Consultation on copyright levies in a converging world. Reflexão a propósito das questões 1, 2 e 5 Preparada por Margarida Almeida Rocha

Transcrição

1 Consultation on copyright levies in a converging world Reflexão a propósito das questões 1, 2 e 5 Preparada por Margarida Almeida Rocha A abordagem da Comissão europeia relativamente à questão das excepções e limitações ao direito de autor e, especificamente, a da remuneração por cópia privada são expressas na Directiva Direito de Autor na Sociedade da Informação, no artigo 5.5, quanto à primeira, e nos artigos 5.2 a) e 5.2 b) quanto à segunda. O artigo 5.5 da Directiva reitera a aplicação às excepções (incluindo as que resultam da Convenção de Roma) do teste das três etapas constante da Convenção de Berna (CB), mas com uma lógica diferente. Enquanto na CB este teste funciona como limite razoável à liberdade do legislador nacional de estabelecer excepções e limitações ao direito de autor, o n.º 5 do artigo 5.º da Directiva vem estender o teste das três etapas ao próprio exercício das excepções já definidas nos n.ºs 1 a 4, o que lhes reduz consideravelmente o alcance. Do artigo 5. 2 a) resulta a possibilidade de introduzir excepções relativamente à cópia reprográfica para fins não especificados, designadamente o uso privado, desde que os titulares de direitos obtenham uma compensação equitativa. O artigo 5.2 b) restringe-se à excepção por cópia privada stricto sensu e estabelece uma ligação directa entre o nível da compensação equitativa a obter e a aplicação ou não de medidas técnicas de protecção, previstas no artigo 6.º, o que equivale a possibilitar a manutenção de sistemas de levies em ambiente digital.

2 No seu roadmap a Comissão informa que pretende adoptar, ainda este ano, uma recomendação que visa reformar os sistemas de levies com o objectivo declarado de assegurar que o âmbito e o nível dos sistemas de compensação estabelecidos pelos Estados membros por actos de cópia privada tomam em consideração a aplicação das tecnologias de administração digital de direitos. Nestes termos dever-se-á estabelecer critérios para ajudar os Estados membros na definição do que consideram disponibilização e uso dessas tecnologias. Para além disso, importa estabelecer critérios para assegurar a transparência em relação à aplicação, cobrança e distribuição das compensações aos titulares de direitos. Este objectivo da Comissão e as afirmações sobre as quais incidem as questões 1, 2 e 5 do questionário que serve de base à consulta pressupõem um entendimento incorrecto relativamente a três importantes questões de fundo: o alcance do teste em três etapas; a noção de prejuízo e a natureza jurídica da compensação equitativa ; o sistema de levies como meio técnico de exercício de direitos exclusivos, sujeito a regras próprias de gestão colectiva. A presente reflexão tem como objectivo recolocar as duas primeiras questões no quadro da legislação internacional sobre direito de autor (1) e, de seguida, avaliar da compatibilidade do sistema de levies, pensado e construído para o ambiente analógico, com a aplicação das tecnologias DRM (2).

3 1. A par do reconhecimento do direito de reprodução, as convenções internacionais sobre direito de autor e sobre direitos conexos prevêem a possibilidade de as legislações nacionais autorizarem excepções ao gozo do direito ou determinarem limites ao respectivo exercício, com o objectivo de responderem a necessidades particulares, essencialmente em matéria de informação, ensino e investigação e, de modo geral, tendo em vista o uso privado do copista. 1 Assim, o n.º 1 do artigo 9.º da Convenção de Berna (CB) estabelece que os autores de obras literárias e artísticas protegidas pela presente convenção gozam do direito exclusivo de autorizar a reprodução das suas obras, de qualquer maneira e sob qualquer forma, 2 e o n.º 2 da mesma disposição prevê a possibilidade de delimitação do direito de reprodução, nos seguintes termos: Fica reservada às legislações dos países da União a faculdade de permitirem a reprodução das referidas obras, em certos casos especiais, 3 desde que tal reprodução não prejudique a exploração normal da obra, nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor. 1 As excepções e limitações ao direito de reprodução previstas pelas convenções sobre direito de autor são formuladas em termos bastantes genéricos deixando ao legislador nacional o cuidado de avaliar da conformidade das limitações que pretende introduzir, aos critérios enumerados na convenção. Pelo contrário as limitações constantes das convenções sobre direitos conexos, designadamente da Convenção de Roma, são directamente referidas a certas utilizações que podem ser subtraídas ao direito ou em que o respectivo exercício pode ser limitado. Sendo certo, todavia, que nenhuma das disposições da Convenção de Roma pode ser interpretada no sentido de prejudicar a protecção pelo direito de autor e que dela só podem fazer parte os países signatários da Convenção de Berna, a limitação do direito de reprodução dos titulares de direitos conexos para utilização privada só será admissível em condições que se aplicam também à reprodução de obras protegidas. 2 Abrangem-se todas as formas de fixação da obra em suporte material utilizando, para o efeito, métodos já inventados ou a inventar. Embora a inclusão da gravação de sons e imagens pareça evidente, julgou-se conveniente precisar, no n.º 3, que qualquer registo sonoro ou audiovisual é considerado como reprodução para a presente convenção.

4 Nestes termos, o exercício da faculdade de criar excepções ao direito de reprodução, em certos casos especiais, 4 é limitado por duas condições: desde que tal reprodução não prejudique a exploração normal da obra e (cumulativo) desde que não cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor. As ilações e extrair do artigo 9.º n.º 2 da CB encontram-se enunciadas na declaração interpretativa das Actas da Conferência de Estocolmo, que procedeu à revisão da Convenção de Berna, no relatório da Comissão principal n.º 1, a seguir transcrita: se se considerar que a reprodução prejudica a exploração normal da obra, a reprodução não é, de modo nenhum, permitida; se se considerar que a reprodução não prejudica a exploração normal da obra, há então que examinar se ela causa um prejuízo injustificado aos legítimos interesses de autor; no caso destas condições se verificarem e só nesse caso, será possível, em certos casos especiais, introduzir uma licença obrigatória ou prever uma utilização sem pagamento. 3 Correspondendo à vontade de subordinar as excepções ao direito exclusivo de reprodução a condições muito restritas, a proposta apresentada inicialmente previa que o legislador nacional pudesse autorizar essas excepções apenas em circunstâncias determinadas: a) para uso privado; b) para fins judiciários ou administrativos; c) em certos casos especiais. Todavia veio a prevalecer a tese da formulação genérica, que o teor da disposição reflecte, fazendo supor que nela se incluem as situações que deixaram de ser expressamente previstas, designadamente o uso privado. Sem prejuízo de reflexão sobre se a cópia privada de registos áudio e audiovisuais poderá ou não ser admitida entre os casos especiais, importa desde já precisar que a exclusão do uso privado do n.º 2 do artigo 9.º significa que o legislador internacional não quis reconhecer-lhe o carácter de categoria autónoma. 4 A opção por uma formulação tão genérica como esta indica também que o legislador internacional quis dar ao legislador nacional liberdade de determinar quais ou que tipo de situações podem constituir excepção ao direito exclusivo ou justificam limitações ao seu exercício, condicionando-o apenas à verificação de dois requisitos: que a excepção a instituir não prejudique a normal exploração da obra e não cause um prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor.

5 Em consequência, se concorrerem com o direito exclusivo interesses específicos da colectividade susceptíveis de justificarem um certo enfraquecimento daquele direito, o interesse legítimo do autor só será acautelado se a vida económica da obra a sua normal exploração não for afectada. Em princípio, esta limitação do exercício da faculdade de criar excepções ao direito de reprodução, prevista no artigo 9.º n.º 2 da CB, permite a salvaguarda suficiente dos direitos dos autores. No uso desta faculdade prevista nas convenções internacionais os legisladores nacionais introduziram limitações ou excepções ao direito exclusivo nas suas leis sobre direito de autor e direitos conexos, mas não tiveram na devida conta a crescente disponibilidade para o consumo de bens culturais e a utilização, no domicílio, de equipamento acessível de registo e de fixação audiovisual de qualidade que permite a produção incontrolável 5 de exemplares que substituem os do comércio. Esta evolução dos processos modernos de reprodução domiciliária tende a esvaziar o direito de reprodução da sua substância, ameaça o desejável equilíbrio entre o interesse do autor em ser remunerado e o interesse da colectividade em aceder à fruição dos bens culturais e impõe uma resposta legislativa adequada. Assim, apesar das excepções consentidas a favor de interesses públicos ou privados, importa assegurar na prática que se reservam aos autores todas as formas de exploração de uma obra que tenha considerável importância económica ou prática, pelo que todas as excepções susceptíveis de as restringir são inaceitáveis. 6 5 A incontrolabilidade da cópia privada de registos áudio e audiovisuais constitui a principal característica que a diferencia da actividade de reprografia de obras impressas e justifica que uma e outra devam ser objecto de soluções diferentes. 6 Actas da Conferência de Estocolmo que reviu a Convenção de Berna

6 Tem-se entendido que o uso privado se inclui nos casos especiais em relação aos quais se justifica a possibilidade de abrir excepções ao direito de reprodução e que a reprodução para uso privado do copista é lícita desde que não se verifique ulterior difusão ou distribuição ao público, com ou sem fins lucrativos. É entendimento que poderia fazer sentido quando os meios técnicos ao alcance dos particulares apenas permitiam uma reprodução de efeitos negligenciáveis para a vida económica da obra, mas que hoje é manifestamente desadequado perante a possibilidade de multiplicação instantânea, barata e de crescente qualidade de exemplares das obras, geradora de uma exploração paralela e absolutamente incontrolável, perante a qual o destino das cópias assim obtidas é irrelevante. Por isso, quando se avalia da possibilidade de considerar o uso privado como um dos casos especiais em relação aos quais se pode instituir excepções ao direito de reprodução importa atender à própria produção de exemplares e não tanto ao uso posterior que deles se faça. A noção de uso privado concebida em função dos processos de reprodução existentes na altura da revisão da Convenção de Berna, em 1967, não é compatível com o fenómeno resultante do aperfeiçoamento das técnicas de difusão e de registo que permite aos particulares tornarem-se produtores de exemplares das obras e prestações protegidas que constantemente convergem para a privacidade das suas casas. A reprodução privada tal como hoje se pratica já não corresponde à actividade de efeitos negligenciáveis que há décadas poderia justificar o regime de excepção previsto no artigo 9.º, n.º 2 da Convenção de Berna e sujeito aos pressupostos de licitude aí enunciados.

7 De facto, a generalização da prática de cópia privada desde logo lhe retira o carácter especial que justificava a subtracção ao exercício do direito exclusivo e impede que se verifiquem os outros dois pressupostos de licitude: o conjunto dos actos individuais de cópia constitui uma fatia importante da exploração da obra que escapa inteiramente ao controlo do autor e entra em concorrência com a exploração normal por ele autorizada e, ao mesmo tempo, reduz significativamente o valor económico e potencial da obra reproduzida. E porque a vida económica da obra fica prejudicada, o interesse legítimo do autor deixa de ser acautelado. Deste modo, há que reconhecer que hoje não é possível entender, face às convenções internacionais sobre direito de autor e direitos conexos, que a reprodução para uso privado constitui motivo válido para limitar o direito exclusivo, pelo que o exercício da faculdade de fazer cópias no domicílio lhe é também submetido. Em suma: a cópia privada causa hoje evidente prejuízo à exploração normal da obra e aos interesses legítimos dos autores e constitui um modo paralelo de exploração pelo qual os utilizadores devem pagar; o conceito de prejuízo reporta-se à exploração normal da obra e impede que se autorizem excepções ao direito de reprodução; verificado aquele prejuízo impõe-se a recondução da cópia privada ao direito exclusivo, pelo que o pagamento efectuado tem a natureza de remuneração de direito de autor;

8 a circunstância de não existir possibilidade material de exercer normalmente o direito exclusivo, devido à incontrolabilidade dos actos de utilização, pode conduzir à sua redução a um simples direito a remuneração sujeito a regras de gestão apropriadas; os sistemas de levies, introduzidos por lei, correspondem a um meio técnico de permitir obter os resultados inerentes ao exercício do direito exclusivo e de modo nenhum poderão inquinar o fundamento da remuneração devida pelas reproduções em causa; tratando-se de remuneração pelo exercício do direito de reprodução, a participação dos estrangeiros é irrecusável por aplicação do princípio do tratamento nacional. 2. A deficiente compreensão do alcance do teste em três etapas e da noção de prejuízo, bem como da natureza jurídica da remuneração que lhe está associada, transparece no artigo 5.2 b), que liga directamente a chamada compensação equitativa ao prejuízo individualmente sentido pelo titular de direitos lesado pela prática da cópia privada, pelo que esta não será devida se o titular de direitos já tiver sido pago por outra forma ou se o prejuízo for diminuto ou não provado. Acresce que sendo a excepção prevista limitada a actos de reprodução para uso pessoal, a respectiva compensação equitativa deverá estar ligada directamente ao suporte e/ou ao equipamento utilizado para esse fim.

9 No que respeita ao digital a Comissão adoptou uma abordagem ambivalente: permite a excepção por cópia privada no digital sujeita ao sistema de levies e, ao mesmo tempo, pretende promover e desenvolver os sistemas de DRM. O sistema de levies foi pensado e aplicado para resolver um problema que se colocava em ambiente analógico o da absoluta incontrolabilidade dos actos de reprodução decorrente do princípio da inviolabilidade da esfera privada, mas que a evolução tecnológica, culminando com os sistemas DRM, tendia a resolver. De facto, as tecnologias disponíveis possibilitam aos titulares de direitos ser remunerados pelas utilizações efectuadas salvaguardando, ao mesmo tempo, a privacidade dos utilizadores. No momento em que se legisla para o digital não faz sentido propor um sistema que, precisamente no digital, não tem razão de ser e, por isso, não pode reflectir a obrigação contributiva em que se baseia, comprometendo assim a credibilidade do próprio sistema de protecção pelo direito de autor. Além do mais, a coexistência do sistema de levies com o DRM cria dificuldades insuperáveis: como é que, na prática, se calcula o montante da compensação equitativa tendo em conta a aplicação ou não de medidas de carácter tecnológico? Ainda que, bem ou mal, essas dificuldades fossem ultrapassadas, a coexistência dos sistemas pode levar a situações de injustiça para os consumidores: duplo pagamento a licença no caso de conteúdos cuja utilização é controlada por DRM mais a quantia paga através do sistema de levies (media e/ou equipamento), bem como a possibilidade de pagar por utilizações que deixam de ser possíveis se houver protecção contra a cópia.

10 Em conclusão Não há lugar a sistemas de levies num mundo em que os próprios titulares de direitos têm efectivamente à sua disposição os meios técnicos que viabilizam, económica e legalmente, o controlo da cópia privada e a remuneração por essa utilização. A existência de medidas técnicas no digital não prejudica a continuação dos sistemas de levies aplicados aos suportes e equipamentos no mundo analógico, até à sua natural extinção em virtude do desenvolvimento tecnológico. A experiência das entidades de gestão colectiva, designadamente no que respeita ao controlo das informações para a administração dos direitos, é de grande importância para a aplicação eficaz dos sistemas DRM.