciam entre os contratantes, que gozavam de ampla liberdade para fixar os termos do contrato. Ocorre que as sociedades evoluem, e o direito tem que acompanhar esta evolução sob pena de não se prestar a pacificar os novos tipos de conflitos que surgem das novas relações que se estabelecem numa sociedade mais evoluída. Como resultante desta evolução, o contrato ganha uma nova concepção social, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta. 9 O que se pode ter como certo é que o contrato passa atualmente por alterações quanto ao modo de ser interpretado como decorrência natural de sua evolução resultante dos novos paradigmas que se estabelecem numa sociedade mais evoluída e mais complexa A idéia de função social do contrato permeia todo nosso ordenamento jurídico seja como princípio orientador, seja de forma expressa, como no caso do artigo 421 do Código Civil de 2002, sem correspondência legislativa no Código Civil de 1916, e que prescreve, in verbis: 9 MARQUES, Claudia Lima; Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª ed., S.P, 2006, p

8 Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Demonstração do grau de importância atribuída a esta nova concepção de função social do contrato em nosso ordenamento jurídico pode ser mensurada a partir da leitura do parágrafo único do artigo 2035 inserido no Livro Complementar Das Disposições Finais E Transitórias do Código Civilista, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. (grifo nosso). Portanto, a função social do contrato assume caráter de preceito de ordem pública, e, por conseguinte, de interesse social, devendo, nessa qualidade, ser aplicada de ofício pelo juiz, ou seja, sem que exija a iniciativa da parte e em qualquer momento e grau de jurisdição. E não poderia ser diferente quando o contrato em análise é de seguro, característica que ganha contornos ainda mais intensos ao lembrarmos que o seguro devolve à sociedade, na forma de pagamento de indenizações, quantias significativas que contribuem de forma decisiva na manutenção do equilíbrio quebrado pela ocorrência de um sinistro, seja ele de cunho pessoal ou patrimonial. 4.1 Noção geral 4. A Boa-fé objetiva Define fides Claudia Lima Marques 10, citando doutrinadores europeus, como sendo o hábito de firmeza e de coerência de quem sabe honrar os compromissos assumidos; significa, mais além do compromisso expresso, a fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concluído, representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que é legitimamente 10 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª ed., São Paulo, 2006, p

9 esperada nas relações entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas. Nas relações contratuais que se estabelecem na sociedade os contratantes devem observar condutas em conformidade com a boa-fé e o direito, tratando o outro com lealdade e respeito de forma a não prejudicá-lo. Esses deveres de conduta que acompanham as relações contratuais são definidos pela mesma autora como deveres anexos. 11 É segundo esse padrão de comportamento que deve pautar-se a conduta dos contratantes, agindo com lealdade e honestidade um para com o outro, conferindo ao contrato, desse modo, os atributos necessários para seu legítimo aperfeiçoamento. O Código Civil de 2002 impõe caráter de ilicitude aos atos praticados sem a observância do princípio da boa-fé, ao determinar em seu artigo 187, portanto em sua Parte Geral, logo, com reflexos em toda a Parte Especial, que também comete ato ilícito o titular e um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O mesmo Diploma Legal prescreve em seu artigo 422, contido na parte dos contratos em geral, o dever de observância dos princípios de probidade e boa-fé na execução dos contratos, conforme transcrição, in verbis: Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé A inserção deste dispositivo legal no conjunto de normas do Novo Código Civil teve um alcance muito superior à mera formalidade legislativa, retirando a boa-fé objetiva da condição de princípio geral de direito no sistema anterior para cláusula geral dos contratos no sistema atual. Com isso, o juiz, ao julgar demanda que envolva contrato, deve passar a levar em consideração a lealdade e a boa-fé dos contratantes, em observância à condição de norma jurídica assumida pela cláusula geral de boa-fé contida no sistema do Novo Código Civil. 11 Idem, PP

10 Este entendimento vem estampado no Enunciado 26 da Jornada de Direito Civil I, nos seguintes termos: Boa-fé objetiva. Conceito. Cláusula geral. Aplicação pelo juiz. Jornada I STJ 26: A cláusula geral contida no CC 422 impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. 4.2 A Boa-fé objetiva nos contratos de seguro Em consonância com o disposto em sua Parte Geral, no Capítulo XV do Título VI do Livro I da Parte Especial, em sua Seção I, que trata das Disposições Gerais do contrato de seguro, o Código Civil menciona expressamente a boa-fé como elemento constitutivo do contrato de seguro, assim como já o fazia anteriormente o Código revogado: No Código Civil de 2002: Art. 765: O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. Correspondência legislativa no Código Civil de 1916: Art : O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. Merece destaque a alteração conceitual trazida pelo legislador ao substituir a expressão no contrato constante do Código Civil de 1916 pela expressão na conclusão e na execução do contrato no Novo Código Civil, caracterizando uma maior abrangência do campo de incidência da boa-fé neste tipo de contrato. Portanto, a boa-fé objetiva permeia toda espécie de contrato como fio condutor das relações que se estabelecem entre os contratantes, nele incluído, como não poderia deixar de ser, o contrato de seguro. Sendo assim, entendemos a boa-fé objetiva como elemento intrínseco dos contratos, permeando todo o sistema do Código Civil, devendo servir de base para todos 10

11 aqueles que estabeleçam relações obrigacionais entre si, constituindo-se como fator integrativo das normas quando da emissão do decisum por parte dos magistrados. João Carlos Golizia Advogado, consultor na área de seguros, membro da Comissão de Direito Securitário da OAB/SP 11

12 BIBLIOGRAFIA GOMES, Orlando. Contratos. 6ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4ª ed., revista, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral das Obrigações vol ª ed. atualizada, São Paulo: Ed. Saraiva, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade vol ª ed., atualizada, São Paulo: Ed. Saraiva, SANTOS, Ricardo Bechara. Estudos de Direito do Seguro em Homenagem a Pedro Alvim. 1ª ed., Rio de Janeiro: Funenseg Fundação Escola Nacional de Seguros,